Soldatinnen für die Bundeswehr

Soldatinnen für die Bundeswehr - Der EuGH lehrt die BRD die moderne Juristerei

A Einführung

Am 11. Januar 2000 hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache C - 285/98¹ (Bundesrepublik/Tanja Kreil) entschieden, daß Frauen zum freiwilligen Dienst in nahezu allen Truppengattungen der Bundeswehr zuzulassen sind. Der EuGH stellte fest, daß die §§ 1 Abs. 2 Satz 3 SG & 3a, 5 Abs. 3 SLV sowie der Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Wortlaut der zitierten Normen ist folgender:

Art. 12a GG [Dienstverpflichtungen]

(4)¹ Kann im Verteidigungsfalle der Bedarf an zivilen Dienstleistungen im zivilen Sanitäts- und Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettorganisation nicht auf freiwilliger Grundlage gedeckt werden, so können Frauen vom vollendeten achtzehnten bis zum vollendeten fünfundfünfzigsten Lebensjahr durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu derartigen Dienstleistungen herangezogen werden.² Sie dürfen auf keinen Fall Dienst mit der Waffe leisten.

§ 1 SG [Begriffsbestimmungen]

(2)¹ In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, auf Lebenszeit Wehrdienst zu Leisten.² In das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, für begrenzte Zeit Wehrdienst zu leisten.³ In ein Wehrdienstverhältnis nach Satz 1 und 2 können auch Frauen für Verwendungen im Sanitäts- und Militärmusikdienst berufen werden.

§ 3a SLV [Einstellung von Frauen]

Frauen können nur auf Grund freiwilliger Verpflichtung und nur in den Laufbahnen des Sanitäts- und des Militärmusikdienstes eingestellt werden.

§ 5 SLV [Umwandlung des Dienstverhältnisses und Laufbahnwechsel]

(3) Für Frauen in Laufbahnen des Sanitäts- und Militärmusikdienstes ist der Wechsel in die Laufbahn des Truppendienstes und des militärgeographischen Dienstes ausgeschlossen; [...]

Der EuGH stütze seine Entscheidung auf die Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG (im Folgenden RL). Die Ausnahmen des Art. 2 Abs. 2 und 3 RL hielt der EuGH für nicht einschlägig. Hier der Wortlaut des zitierten Gemeinschaftsrechts:

Art. 2 RL [Definition; Ausnahmen]

(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Eheoder Familienstand - erfolgen darf.
(2) Diese Richtlinie steht nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten und gegebenenfalls die dazu jeweils erforderliche Ausbildung, für die das Geschlecht auf Grund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen.
(3) Diese Richtlinie steht nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen.

Art. 3 RL [Zugang zur Beschäftigung]

(1) Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung beinhaltet, daß bei den Bedingungen des Zugangs - einschließlich der Auswahlkriterien - zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen - unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig - und zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung keine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts erfolgt.

Während das Urteil in der Boulevardpresse teilweise als großer Fortschritt gefeiert wurde, entbrannte im Bereich der Rechtswissenschaften eine heiße Diskussion um Kompetenzen. Im Folgenden sollen nun die Berechtigung und die Auswirkung des Gemeinschaftsrechts auf innerdeutsches Recht dargestellt werden. Dabei werden die in der Literatur vertretenen Ansichten zur Kompetenzfrage nach der dogmatischen Reihenfolge diskutiert.

B Warum eigentlich Europarecht?

Da staunt der Laie, und der Fachmann wundert sich: Deutsche Gerichte wenden Europarecht unmittelbar an, obwohl es nicht von dem vom Volk legitimierten Gesetzgeber (Bundestag) erlassen worden ist. Es stellt sich somit die Frage, auf welcher Grundlage die Anwendbarkeit des Europarechts überhaupt möglich ist.

I. Geltungsgrund innerhalb des Europarechts

Bei der RL handelt es sich um sekundäres Gemeinschaftsrecht. Dieses hat seinen Geltungsgrund natürlich immer im Primären.

1. Primärrechtliche Grundlage

In der Präambel der RL wird der Art. 308 EGV (Art. 235 Abs. 3 a.V.F.) ausdrücklich als Geltungsgrund genannt. Dieser Zusammenhang dürfte allgemein unstreitig sein. Zudem muß sekundäres Gemeinschaftsrecht ein im EGV niedergelegtes Ziel verwirklichen, damit eine Regelungskompetenz der EU nach primärem Gemeinschaftsrecht gegeben ist.

