Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
1 Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Gang der Untersuchung
2 Aufsichtsrat und Board of Directors als Element der Unternehmensüberwachung
2.1 Das deutsche System der Unternehmensüberwachung
2.1.1 Begriffsbestimmung und -abgrenzung
2.1.2 Träger der Unternehmensüberwachung
2.1.3 Das dualistische System der Unternehmensverfassung
2.1.3.1 Grundsätzliches
2.1.3.2 Vorstand
2.1.3.3 Aufsichtsrat
2.1.4 Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung
2.2 Das amerikanische System der Unternehmensüberwachung
2.2.1 Träger der Unternehmensüberwachung
2.2.2 Das monistische System der Unternehmensverfassung
2.2.2.1 Grundsätzliches
2.2.2.2 Board of Directors
2.2.3 Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung
2.3 Die (doppelstufige) Principal-Agent-Theorie als theoretische Fundierung der Unternehmensüberwachung
3 Pflichten und Haftung des deutschen Aufsichtsrats
3.1 Pflichten des Aufsichtsrats
3.1.1 Organisationspflicht
3.1.2 Überwachungspflicht
3.1.2.1 Gegenstand und Umfang der Überwachung
3.1.2.2 Instrumente des Aufsichtsrats zur Überwachung
3.1.3 Sorgfaltspflicht
3.1.4 Verschwiegenheits- und Treuepflicht
3.2 Zivilrechtliche Haftung des Aufsichtsrats
3.2.1 Innenhaftung des Aufsichtsrats
3.2.1.1 Begriff
3.2.1.2 Voraussetzungen für eine Haftung nach § 116 i.V.m. § 93 AktG
3.2.1.3 Durchsetzung von Innenhaftungsansprüchen
3.2.1.4 Beschränkung der Innenhaftung
3.2.1.5 Besondere Haftungsvorschriften
3.2.1.6 Haftung im Konzern
3.2.2 Außenhaftung des Aufsichtsrats
3.2.2.1 Begriff
3.2.2.2 Haftung gegenüber Aktionären
3.2.2.3 Haftung gegenüber Anlegern
3.2.2.4 Haftung gegenüber Gläubigern und sonstigen Dritten
3.2.2.5 Freistellung von der Außenhaftung
3.3 Strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats
3.3.1 § 331 HGB - Unrichtige Darstellung
3.3.2 Weitere strafrechtliche Haftungsgrundlagen
3.4 D & O-Versicherung
4 Pflichten und Haftung des amerikanischen Board of Directors
4.1 Pflichten des Board of Directors
4.1.1 Führungs- und Überwachungspflicht
4.1.2 Sorgfaltspflicht
4.1.3 Treuepflicht- und Offenlegungspflicht
4.2 Zivilrechtliche Haftung des Board of Directors
4.2.1 Innenhaftung des Board of Directors
4.2.1.1 Voraussetzungen für eine Haftung
4.2.1.2 Durchsetzung von Innenhaftungsansprüchen
4.2.1.3 Beschränkung der Innenhaftung
4.2.2 Außenhaftung des Board of Directors
4.2.2.1 Haftung gegenüber Aktionären
4.2.2.2 Haftung gegenüber Anlegern
4.2.2.3 Haftung gegenüber sonstigen Dritten
4.2.2.4 Freistellung von der Außenhaftung
4.3 Strafrechtliche Haftung des Board of Directors
4.4 D & O-Versicherung
5 Betriebswirtschaftliche Analyse des deutschen und amerikanischen Haftungssystems
5.1 Maßstab
5.2 Wirkungsanalyse der zivilrechtlichen Haftung
5.2.1 Innenhaftung
5.2.1.1 Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung
5.2.1.2 Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme
5.2.1.3 Höhe der Inanspruchnahme
5.2.2 Außenhaftung
5.2.2.1 Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung
5.2.2.2 Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme
5.2.2.3 Höhe der Inanspruchnahme
5.3 Wirkungsanalyse der strafrechtlichen Haftung
5.3.1 Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme
5.3.2 Höhe der Inanspruchnahme
6 Schlussbetrachtung
Anhang
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildungsverzeichnis
Abb. 1: Systematisierung der Überwachungsträger in Deutschland
Abb. 2: Systematisierung der Überwachungsträger in den USA
Abb. 3: Struktur des Board of Directors
Abb. 4: Zivil- und strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats
Abb. 5: Zivil- und strafrechtliche Haftung des Board of Directors
Abb. 6: Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung in Deutschland
Abb. 7: Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung in den USA
1 Einleitung
1.1 Problemstellung
Die Meldungen über gravierende Fehlleistungen namhafter Unternehmen – stellvertretend seien an dieser Stelle nur die Fälle Enron und Worldcom in den USA sowie Flowtex, Holzmann, Mannesmann und Deutsche Telekom in Deutschland genannt – haben sich in den letzten Jahren gehäuft. Gefälschte Jahresabschlüsse, falsche Prospektangaben, unrichtige oder gänzlich unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen und falsche Börsenberichte sorgten in der Vergangenheit in Deutschland und in den USA für zahlreiche Skandale an den Finanzmärkten[1] und haben das Vertrauen der Anleger in die Kapitalmärkte und insbesondere in die Qualität der Finanzberichterstattung tief erschüttert[2]. Um dieses Vertrauen der Anleger in die Integrität, Stabilität und Transparenz der Aktienmärkte zurück zu gewinnen[3], sind in Deutschland, basierend auf dem Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes (sog. 10-Punkte-Programm vom 25.2.2003[4] ), am 1.11.2005 das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – kurz UMAG[5] − zur Verbesserung des Klagerechts der Aktionäre und das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – kurz KapMuG[6] – zur Verbesserung der kollektiven Durchsetzung von Ansprüchen der Anleger in Kraft getreten. Außerdem wurde am 7.10.2004 ein Diskussionsentwurf für ein Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz − kurz KapInHaG[7] − veröffentlicht, der die Haftung für falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen auf Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats erweitert und diese persönlich von Anlegern auf Schadensersatz in Anspruch nehmen lässt[8]. Zurzeit findet zudem die Transparenzrichtlinie[9] im Rahmen des Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes – kurz TUG[10] – Eingang in nationales Recht, welches u.a. die Einführung eines Bilanzeides der gesetzlichen Vertreter vorsieht (§ 331 Nr. 3a HGB-E).