2. Zielverwirklichung

Die Regelungskompetenz der EU im Falle der RL könnte sich nach dem Prinzip der Einzelermächtigung, Art 5 Abs.1 EGV (Art. 4 Abs. 1 a.V.F.), aus Art. 125 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit i EGV, Art. 136 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit j EGV bzw. Art. 137 Abs. 1 Spiegelstrich 5, Art. 137 Abs.2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 EGV ergeben.

a) Koordinierung der Beschäftigungspolitik

Die RL befaßt sich mit der Beschäftigung von Frauen. Insofern ist die Koordination der Beschäftigungspolitik in den Mitgliedstaaten betroffen. Lit. I wurde erst mit Änderung vom 02.10.1997 in der Art. 3 EGV aufgenommen. Seither stellt die Koordinierung der Beschäftigungspolitik jedoch ein Ziel der EU und somit auch ex tunc eine Kompetenzgrundlage der EU dar.

b) Sozialpolitik

Die RL behandelt Fragen der Ausgrenzung hinsichtlich der Beschäftigung von Frauen i.S.d. Art. 136 EGV (Art. 117 a.V.F.). Eine Regelungskompetenz der EU ist gegeben.

c) Gleichstellung

Gerade die Gleichstellung von Mann und Frau im Arbeitsleben ist der Hauptaspekt der RL. Nach Art. 137 Abs. 2 Spiegelstrich 5 EGV i.V.m. Art. 137 Abs. 2, 3 Abs. 2 EGV liegt eine Regelungskompetenz der EU bzgl. der RL jedenfalls vor. Für den Wirkungsbeginn dieser Kompetenz gilt das unter lit a Gesagte.

3. Verteidigungspolitischer Bezug/Bereichsabgrenzung

Die Kompetenz der EU zum Erlaß der RL könnte jedoch ausgeschlossen sein, sofern es sich bei dem ebenfalls von der RL berührten Bereich der nationalen Verteidigungspolitik um einen Bereich handelt, der in der alleinigen Dispositionsgewalt der Mitgliedstaaten verblieben ist.

Nach der vom EuGH entwickelten Rechtsprechungslinie gilt die RL für das gesamte Berufsleben. Insofern wirke sich die RL - im Sinne des effet utile - auch auf die innere Sicherheit aus², obwohl dies ein Teilbereich der öffentlichen Sicherheit sei, in welchem die Mitgliedstaaten grundsätzlich ermächtigt seien, Sonderregelungen zu treffen. In logischer Konsequenz sieht der EuGH keinen wesentlichen Differenzierungsgrund zwischen innerer und äußerer Sicherheit, so daß er eine Anwendbarkeit der RL auch auf Beschäftigungsverhältnisse in den Streitkräften bejaht.³

Diese Linie des EuGH wird von der deutschen Rspr. zum Teil scharf kritisiert. Nach Ansicht des BVerwG⁴ sei die RL nicht auf den freiwilligen Dienst mit der Waffe anzuwenden. Dies wird vor allem mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung begründet. Hier ist jedoch im Hinblick auf den geforderten effet utile des Gemeinschaftsrechts zu beachten, daß eine einfachgesetzliche Regelung wie die der §§ 3a, 5 SLV, 1 SG der Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht entgegenstehen darf. Hinzu kommt, daß nach der Abwägungstheorie im vorliegenden Fall die Einwirkung auf den verteidigungspolitischen mit der auf den Sozial-, Beschäftigungs- und Gleichstellungspolitik gegeneinander abgewogen werden. Im Falle der RL ist ein überwiegender sozial-, beschäftigungs- und gleichstellungspolitischer Aspekt m.E. eindeutig. Insofern ist die RL auf Sachverhalte mit verteidigungspolitischem Bezug jedenfalls dann anzuwenden, wenn es sich um einfachgesetzliche Normen handelt.

4. Ergebnis

Die Kommission hatte die europarechtliche Kompetenz, die RL zu erlassen. So ergibt sich die Frage, ob der Anwendbarkeit des EGV im deutschen Recht.