In den USA wurde nach zahlreichen Bilanzskandalen der Sarbanes Oxley-Act – kurz SOA[11] – am 30.7.2002 verabschiedet, der u.a. tiefgreifende Änderungen der Bilanzierungs- und Haftungsregelungen beinhaltet[12] und viele Modifikationen des Securities Act von 1933 – kurz SA[13] – und des Securities Exchange Act von 1934 – kurz SEA[14] – mit sich bringt. Insbesondere die Einführung einer eidesstattlichen Beglaubigung sämtlicher Geschäftsberichte durch den CEO und den CFO hat in der Öffentlichkeit für breite Diskussionen gesorgt[15].
Die zunehmende Relevanz der Haftung beruht vorwiegend auf dem infolge der Unternehmenszusammenbrüche und -skandale veränderten Verständnis über die Rolle des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors, das durch die Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Organs entstanden ist und letztlich zu einer zunehmenden Erweiterung des Pflichtenkreises geführt hat. Damit einher ging auch eine Erweiterung der Pflichten der einzelnen Mitglieder des Organs.[16] Die Gefahr von Pflichtverletzungen und folglich das Risiko einer Inanspruchnahme sowohl im Rahmen der Innenhaftung als auch der Außenhaftung sind aufgrund der Pflichterweiterungen, aber auch aufgrund der verbesserten Anspruchsdurchsetzungsmöglichkeiten der Anleger stark gestiegen. Unter Haftung wird in diesem Zusammenhang das Einstehenmüssen der Gesellschaftsorgane für pflichtwidrig verursachte Schäden bei Unternehmen oder Dritten verstanden. Dabei ist zwischen zivilrechtlichen Haftungsrisiken, bei denen es um den Ausgleich von eingetretenen Schäden geht, und strafrechtlichen Haftungsrisiken, die darüber hinaus Geld- oder Freiheitsstrafen nach sich ziehen können, zu unterscheiden.[17]
In dieser Arbeit wird, ausgehend von einer Analyse der für den Aufsichtsrat bzw. Board of Directors bestehenden zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken, vor dem Hintergrund der Principal-Agent-Theorie die Wirkung des deutschen und amerikanischen Haftungssystems untersucht. Dabei werden ausschließlich deutsche börsennotierte Aktiengesellschaften bzw. US-amerikanische Corporations betrachtet.
1.2 Gang der Untersuchung
In Kapitel 2 erfolgt als Grundlage für die nachfolgenden Untersuchungen eine Darstellung zunächst des deutschen (2.1) und anschließend des US-amerikanischen (2.2) Systems der Unternehmensüberwachung. Dabei werden nach einer kurzen Betrachtung der
jeweiligen Überwachungsträger (2.1.2/2.2.1), in der die einzelnen Instanzen lediglich zueinander in Beziehung gesetzt werden, sowohl das dualistische (2.1.3) als auch das monistische (2.2.2) System der Unternehmensverfassung mit Schwerpunkt auf den
Elementen Aufsichtsrat und Board of Directors erläutert sowie der aktuelle Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung in Deutschland (2.1.4) und den USA (2.2.3) aufgezeigt. Anschließend wird die (doppelstufige) Principal-Agent-Theorie als theoretische Grundlage dieser Arbeit dargelegt (2.3). Die Kapitel 3 und 4 behandeln jeweils die Pflichten (3.1/4.1) und die Haftung (3.2/3.3/4.2/4.3) des deutschen Aufsichtsrats bzw. des US-amerikanischen Board of Directors. Im Rahmen der Haftung wird zwischen der zivilrechtlichen (3.2/4.2), und hier wiederum zwischen Innen- (3.2.1/4.2.1) und Außenhaftung (3.2.2/4.2.2), sowie der strafrechtlichen (3.3/4.3) Haftung unterschieden. Untersuchungsgegenstände sind dabei die gesetzlichen Grundlagen für eine Haftung, die Haftungsvoraussetzungen und -anspruchsinhaber sowie mögliche Haftungsbeschränkungen. Im Anschluss daran wird die D & O-Versicherung in Deutschland (3.4) und den USA (4.4) als präventive Maßnahme zur Minderung des Haftungsrisikos erläutert. Gegendstand des Kapitels 5 ist eine betriebswirtschaftliche Analyse der zuvor aufgezeigten Haftungssysteme in Deutschland und den USA. Als Maßstab wird dabei die Principal-Agent-Theorie zugrunde gelegt (5.1). Ziel der Analyse ist es, anhand der entwickelten Kriterien Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung, Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme sowie Höhe der Inanspruchnahme die Wirkung der zivilrechtlichen Haftung (5.2), hierbei erfolgt eine Unterscheidung in die Wirkung der Innenhaftung (5.2.1) und der Außenhaftung (5.2.2), und der strafrechtlichen Haftung (5.3) in Deutschland und den USA aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu beurteilen. Die Arbeit schließt mit einer Schlussbetrachtung in Kapitel 6.
2 Aufsichtsrat und Board of Directors als Element der Unternehmensüberwachung
2.1 Das deutsche System der Unternehmensüberwachung
2.1.1 Begriffsbestimmung und -abgrenzung
Der Begriff Überwachung kann nach Baetge allgemein als ein „Vergleich von Objekten, mit dem Ziel, Abweichungen bzw. Übereinstimmungen zwischen den Objekten festzustellen“[18] bezeichnet werden, d.h. Überwachung beschreibt grundsätzlich den Vergleich eines Ist-Objektes mit einem Referenzobjekt, mit dem Ziel der Abweichungsfeststellung, -analyse und -bewertung. Der Überwachungsprozess hat folgenden Ablauf:
1) Feststellung oder Ermittlung des zu überwachenden Ist-Objekts,
2) Generierung des Soll-Objekts[19],
3) Vergleich von Ist- und Soll-Objekt,
4) Analyse und Bewertung der ermittelten Abweichung,
5) Berichterstattung.[20]
In der Fachliteratur werden nach inzwischen h.M. unter dem Oberbegriff Überwachung die Teilfunktionen Aufsicht, Kontrolle, Prüfung und Revision zusammengefasst[21]. Kontrollen sind in den betrieblichen Ablauf integriert und stellen den Teil der Überwachung dar, den direkt oder indirekt prozessabhängige Personen in der Entscheidungs- und Realisationsphase des Geschäftsführungsprozesses bewirken[22]. Die Prüfung (= Revision)[23] stellt eine der Entscheidungs- und Realisationsphase zeitlich folgende Überwachungshandlung durch prozessunabhängige Personen dar[24] ; die Aufsicht erfolgt durch unternehmensführungsinterne oder unternehmensführungsexterne Überwachungsträger antizipativ in der Zielsetzungs- und Planungsphase.[25]
Insgesamt handelt es sich bei der Überwachung um einen mehrstufigen Prozess der Informationsermittlung, Informationsverarbeitung und Informationsmitteilung, der alle Maßnahmen erfasst, die feststellen sollen, ob unternehmerische Handlungen den Normen entsprechend durchgeführt wurden[26].
2.1.2 Träger der Unternehmensüberwachung
Überwachungsträger sind natürliche Personen, Institutionen oder Organe sowie deren Mitglieder, die die Aufgaben der Überwachung über die Geschäftsführungstätigkeiten ausüben. Anhand ihrer Stellung zur Geschäftsführung lassen sich Geschäftsführungsexterne und -interne Überwachungsträger unterscheiden. Bei den Geschäftsführungsinternen Überwachungsträgern handelt es sich um Personen und/oder Institutionen, die in die Aufgaben der Geschäftsführung organisatorisch eingebunden sind, diese funktional unterstützen und durch Übernahme der überwachungsbezogenen dispositiven Aufgaben entlasten[27]. Das Interne Überwachungssystem setzt sich aus der Internen (Konzern-) Revision, die im Auftrag des Vorstands[28] zur prozessunabhängigen Überwachung als Stabsstelle eingerichtet ist, und dem Internen Kontrollsystem (IKS), das alle prozessabhängigen Überwachungshandlungen umfasst und dem auch das (Konzern-) Controlling, welches für das zu implementierende Risikofrüherkennungssystem verantwortlich ist, zugeordnet wird[29], zusammen[30]. Somit entspricht das Geschäftführungsinterne Überwachungssystem dem Risikomanagementsystem, dessen Bestandteile die Interne (Konzern-) Revision, das IKS, das (Konzern-) Controlling und das Risikofrüherkennungssystem sind[31]. Die Geschäftsführungsexternen Überwachungsträger haben die Geschäftsführung selbst zum Überwachungsgegenstand. Zum einen findet die Geschäftsführungsüberwachung unternehmensintern durch Vorstand sowie Aufsichtsrat und Hauptversammlung, zum anderen unternehmensextern durch den Markt für Unternehmenskontrolle, den (Konzern-) Abschlussprüfer und die Enforcement-Institution[32] statt[33].
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 1: Systematisierung der Überwachungsträger in Deutschland[34]
2.1.3 Das dualistische System der Unternehmensverfassung
2.1.3.1 Grundsätzliches
Das dualistische oder auch doppelstufige Modell der Unternehmensverfassung[35] beruht auf der Trennung der Führung und Überwachung von Unternehmen und setzt sich aus den drei Organen Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat zusammen[36]. Im internationalen Vergleich konnte sich das Two Tier-System nicht durchsetzen aufgrund der Befürchtung, dass mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats auch zwangsläufig die Mitbestimmung der Arbeitnehmer verbunden ist. Im anglo-amerikanischen Bereich wird die Mitbestimmung sowohl in der ökonomischen Theorie als auch in der Praxis strikt abgelehnt.[37] Umgekehrt wird das monistische System der Unternehmensverfassung in Deutschland trotz der Kritik an der Praxis der deutschen Aufsichtsräte einheitlich abgelehnt[38].
In der EU gibt es seit dem 8.10.2004 (Art. 70 SE-VO[39] ) mit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) erstmals eine Rechtsform, für die EU-weit ein einheitliches Rechtsgebilde besteht und der beide Modelle der Unternehmensverfassung zur Auswahl stehen, d.h. es kann die dualistische (Art. 39-42 SE-VO bzw. §§ 15-19 SEAG[40] ) oder die monistische Unternehmensverfassung (Art. 43-45 SE-VO bzw. §§ 20-49 SEAG) gewählt werden[41]. Bezüglich der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern gelten zum größten Teil weiterhin die bereits bestehenden Regelungen: Gem. der §§ 39 und 53 SEAG kommen die Vorschriften des Aktiengesetzes, des Handelsgesetzbuches und des Umwandlungsgesetzes, also u.a. § 93 bzw. § 116 AktG, § 331 HGB, §§ 399, 400, 404 AktG usw., zur Anwendung, so dass es im Rahmen dieser Arbeit keiner weiteren Betrachtung des SEAG bedarf.
2.1.3.2 Vorstand
Im dualistischen Modell obliegt die unabhängige und eigenverantwortliche Leitung des Unternehmens sowie dessen gerichtliche und außergerichtliche Vertretung dem Vorstand der Gesellschaft[42], der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung sind grundsätzlich von der Geschäftsführung des Unternehmens ausgeschlossen (§§ 111 Abs. 4, 119 Abs. 2 AktG)[43]. Der Vorstand ist zur ordnungsgemäßen Buchführung (§§ 238 ff. HGB), die durch § 91 Abs. 1 AktG explizit betont wird, zur Erstellung des (Konzern-) Abschlusses und des (Konzern-) Lageberichts (§ 264 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 242 HGB bzw. § 290 Abs. 1 HGB), ggf. ergänzt um einen Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB[44], sowie zur Einrichtung eines Überwachungssystems gem. § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet[45]. Neben den handelsrechtlichen Offenlegungspflichten sind zudem die kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungspflichten bezüglich der Ad-hoc-Publizität zu erfüllen[46]. Der Vorstand hat die Hauptversammlung in den durch Gesetz oder Satzung bestimmten Fällen und wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert einzuberufen[47]. Dazu gehört die Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung zur Entgegennahme des festgestellten (Konzern-) Abschlusses und des (Konzern-) Lageberichts, eines vom Aufsichtsrat gebilligten Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB sowie zur Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns[48] in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres[49]. Die Kompetenzen der Hauptversammlung sind insbesondere in § 119 Abs. 1 AktG sowie in weiteren zusätzlichen Einzelbestimmungen und evtl. in der Satzung festgeschrieben.