II. Geltungsgrund im deutschen Rechtsgebiet

Nach dem Rechtsgedanken des Art. 23 GG, welcher - im Hinblick auf die EU - eine Konkretisierung des Art. 24 Abs. 1 GG darstellt, kann die Bundesrepublik Kompetenzen an die Europäische Union abgeben. Der EGV wurde im Rahmen des Art. 23 GG, nach dem in Art. 59 GG vorgeschriebenen Verfahren von der Bundesrepublik ratifiziert. Der EGV innerstaatliche Wirkung.

C Unmittelbare Anwendbarkeit der RL

Eine Richtlinie ist nach Art. 249 Satz 3 EGV (Art. 189 Abs. 2 a.V.F.) staatengerichtet⁵ und besitzt grundsätzlich keine unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten.⁶ Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung⁷ kann eine Richtlinie zum Zwecke ihrer praktischen Wirksamkeit (effet utile) dennoch (vertikale⁸ ) unmittelbare Wirkung entfalten. Hierfür hat der EuGH folgende Voraussetzungen entwickelt. Damit eine Richtlinie in den Mitgliedstaaten unmittelbare Anwendung findet, fordert der EGH zunächst, daß diese inhaltlich unbedingt und hinreichend genau erscheinen,⁹ und daß sich die Bestimmungen für den Bürger begünstigend auswirken.¹⁰

I. Bestimmtheit/Begünstigung

Inhaltlich unbedingt ist eine Richtlinienbestimmung, wenn sie weder mit einem Vorbehalt noch mit einer sonstigen Bedingung versehen ist, so daß es keiner weiteren gestaltenden Maßnahme des Mitgliedsstaates bedarf.¹¹ Hinreichend genau ist eine Richtlinie, wenn sie ohne weitere Konkretisierung durch Gerichte und Behörden angewendet werden kann.

Die RL fordert in Art. 2 Abs. 1, daß keine Diskriminierung - sei es unmittelbar oder mittelbar - auf Grund des Geschlechts stattfindet. Weiter wird in Art. 3 Abs. 1 RL gefordert, daß dieser in Art. 2 Abs. 1 RL entwickelte Begriff der Gleichbehandlung auch auf den Zugang zu Beschäftigungen - einschließlich der Auswahlkriterien - angewendet wird. Hinsichtlich dieser Forderungen in den Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 RL ist die RL inhaltlich hinreichend bestimmt und unbedingt. Eine unmittelbare Anwendung der RL würde für Frauen einen Anspruch auf Einstellung bei der Bundeswehr, also eine verbesserte Rechtsposition bedeuten. Für die Bürger sind diese Bestimmungen begünstigend.

II. Frist abgelaufen

Nach Art. 9 Abs. 1 der am 9. Februar 1976 erlassenen RL beträgt die Umsetzungsfrist 30 Monate. Die Frist ist daher am 9. August 1978 abgelaufen.

III. Unzureichende Umsetzung

Eine Richtlinie ist unzureichend umgesetzt, wenn die mitgliedstaatliche Umsetzungsmaßnahme hinter den inhaltlichen Anforderungen der Richtlinie zurückbleibt.

1. Inhalt der RL / Gesetzlicher Richter

Hier stellt sich freilich zuerst die Frage, was denn der Inhalt der RL ist. Die ist durch Auslegung zu ermitteln. Es scheint offensichtlich, daß der EuGH hier für eine letztverbindliche Auslegung in Frage kommt. Hier stellt sich jedoch die Frage, ob der EuGH überhaupt gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist. Das BVerfG hat dies bejaht.¹² Maßgeblich für die Bestimmung des Umfangs der inhaltlichen Anforderungen einer Richtlinie ist also die Auslegung des EuGH.¹³

Die RL sieht vor, daß Frauen und Männer den gleichen Zugang zu Beschäftigungen aller Art haben. Nach Entscheidung des EuGH¹⁴ bezieht sich die RL auch auf den Bereich der nationalen Streitkräfte. In Bezug auf die Streitkräfte der Bundesrepublik sind die Grundsätze der RL offensichtlich nicht umgesetzt.