2.1.3.3 Aufsichtsrat
Der Aufsichtsrat hat als wichtigste und unabdingbare Aufgabe[50] gem. § 111 AktG die Geschäftsführung des Vorstands auf Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit[51] zu überwachen. Im Konzern erweitert sich im Falle der Obergesellschaft die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats entsprechend der Erweiterung der Geschäftsführungsaufgaben des Vorstands um die Führung der Konzernunternehmen. Der Aufsichtsrat der Obergesellschaft muss die Konzernführung durch den Vorstand überwachen, wobei er als Überwachungsorgan der Obergesellschaft ausschließlich dem Unternehmensinteresse des Mutterunternehmens verpflichtet ist.[52]
Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft besteht gem. § 95 Satz 1 AktG aus mindestens drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine höhere Zahl festsetzen, sofern diese durch drei teilbar ist (§ 95 Sätze 2 und 3 AktG). Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder liegt je nach Höhe des Grundkapitals der Gesellschaft zwischen neun und 21 Mitgliedern (§ 95 Satz 4 AktG). Bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften (mehr als 2000 Arbeitnehmer gem. § 1 Abs. 1 MitbestG) liegt die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gem. § 7 Abs. 1 MitbestG je nach Arbeitnehmerzahl bei 12, 16 oder 20[53]. Bei Aktiengesellschaften, die nach dem 10.8.1994 erstmals als Aktiengesellschaft ins Handelsregister eingetragen wurden und weniger als 500 Arbeitnehmer aufweisen, setzt sich der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignervertretern zusammen (§ 76 Abs. 6 BetrVG 1952; § 96 Abs. 1 AktG). Erst ab 500 Arbeitnehmern kommt es zu einer drittparitätischen Besetzung des Aufsichtsrats (§ 76 Abs. 1 BetrVG 1952: je ⅔ Anteilseignervertreter und ⅓ Arbeitnehmervertreter), ebenso wie bei sämtlichen bereits vor dem 10.8.1994 bestehenden Aktiengesellschaften.[54] Die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder[55] muss danach unterschieden werden, ob es sich um Anteilseignervertreter oder Arbeitnehmervertreter[56] handelt. Für die Wahl der Anteilseignervertreter ist bei der Aktiengesellschaft nur die Hauptversammlung zuständig (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG), für die Abberufung mit der Maßgabe, dass eine ¾-Mehrheit erforderlich ist (§ 103 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AktG). Die Wahl und Abberufung der Arbeitnehmervertreter richtet sich nach den Besonderheiten des Gesetzes, auf dem die Mitbestimmung in der Gesellschaft beruht. Bei Aktiengesellschaften, in denen die Aufsichtsräte nach dem MitbestG gebildet werden, erfolgt die Wahl gem. § 9 MitbestG unmittelbar durch die Belegschaft oder mittelbar durch gewählte Delegierte; für die Abberufung gilt das Gleiche mit der Maßgabe, dass eine ¾-Mehrheit erforderlich ist (§ 23 MitbestG)[57]. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter von Aktiengesellschaften, die dem BetrVG 1952 unterliegen, erfolgt unmittelbar durch alle Arbeitnehmer der betreffenden Aktiengesellschaft (§ 76 Abs. 2 BetrVG 1952); das Gleiche gilt für die Abberufung mit der Maßgabe, dass auch hier eine ¾-Mehrheit erforderlich ist.[58] Die Amtszeit eines Aufsichtsratsmitglieds beträgt nach dem Gesetz höchstens fünf Jahre (§ 102 Abs. 1 AktG), wobei die Satzung kürzere Wahlperioden anordnen kann[59]. Als Aufsichtsratsmitglied wählbar ist jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person (§ 100 Abs. 1 Satz 1 AktG), die
- noch nicht den Aufsichtsräten von zehn Gesellschaften, die gesetzlich verpflichtet sind, einen Aufsichtsrat zu bilden, angehört,
- weder Mitglied des Vorstands dieses Unternehmens noch eines abhängigen Unternehmens, noch eines anderen Unternehmens ist, dessen Aufsichtsrat ein Mitglied des Vorstands der Gesellschaft angehört[60] (sog. Überkreuzverflechtung)[61].
Das AktG regelt zwar einige formelle persönliche Voraussetzungen für ein Aufsichtsratsmitglied, sagt jedoch nichts über die notwenige Fachkompetenz aus. Zusätzliche Anforderungen können in der Satzung des Unternehmens für Anteilseignervertreter festgelegt werden (§ 100 Abs. 4 AktG).[62] Nach der Rechtsprechung muss ein Aufsichtsratsmitglied die zur Wahrnehmung des Amts notwendigen Mindestkenntnisse besitzen, also alle Qualifikationen, um der Überwachungsaufgabe gerecht zu werden[63].
Im Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorgaben hat der Aufsichtsrat die Pflicht zur effizienten Selbstorganisation[64]. Diese Pflicht gilt für den Aufsichtsrat als Kollegialorgan, d.h. alle Mitglieder sind verpflichtet, für die sachgerechte Erledigung aller Angelegenheiten des Aufsichtsrats Sorge zu tragen.[65] Dazu gehört u.a. die Verteilung der Aufgaben auf Aufsichtsratsausschüsse[66] und einzelne Aufsichtsratsmitglieder[67]: Der Aufsichtsrat ist gem. § 107 Abs. 1 Satz 1 AktG verpflichtet, aus seiner Mitte einen Vorsitzenden, der gem. § 110 Abs. 1 AktG die Aufsichtsratssitzungen einzuberufen hat, und mindestens einen Stellvertreter zu wählen[68]. In börsennotierten Aktiengesellschaften hat der Aufsichtsrat grundsätzlich zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten, wobei jedes Aufsichtsratsmitglied sowie der Vorstand unter Darlegung der Gründe eine Einberufung des Aufsichtsrats verlangen kann (§ 110 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Nach § 107 Abs. 3 AktG wird dem Aufsichtsrat die Möglichkeit eingeräumt, Ausschüsse zu bilden[69]. Aufsichtsratsausschüsse, die aus Mitgliedern des Aufsichtsrats bestehen, können vom Aufsichtsrat zur Vorbereitung der Verhandlungen oder Beschlüsse des Aufsichtsrats oder zur Überwachung der Ausführung der Beschlüsse bestellt werden (§ 107 Abs. 3 Satz 1 AktG), d.h., es ist dem Aufsichtsrat gestattet, Angelegenheiten auf einen Ausschuss zu delegieren. Für bestimmte, besonders wichtige Angelegenheiten, z.B. die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Bestellung von Vorstandsmitgliedern etc., besteht jedoch gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG ein ausdrückliches Delegationsverbot.[70] Über die Arbeit der Ausschüsse muss dem Aufsichtsrat regelmäßig berichtet werden[71]. Der DCGK empfiehlt die Bildung von Ausschüssen (DCGK 5.3.4).
Den Mitgliedern des Aufsichtsrats kann durch die Satzung oder durch den Beschluss der Hauptversammlung eine angemessene Vergütung ihrer Tätigkeit gewährt werden (§ 113 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AktG), ein Vergütungsanspruch besteht jedoch kraft Gesetz nicht. In der Praxis ist eine Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit aber üblich, wobei erhebliche Unterschiede zwischen den Unternehmen hinsichtlich Höhe und Form bestehen. Wird die Aufsichtsratstätigkeit vergütet, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz aller Mitglieder zu wahren; unterschiedliche Vergütungshöhen sind nur zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind. Das Gesetz lässt bei der Festlegung der Vergütung weiten Spielraum: Die Vergütung soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Mitglieder des Aufsichtsrats und zur Lage der Gesellschaft stehen (§ 113 Abs. 1 Satz 3 AktG). Jenseits der regulären Aufsichtsratstätigkeit kann die Gesellschaft Aufsichtsratsmitglieder für zusätzliche Aufgaben gewinnen, indem sog. Beraterverträge[72] mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern abgeschlossen werden. Dabei handelt es sich um Dienstverträge nach §§ 611, 675 BGB zwischen der Aktiengesellschaft, die durch den Vorstand vertreten wird, und dem Aufsichtsratsmitglied, die allerdings einer besonderen Genehmigung durch den Gesamtaufsichtsrat bedürfen (§ 114 Abs. 1 AktG). Dadurch soll die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber dem Vorstand gesichert und die Sondervergütungen der Aufsichtsratsmitglieder von der Billigung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden.[73]
2.1.4 Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung
Eine am Unternehmenswert ausgerichtete Führung und Kontrolle wird aus betriebwirtschaftlicher Sicht unter dem Begriff Corporate Governance zusammengefasst[74]. Ihren Ursprung hat die Corporate Governance in der Principal-Agent-Theorie[75]. Im Einzelnen werden darunter „Mechanismen zur Regelung von Kompetenzen, Schaffung von Anreizen, Installierung von Überwachungsprozessen und Koordinierung von Außenbeziehungen des Unternehmens“[76] verstanden. Aufgrund der Globalisierung des Wettbewerbs und der zunehmenden Kapitalmarktorientierung deutscher Unternehmen, die verstärkt den US-amerikanischen Markt in Anspruch nehmen, wodurch international anerkannte (Konzern-) Abschlüsse aufzustellen und zu testieren sind, wird eine Reformierung der Corporate Governance als notwendig gesehen. Zudem zwingt der stärker werdende internationale Einfluss vor allem börsennotierte Aktiengesellschaften dazu, sich strategisch an dem für die Aktionäre unternehmenswertmaximierenden Shareholder Value auszurichten, wodurch mehr Transparenz, Publizität und Kontrolle in allen Unternehmensbereichen erforderlich werden.[77] Ausgelöst durch schwere Unternehmenskrisen und Unternehmenszusammenbrüche in den 90er Jahren war es besonders der Kapitalmarkt, der auf eine Verbesserung der Corporate Governance drängte[78]. Die wesentlichen Gesetzesinitiativen der letzten Jahre in Deutschland im Zusammenhang mit dem Aufsichtsrat sind nachfolgend grob beschrieben:
- Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)[79] von 1998 hat die Verbesserung der internen und externen Unternehmensüberwachung (Kontrolle) als primäres Ziel. Hierbei stehen die Organisationsaufgaben des Vorstands sowie dessen Informationspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat und somit auch die verbesserte Informationsversorgung des Aufsichtsrats im Mittelpunkt[80]. Gleichzeitig zielt das Gesetz auf eine Annäherung an internationale Rechnungslegungs- und Prüfungsstandards ab und beabsichtigt durch eine verbesserte Unternehmenspublizität (Transparenz) eine verstärkte Ausrichtung auf den internationalen Kapitalmarkt.[81] Die aufsichtsratsspezifischen Reformziele wenden sich zum Teil an das Aufsichtsratsmitglied selbst, z.B. zählt jetzt für die Höchstzahl von zehn Aufsichtsratsmandaten der Vorsitz in einem Aufsichtsrat doppelt (§ 100 Abs. 2 Satz 3 AktG), berühren zum die Teil die Pflichten des Aufsichtsrats, z.B. die Pflicht zur Überwachung des jetzt vom Vorstand einzurichtenden Risikomanagementsystems gem. § 91 Abs. 2 AktG, und weiten seine Rechte aus, z.B. erteilt der Aufsichtsrat den Prüfungsauftrag für den (Konzern-) Abschluss an den Abschlussprüfer (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG)[82].[83]
- Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz[84] von 2002 hat das BörsG neu gefasst und das WpHG sowie weitere kapitalmarktrelevante Gesetze reformiert. Für den Aufsichtsrat bedeutsam sind die in § 15a WpHG niedergelegten Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten von Vorständen und Aufsichtsräten bei Eigengeschäften mit Aktien der Gesellschaft. Die Veröffentlichung hat im Internet (Website der Gesellschaft) oder durch Abdruck in einem überregionalen Börsenpflichtblatt, die Mitteilung an die Gesellschaft und die BaFin zu erfolgen[85]. In das WpHG neu aufgenommen wurden die Haftungsregelungen bei unterlassenen oder falschen Ad-hoc-Meldungen (§§ 37b, 37c WpHG), die jedoch nach außen nur die Gesellschaft, nicht die Unternehmensleitung treffen.[86]
- Von wesentlicher Bedeutung ist ferner das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG)[87] von 2002, das eine Reihe weiterer Änderungen des Aktiengesetzes sowie des Handelsgesetzbuches impliziert. Zu nennen ist insbesondere eine erneute Stärkung der Position (und damit der Verantwortlichkeit) des Aufsichtsrats[88]. Das TransPuG zielt u.a. auf eine bessere Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch den Vorstand (z.B. § 90 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 AktG) und die Gestaltung sowie Optimierung des aufsichtsratsinternen Informationsflusses (z.B. § 90 Abs. 4 Satz 2 AktG) ab[89]. Darüber hinaus ist durch das TransPuG in § 161 AktG die sog. Entsprechenserklärung („comply or explain“) eingefügt worden[90]. Nach § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften jährlich zu erklären, ob sie den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)[91] gefolgt sind, folgen werden und welche Abweichungen von den Empfehlungen bestehen (§ 161 Satz 1 AktG). Die Entsprechenserklärung ist den Aktionären gem. § 161 Satz 2 AktG dauerhaft zugänglich zu machen[92]. Der DCGK und die Gesetzesbegründung empfehlen darüber hinaus eine Veröffentlichung im Geschäftsbericht[93].