2. Ausnahme "Geschlecht als Voraussetzung"

Fraglich ist, ob die RL - im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 RL - dennoch hinreichend umgesetzt ist. Nach Art. 2 Abs. 2 RL haben die Mitgliedstaaten die Befugnis, solche beruflichen Tätigkeiten, für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen. Im Sinne einer effektiven Anwendung der RL ist diese Norm jedoch sehr restriktiv auszulegen.¹⁵

Nach einer vor allem von der Bundesregierung vertretenen Ansicht liegt den Bestimmungen des SG und der SLV die Auffassung des Art. 12a Abs.4 Satz 2 GG zugrunde, daß das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung für den Dienst an der Waffe sei. Dies wird - anders als in der Rechtssache Sirdar, in der es um den Zugang nur zu einer besonderen Eliteeinheit ging¹⁶ - mit einer "leidvollen deutschen Vergangenheit"¹⁷ begründet, die dazu führe, daß man Frauen nicht mehr im Kombattantenstatus wissen wolle. Andererseits hatte die Bundesregierung selbst nicht behauptet, daß Frauen prinzipiell für den Dienst mit der Waffe ungeeignet seien.¹⁸ Selbst wenn LaPergola¹⁹ eine derartige wehrpolitische Grundsatzentscheidung für im Kern nicht zu beanstanden erachtet, ist dennoch auf die wirklichen und echten beruflichen Eignungsmerkmale²⁰ abzustellen. Der nationale Ausschluß von Frauen beim Dienst an der Waffe hat also nichts mit einer zwingenden geschlechtlichen Voraussetzung zu tun. Es kann folglich der Ausnahmetatbestand des Art. 2 Abs. 2 RL nicht bejaht werden. Insofern ist der der BRD bezüglich der Anwendung der RL auf Verteidigungsfragen²¹ zustehende Ermessensspielraum in seiner Verhältnismäßigkeit überzogen.

3. Ausnahme "Schutz der Frau"

Auch Art. 2 Abs. 3 RL sieht eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz vor, soweit die nationale Vorschrift den Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, bezweckt.

Auch hier wird die Ansicht vertreten, es diene dem Schutz der Frau, daß sie nicht in Kombattantenstellung in kriegerische Auseinandersetzungen verwickelt und somit Ziel zulässiger militärischer Angriffe werde.²²

Hiergegen wird angeführt, daß auch Nicht-Kombattanten im zivilen Umfeld der Streitkräfte nach Art. 50 des Zusatzprotokolls und Art. 4 A Abs. 4 des völkerrechtlichen Abkommens keineswegs den gleichen Schutz genießen, wie die "normale" Zivilbevölkerung.²³ In diesem Status seien aber im Rahmen des Art. 87b GG derzeit 49'500 Frauen in der zivilen Verwaltung der Bundeswehr beschäftigt.

Dieses Argument des Generalanwalts vermag schwerlich zu überzeugen, da Nicht- Kombattanten vor feindlichen Waffeneinwirkungen jedenfalls rechtlich immer noch deutlich besser geschützt sind als Kombattanten.²⁴ Jedoch ist danach zu fragen, ob im vorliegenden Fall die Gefahr, vor der die fragliche Norm Frauen i.S.d. Art. 2 Abs. 3 RL zu schützen sucht, in ihrem Wesen mit dem weiblichen Geschlecht zusammenhängt, oder ob die Frau vor allgemeinen Gefahren geschützt werden soll. Im Falle des § 1 SG und der §§ 3a, 5 SLV wird die Frau vor Gefahren geschützt die Männer und Frauen in gleicher Weise betreffen. Die in der Norm angegebenen Regelbeispiele (Schwangerschaft und Mutterschaft) sind Indiz dafür, daß Art. 2 Abs. 3 RL Frauen vor immanent weiblichen Gefahrenlagen schützen soll, nicht aber vor Gefahren, die Männer und Frauen in gleicher Weise betreffen. Insoweit ist Art. 2 Abs. 3 RL nicht einschlägig.

4. Ergebnis

Die Richtlinie RL 76/207/EWG ist - bezüglich der Beschäftigungsverhältnisse in der Bundeswehr - im deutschen Recht nicht hinreichend umgesetzt.

5. RL nicht zu Lasten Dritter

Die RL begünstigt Frauen gegenüber dem Mitgliedsstaat. Eine Benachteiligung Dritter ist nicht ersichtlich.

IV. Ergebnis

Die RL entfaltet aus europarechtlicher Sicht unmittelbare Anwendbarkeit in der Bundesrepublik.

D Auswirkung auf einfachgesetzliches deutsches Recht

Sofern nationales Recht mit europäischem Recht kollidiert, ist dem Europarecht nach einhelliger Meinung in Literatur²⁵ und Rechtsprechung²⁶ Anwendungsvorrang einzuräumen. Das nationale Recht bleibt bestehen, bleibt jedoch unangewendet.

§ 1 SG und §§ 3a, 5 SLV dürften demnach also wegen des Anwendungsvorrangs von Art: 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 RL nicht mehr angewendet werden.

E Auswirkung auf deutsches Verfassungsrecht

Nicht nur §§ 3a, 5 SLV und § 1 SG, sondern auch Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG scheinen nach der bisherigen deutschen Rechtsprechung dem Einsatz von Frauen in der Bundeswehr entgegen zu stehen. Es ist daher zu überlegen, ob die RL auch Anwendungsvorrang vor Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG hat.

Der EGV wurde im Rahmen des Art. 23 GG, von der Bundesrepublik mittels einfachen

Gesetzes ratifiziert. Fraglich ist, ob die dadurch erwirkte innerstaatliche Wirkung auch Auswirkung auf das Verfassungsrecht haben kann.

I. Verfassungsrechtliche Voraussetzungen

Nach Art. 79 Abs. 2 GG bedarf ein verfassungsänderndes Gesetz der Zustimmung von 2/3 aller Abgeordneten des Bundestages. Des weiteren muß das Grundgesetzes in dem verfassungsändernden Gesetz ausdrücklich geändert werden (Art. 79 Abs. 1 GG).

1. Verfassungsdurchbrechung?

Diese Form ist zur Ratifizierung des EGV nicht verwendet worden.²⁷ Würde man der RL den dem Art. 10 EGV (Art. 5 a.V.F.) gerecht werdenden Anwendungsvorrang vor Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG einräumen, wäre dies also eine Verfassungsdurchbrechung. Verfassungsdurchbrechungen sind regelmäßig unzulässig.²⁸ Dies gilt jedoch nicht bei völkerrechtlichen Verträgen zum Zwecke der in Art. 79 Abs. 1 Satz 2 GG genannten Ziele, sofern eine ausdrückliche Klarstellung erfolgt.

a) Ausnahme

Die Norm zielte insbesondere auf die Westintegtationsverträge ab.²⁹ Ihre Auswirkung ist umstritten. Es wird vertreten, sie erwirke die Verfassungsmäßigkeit des Vertragstextes und des Zustimmungsgesetzes.³⁰ Diese Auffassung scheint mehr als abwegig, da immer noch das BVerfG die Kompetenz zur Prüfung auch von Vertragstexten auf ihre Verfassungsmäßigkeit hat.³¹

Hesse hingegen hält die Norm für schlichtweg verfassungswidrig.³² Eine dritte Ansicht sieht eine verfassungmäßige Verfassungsdurchbrechung aufgrund eines Vertragstextes mittels Zustimmungsgesetz als ermöglicht. Sie führt zwar nicht zur Aufhebung der verfassungsmäßigen Kompetenzen des BVerfG, wohl aber zu einem Anwendungsvorrang des Vertragsrechtes.³³ Nach dieser Ansicht hat das Vertragsrecht Vorrang vor deutschem Recht, jedoch nur auf der Grundlage eines Zustimmungsgesetzes. Dieses wiederum ist der Verfassung untergeordnet und mittels Urteil der Verfassungswidrigkeit seitens des BVerfG angreifbar.

Damit sind sowohl dem Schutz der Verfassung als auch der Effektivität völkerrechtlicher Verträge Rechnung getragen. Daher ist dieser dritten Auffassung zu folgen.

b) Ergebnis

Die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung von Verfassungsrecht ist vom BVerfG mehrfach bejaht worden.³⁴ Daher ist inzident auch die Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes, welches zur Anwendung des Art. 10 EGV führt, als bejaht anzusehen.

2. Auslegung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG

a) Auslegungsfähigkeit des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG

Der Satz 2 des Art. 12a Abs. 4 GG lautet: "Sie dürfen auf keinen Fall Dienst an der Waffe leisten" Das Wort "Sie bezieht sich hierbei auf die bereits in Satz 1 genannten Frauen. Also muß Satz 2 in Gesamtschau mit Satz 1 gesehen werden. Satz 1 ermöglicht die Zwangsverpflichtung von Frauen zu zivilen Diensten. Damit ist fraglich, wie das Wort "sie" in Satz 2 zu verstehen ist.