- Die von der Bundesregierung eingesetzte erste Regierungskommission „Corporate Governance“ unter der Leitung von Prof. Dr. T. Baums hat im Juli 2001 Vorschläge zur Modernisierung des Aktienrechts und des Handelsgesetzbuches veröffentlicht und die Erarbeitung des soeben erwähnten DCGK vorgeschlagen. Das Bundesministerium der Justiz beauftragte daraufhin eine zweite Regierungskommission unter der Leitung von Dr. G. Cromme, um konkrete Handlungsempfehlungen für Vorstände und Aufsichtsräte erarbeiten zu lassen.[94] Der DCGK wurde 2002 verabschiedet und richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften; seine Beachtung wird aber auch nicht-börsennotierten Gesellschaften empfohlen. In seinen Vorgaben unterscheidet der DCGK zwischen gesetzlichen Bestimmungen („muss“), Empfehlungen („soll“) und Anregungen („sollte“, „kann“).[95] Das Gesetz ist als übergeordnete Regelungsmaterie zwingend von allen Gesellschaften zu berücksichtigen, eine Berichtspflicht besteht nicht. Die Anregungen sind in dem Sinne unverbindlich, als ihre Berücksichtigung oder Missachtung jeder Gesellschaft ohne Offenlegungspflicht freigestellt ist. Übernimmt eine Gesellschaft den DCGK erklärtermaßen uneingeschränkt, muss sie sämtliche Empfehlungen i.S.d. Kodex erfüllen[96]. Alle nicht eingehaltenen Empfehlungen sind jährlich in der bereits erläuterten Entsprechenserklärung offen zu legen, eine explizite Begründungspflicht besteht gem. § 161 AktG nicht.[97]
- Im Februar 2003 hat die Bundesregierung einen 10-Punkte-Maßnahmenkatalog zur Stärkung des Anlegerschutzes und der Unternehmensintegrität verabschiedet[98]. Der Maßnahmenkatalog enthält zahlreiche Vorschläge zur Modifikation von HGB und AktG, die zum größten Teil bereits in Gesetzesinitiativen umgesetzt wurden:
- Am 1.11.2005 ist das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)[99] in Kraft getreten[100]. Das UMAG setzt den ersten Punkt des Maßnahmenkataloges um und beschäftigt sich u.a. mit Fragen der Innenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern und der Verbesserung des Klagerechts der Aktionäre. Zudem wird durch das UMAG die „Business Judgement Rule“ in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingefügt, nach der eine Haftung der Organmitglieder gegenüber der Gesellschaft ausscheidet, wenn diese nach bestem Wissen und Gewissen eine Entscheidung getroffen haben, die sich anschließend als unternehmerische Fehlentscheidung erweist[101].[102]
- Die durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz begonnene Verbesserung der Anspruchsdurchsetzung von Anlegern bei unterlassenen oder falschen Ad-hoc-Mitteilungen (§§ 37b, 37c WpHG) soll nach dem zweiten Punkt des Maßnahmenkataloges weiter fortgeführt werden[103]. Durch das ebenfalls am 1.11.2005 in Kraft getretene Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)[104] soll Anlegern eine verbesserte Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen ermöglicht werden. Das Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz (KapInHaG)[105], dessen Einführung auf unbestimmte Zeit verschoben worden ist, setzt sich mit Fragen der Außenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auseinander. Zukünftig soll nicht nur die Gesellschaft selbst den Anlegern für Falschinformationen einstehen, sondern es sollen zusätzlich auch die verantwortlichen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder persönlich haften (§ 37a WpHG-E).[106]
- Durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG)[107] von 2004 werden der vierte und fünfte Punkt des Maßnahmenkataloges berücksichtigt. Im BilReG erfolgt u.a. die Umsetzung der im Programm angedachten Maßnahmen bezüglich der durch die europäische IAS-Verordnung[108] eingeräumten Mitgliedstaatenwahlrechte. Zudem wird im BilReG die im Maßnahmenkatalog geforderte Unabhängigkeit des Abschlussprüfers dadurch gestärkt, dass in § 319 HGB allgemeine Grundsätze formuliert werden, in denen ein Abschlussprüfer von der Prüfung auszuschließen ist.
- Mit Einführung des Bilanzkontrollgesetzes (BilKoG)[109] von 2004 wird der sechste Punkt der vorgesehen Regelungen umgesetzt. Gegenstand des BilKoG ist die Etablierung eines zweistufigen Enforcementsystems, welches die Einhaltung von Rechnungslegungsvorschriften kapitalmarktorientierter Unternehmen sicherstellen soll.