Es wird die Ansicht vertreten, hiermit sei - nach systematischer Auslegung - die dienstverpflichtete Frau gemeint, ebenso, wie in Satz 1.³⁵

Nach einer zweiten Ansicht jedoch ist in Satz 2 die Frau im allgemeinen gemeint.³⁶ Für diese Auffassung spricht einerseits die rechtshistorische Auslegung.

Die Mitwirkenden des Rechtsausschusses zum 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes hatten an einem generellen Ausschluß von Frauen beim Dienst an der Waffe nicht gezweifelt.³⁷ Andererseits hat sich das Frauenbild in der Gesellschaft derart gewandelt, daß ein freiwilliger Dienst von Frauen an der Waffe als sozialadäquat inzwischen anerkannt sein dürfte. Dies belegen die unzähligen Reaktionen der Presse auf das sog. Kreil-Urteil.³⁸ Dies kann als Votum des purvoir constituée für die systematische Auslegung gewertet werden, weshalb sich auch der Verfasser der ersten Meinung anschließt.

b) Auslegbarkeit des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG

Grundrechte scheiden nach Ansicht der h.M. und des BVerfG aus der Auslegungsproblematik aus. Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG ist jedoch kein Grundrecht, sondern eine Grundrechtsbeschränkung³⁹ und kann daher grundsätzlich richtlinienkonform ausgelegt werden.

c) Auslegung durch den EuGH

Ebenso wie der Verfasser, folgt auch der EuGH der Ansicht, daß Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG dahingehend ausgelegt werden müsse, daß der freiwillige Dienst von Frauen in den Laufbahnen des Truppendienstes nicht ausgeschlossen sei. Diese Einstellung des EuGH ist löblich, es stellt sich jedoch die Frage, ob diese Auslegung für das deutsche Verfassungsrecht relevant ist.

Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG ist das Bundesverfassungsgericht gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn es wie hier um die Auslegung einer Norm des Grundgesetzes geht.

Das BVerfG hat jedoch in seiner "Maastricht"-Entscheidung⁴⁰ festgestellt, daß es seine Gerichtsbarkeit seine Rechtsprechung über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht in Deutschland in einem "Kooperationsverhältnis" zum Europäischen Gerichtshof ausübt. Faktisch lief das darauf hinaus, daß der EuGH auch für die Auslegung von mit Gemeinschaftsrecht kollidierendem Verfassungsrecht für zuständig gehalten wurde, sofern es nicht um Grundrechte gehe.

Für alle anderen Normen des Grundgesetzes würde das bedeuten, daß neben dem BVerfG auch der EuGH gesetzlicher Richter für fragen des nationalen Verfassungsrecht wäre. Dies würde zu einer untragbaren Rechtsunsicherheit führen und hat auch schon dazu geführt, wie die vielen als unzulässig abgewiesenen Anträge beim BVerfG zeigen. Außerdem gibt das BVerfG mit dieser Rechtsprechungslinie (wenn auch nur bedingt TM"solange...") eine ihm durch das Grundgesetz übertragene Kompetenz an den EuGH ab. Dies stellt die negative Ausübung einer Kompetenz-Kompetenz dar. Eine Kompetenz-Kompetenz sieht das GG jedoch auch für das BVerfG nicht vor.

d) Ergebnis

Die Auslegung des EuGH bzgl. des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG ist nicht relevant. Für die Rechtsprechung ist die frühere Auslegung des BVerfG bindend.

II. Ergebnis

Die RL hat keinen Anwendungsvorrang vor Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG. Dieser könnte gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt werde, ist aber von der zuständigen Stelle noch nicht entsprechend ausgelegt. Damit ist die frühere Auslegung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG durch das BVerfG bindend.

Die §§ 1 Abs. 2 Satz 3 SG & 3a, 5 Abs. 3 SLV würden per se durch den Anwendungsvorrang der RL unangewendet bleiben. Da diese Normen jedoch eine Konkretisierung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG darstellen, sind auch sie insoweit nicht vom Anwendungsvorrang der RL betroffen und müssen weiter angewendet werden.

Die Aufnahme freiwilliger weiblicher Bewerber in die Laufbahnen des Truppendienstes ist weiterhin wegen §§ 1 Abs. 2 Satz 3 SG & 3a, 5 Abs. 3 SLV sowie der Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG unzulässig.