- Zentraler Regelungsbereich des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG)[110] von 2004 zur Umsetzung des achten Punktes des Maßnahmenkatalogs ist die Ausweitung der für Wertpapiere bereits bestehenden Prospektpflicht für nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen zur Verbesserung des Anlegerschutzes. Zudem enthält das AnSVG Regelungen zur Modernisierung des Insiderrechts und der Ad-hoc-Publizität.[111]
Neben den Regelungen auf nationaler Ebene sind die Bestrebungen auf der Ebene der EU hinsichtlich der Corporate Governance zu berücksichtigen. Die Europäische Kommission hat am 21.5.2003 einen Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und zur Verbesserung der Corporate Governance in der EU angenommen. Der Aktionsplan enthält kurzfristige, mittelfristige und langfristige Maßnahmen, wobei die Umsetzung primär anhand von unterschiedlichen Rechtsinstrumenten erfolgt, die von unverbindlichen Empfehlungen bis zu bindenden Richtlinien reichen.[112] Hinsichtlich der aufsichtsratsspezifischen Reformbestrebungen sind vor allem die Empfehlung zu den Aufgaben von Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften vom 15.2.2005 (Aufsichtsrats-Empfehlung)[113] und die Richtlinie zur Abänderung der Vierten und Siebten EG-Richtlinie (Abänderungs-Richtlinie)[114], die am 5.9.2006 in Kraft getreten ist, zu nennen. Die Aufsichtsrats-Empfehlung enthält Vorgaben bezüglich der Struktur und Arbeitsweise des Aufsichtsrats[115] sowie der Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich der fachlichen Kompetenz und der Unabhängigkeit.[116] Bei den Regelungsbereichen der Abänderungs-Richtlinie handelt es sich u.a. um die kollektive Verantwortung und Haftung von Organmitgliedern sowie um ein sog. Corporate Governance Statement (CGS). Hinsichtlich der kollektiven Verantwortung und Haftung sollen die Mitgliedsstaaten gewährleisten, dass die Mitglieder des Verwaltungs- bzw. des Leitungs- und Aufsichtsorgans für die Erstellung und Offenlegung des (Konzern-) Abschlusses, des (Konzern-) Lageberichts und des CGS verantwortlich sind, sie entsprechend haften und in den Mitgliedstaaten wirksame und abschreckende Sanktionen bei Verstößen gegen die Vierte und Siebte EG-Richtlinie bestehen[117]. Durch diese Regelung entsteht auf nationaler Ebene kein Anpassungsbedarf, da das Prinzip der Gesamtverantwortung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats[118] bereits bekannt ist[119]. Das CGS, das ausschließlich kapitalmarktorientierte Unternehmens betrifft, geht über die bisher aus § 161 AktG bekannte Entsprechenserklärung hinaus und löst damit auf nationaler Ebene Normierungsbedarf aus. Hinsichtlich des Inhalts des CGS sind in Art. 46a der Vierten EG-Richtlinie und Art. 36 Abs. 2 Buchst. f der Siebten EG-Richtlinie lediglich sechs verpflichtend aufzunehmende Mindestangaben (u.a. Zusammensetzung und Arbeitsweise des Leitungsorgans bzw. der Verwaltungs- und Aufsichtsorgane einschl. ihrer Ausschüsse, Durchführung und Rechte der Hauptversammlung, Entsprechenserklärung einschl. Begründung) benannt.[120] Neben den genannten Änderungen sind im Falle börsennotierter Unternehmen die diesbezüglichen Reformen durch die Transparenz-Richtlinie[121] zu beachten, die aktuell im Rahmen des Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes[122] Eingang in das nationale Recht finden. Hiernach sollen die gesetzlichen Vertreter kapitalmarktorientierter Unternehmen durch eine schriftliche Erklärung[123] die Einhaltung der Vorgaben des § 264 Abs. 2 HGB für Jahres- und Halbjahresberichte versichern. Überdies ist vorgesehen, dass künftig die Organe und ihre Mitglieder für die Erstellung und Veröffentlichung der jährlichen und der unterjährlichen Berichterstattung verantwortlich sind und haften[124].
2.2 Das amerikanische System der Unternehmensüberwachung
2.2.1 Träger der Unternehmensüberwachung
Anhand ihrer Stellung zur Geschäftsführung lassen sich auch hier Geschäftsführungsexterne und -interne Überwachungsträger unterscheiden. Bei den Geschäftsführungsinternen Überwachungsträgern handelt es sich um Personen und/oder Institutionen, die in die Aufgaben der Geschäftsführung organisatorisch eingebunden sind, diese funktional unterstützen und durch Übernahme von überwachungsbezogenen dispositiven Aufgaben entlasten[125]. Das Internal Control System besteht aus einer Vielzahl an organisatorischen, technischen sowie menschlichen Kontrollmaßnahmen, die in die operativen und funktionalen Unternehmenseinheiten integriert und somit prozessabhängig sind, und dem prozessunabhängigen Internal Audit Department als Prüfungsinstanz[126]. Bestandteile der prozessabhängigen Kontrollmaßnahmen sind zum einen alle selbsttätigen Sicherungen in Form organisatorischer und technischer Methoden und Maßnahmen sowie das Controlling[127]. Der umfassend funktional verwendete anglo-amerikanische Begriff Internal Control System korreliert mit den gesamtheitlichen Aufgaben des Internen
Überwachungssystems[128]. Die Geschäftsführungsexternen Überwachungsträger haben die Geschäftsführung selbst zum Überwachungsgegenstand. Die Geschäftsführungsüberwachung findet zum einen unternehmensintern durch das Board of Directors und das Shareholders’ Meeting, zum anderen unternehmensextern durch den Markt für Unternehmenskontrolle, den External Auditor und die Enforcement-Institution[129] statt[130].
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 2: Systematisierung der Überwachungsträger in den USA[131]
2.2.2 Das monistische System der Unternehmensverfassung
2.2.2.1 Grundsätzliches
Im monistischen oder auch einstufigen Modell der Unternehmensverfassung[132] werden die Führung und Überwachung von Unternehmen organisatorisch zusammengefasst. Im Gegensatz zur dreigliedrigen Organisation der deutschen Aktiengesellschaft sind in der amerikanischen Corporation nur zwei Organe vorhanden: das Shareholders’ Meeting, das mit der Hauptversammlung des deutschen Aktienrechts verglichen werden kann, und das Board of Directors, das sowohl mit Führungs- als auch mit Überwachungsaufgaben der Gesellschaft betraut ist[133].[134] Das weltweit überwiegende One Tier-System kennt somit keine Trennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat[135].