F Schlußbemerkungen

Tatsache ist, daß die bisherige Regelung, nicht tragbar ist und geändert werden muß. Das Kreil-Urteil ist als positiver Anstoß von außen zu werten. Nun ist jedoch der Verfassungsgesetzgeber gefragt, dem Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG einen konkreteren Wortlaut zu geben oder zumindest das BVerfG mit einer zeitgemäßen Auslegung des Art. 12a.

[...]

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¹ EuGRZ 2000, S. 122

² EuGH 1986, 1663, 1683 Rdnr. 16-20 (Johnston)

³ EuGH, EuGRZ 1999, 678 Rdnr. 16-20 (Sirdar)

⁴ BVerwG 1999, 1439 ; BVerwG 1999, 177

⁵ Bischof, Rdnr. 107 ;Koenig/Haratsch, Rdnr. 94 ; Emmert, Kap.5 C I, Rdnr8

⁶ Streinz, Rdnr 398 ; Schweitzer/Hummer, Rdnr. 364

⁷ EuGH 1974, 1337, 1348 ; EuGH 1982, 53, 70 ; EuGH 1986, 1651, 1691 ; BVerfGE 1975, 223 ff.

⁸ Die unmittelbare horizontale Wirkung hingegen wird von der Rspr. abgelehnt: EuGH 1994, 3325, 3355

⁹ EuGH 1970, 825, 838 f. (Leberpfennig)

¹⁰ EuGH 1987, 3969, 3985

¹¹ Scherzberg, JURA 1993, 225 226

¹² BVerfGE 73, 339

¹³ BVerfGE 52, 187, 200

¹⁴ EuGH EuZW 2000, 27 (Sirdar) Rdnr 19; EuGH EuZW 2000, 7 (Kreil) Rdnr. 15

¹⁵ EuGH EuZW 2000, 7 (Kreil) Rdnr. 20 ; EuGH EuZW 2000, 27 (Sirdar) Rdnr. 23 ; EuGH 1986, S. 1651, Rdnr. 36 (Johnston)

¹⁶ Rs. C-273/97 insbes. Rdnr. 30 f.

¹⁷ vgl. LaPergola (Schlußantrag in der Rs. C-285/98) - EuGRZ 2000, 144, 146 (Nr. 12)

¹⁸ Streinz, JuS 2000, 5, 489, 490

¹⁹ LaPergola, a.a.O. S. 148 (Nr. 14)

²⁰ LaPergola, a.a.O. S. 148 (Nr. 16)

²¹ vgl. Schröder/Köster - JuS 2000, 6, 542, 544

²² Bunderegierung in der Rs. C-285/98

²³ LaPergola a.a.O. S.153 Rdnr. 34

²⁴ Schröder/Köster, a.a.O. S. 545

²⁵ Schweitzer/Hummer, Rdnr. 366 ; Bischof, Rdnr. 109

²⁶ EuGH Rs. 103/88

²⁷ Arndt NJW 2000, S. 1461 ; Scholz DÖV 2000, 417, 419

²⁸ Jarras/Pieroth Art. 79 Rdnr. 2 ;Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 79 Rdnr. 5

²⁹ Ipsen I, Rdnr. 1009

³⁰ Schmidt-Bleibtreu/Klein Art. 79 Rdnr. 7

³¹ so auch zutreffend Ipsen I, Rdnr 1010

³² Hesse, Rdnr. 699 ("Grundzüge")

³³ Jarras/Pieroth Art. 79 Rdnr. 3

³⁴ BVerfGE 37, 271 ; E 73, 339, 340

³⁵ Jarras/Pierrot, Art. 12a Rdnr. 3

³⁶ Maunz/Dürig - R.Scholz Art. 12a Rdnr. 198, v.Mangold/Klein/Starck - Gornig Art. 12a Rdnr. 164 ; C.Arndt, NJW 2000, S. 1461

³⁷ Lenz - Notstandsverfassung, Art. 12a Rdnr. 20 f.

³⁸ Eine Aufzählung der Flut von Zeitungsartikeln ist unmöglich. Daher seien die folgenden, willkürlich ausgewählten für das Phänomen exemplarisch: Berliner Zeitung 26.10.99 ; RheinZeitung Online 29.6.99 ; Spiegel 11.1.2000 ; tz 6.8.99 ; ...

³⁹ Schröder/Köster NJW 2000, 479, 545

⁴⁰ BVerfGE 73, 339