Das Shareholders’ Meeting ist die Versammlung der Aktionäre, die mindestens einmal jährlich stattfindet. In den Aufgabenbereich des Shareholders’ Meetings fallen die Wahl und Abberufung von Mitgliedern des Board of Directors[136], der Erlass und die Änderung der By-Laws sowie die Zustimmung zu außerordentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft (z.B. Fusion, Auflösung der Corporation).[137] Zudem kann das Shareholders’ Meeting bestimmte Entscheidungen des Board of Directors durch einen Ratifikationsbeschluss vor Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bewahren[138]. Im Gegensatz zur deutschen Aktiengesellschaft, bei der die Hauptversammlung die Verwendung des Bilanzgewinns beschließt, liegt diese Entscheidung bei der Corporation allein im Ermessen des Board of Directors[139].
2.2.2.2 Board of Directors
Das Board of Directors ist das wichtigste und mächtigste Organ der Corporation[140] und nimmt im Vergleich zur deutschen Aktiengesellschaft eine Zwischenstellung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ein[141]. Die Mitglieder des Board of Directors zählen nicht zu den Angestellten der Gesellschaft und sind deshalb nicht verpflichtet, der Gesellschaft ihre gesamte Arbeitskraft zu widmen[142]. Im Allgemeinen hat das Board of Directors, das durchschnittlich etwas sechs bis neun jährliche Sitzungen durchführt[143], sieben bis 13 Mitglieder, die von den Aktionären regelmäßig für ein bis drei Jahre gewählt werden[144]. Aus ihrer Mitte bestimmen die Directors eine Person zum Chairman des Board of Directors sowie eine weitere Person zu dessen Stellvertreter, dem sog. Vice-Chairman. Mit der Position des Chairman werden nach den Corporation Statutes keine besonderen Aufgaben verknüpft, nur wenn der Chairman gleichzeitig Chief Executive Officer (CEO) ist, ergeben sich besondere Kompetenzen.[145] Üblicherweise setzt sich das Board of Directors aus zwei, personell strikt getrennten Gruppen von Mitgliedern zusammen[146]: den sog. Inside Directors und Outside Directors[147]. Die Inside Directors sind als Officers oder sonstige Angestellte bei der Gesellschaft tätig und stellen die Spitze des aktiven Managements dar. Als vollzeitlich angestellte Führungskräfte obliegt ihnen die Geschäftsführung des Tagesgeschäfts. In ihrer Funktion sind die Inside Directors in etwa mit den Mitgliedern des Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar[148].[149] Den Outside Directors obliegt die Aufgabe der Überwachung der Gesellschaft. Im Gegensatz zu den Inside Directors stehen sie in keinem aktuellen oder auch früheren Beschäftigungsverhältnis zu der Gesellschaft, sind nicht in die Geschäftsführung eingebunden und üben ihre Tätigkeit nebenberuflich aus[150]. Obwohl keine gesetzlichen Vorschriften über die Zahl oder den Anteil der Outside Directors existieren, überwiegen diese meistens zahlenmäßig[151]. Die Struktur des Board of Directors ist in Abb. 3 dargestellt.
Zu den Aufgaben des Board of Directors, das als Kollegialorgan seine Entscheidungen i.d.R. durch Abstimmung bei einem Board-Meeting trifft[152], gehören die Festlegung der
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 3: Struktur des Board of Directors[153]
Unternehmensziele, die die Stabilität und das Wachstum der Gesellschaft langfristig sicherstellen sollen, die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens sowie die Überwachung der Geschäfts- und Unternehmenspolitik. Die Überwachungsaufgabe reicht dabei von der ex-post-Überwachung, die sich auf eine Beurteilung von bereits eingetretenen finanziellen Transaktionen konzentriert, über die laufende Überwachung, die sich auf die Geschäftsführung selbst bezieht, bis zur ex-ante-Überwachung, die u.a. zustimmungspflichtige Geschäfte betrifft[154]. Wie bereits erwähnt zählt zu den Aufgaben des Board of Directors auch die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns. Des Weiteren obliegt ihm die Aufgabe der Bestellung und Abberufung der Executive Officers und weiterer Führungskräfte, auf die es die Geschäftsführungskompetenz des Tagesgeschäfts übertragen kann, obwohl formal dem gesamten Board of Directors die Führungs- und Überwachungsaufgabe obliegt.[155] Die Executive Officers sind leitende Angestellte der Corporation, die der direkten Weisungsbefugnis des Board of Directors unterliegen[156]. Im Gegensatz zum Board of Directors treffen die Executive Officers ihre Entscheidungen nicht als Kollegialorgan, vielmehr besteht eine hierarchische Struktur, in welcher der Vorsitzende, der Chief Executive Officer (CEO) bzw. President[157], die Entscheidungsmacht bzw. die Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für die Angelegenheiten des täglichen Geschäftsablaufs hat. Als weitere, dem CEO unmittelbar nachgeordnete Führungsposten sind der Chief Operating Officer (COO), der Chief Financial Officer (CFO), der Chief Accounting Officer (CAO), der Chief Legal Officer (CLO) sowie der Treasurer und der Secretary[158] zu nennen.[159] In vielen Corporations ist der CEO nicht nur als Inside Director gleichzeitig Mitglied des Board of Directors, sondern auch Chairman des Board of Directors[160].
Neben dem Board of Directors bestehen zu seiner Unterstützung typischerweise mehrere Ausschüsse (Committees), denen das Board of Directors bestimmte Befugnisse und Kompetenzen übertragen kann. Anlass zur Bildung von Committees ist die mangelnde Funktionstrennung im Board-System, d.h. die Ausschüsse dienen der Überwindung der fehlenden Trennung von Geschäftsführung und Überwachung.[161] Die Committees setzen sich aus ausgewählten Mitgliedern des Board of Directors zusammen[162]. Üblicherweise existieren in Corporations folgende Ausschüsse: das Nominating Committee, welches für die Nachfolgeplanung von Executive Officers und Mitgliedern des Board of Directors zuständig ist, das Compensation Committee (Gehaltsausschuss), das Executive Committee, auf das sämtliche Befugnisse des Board of Directors in den Phasen zwischen den Board-Sitzungen übertragen werden können, sowie das im Vordergrund stehende Audit Committee[163] (Prüfungs- und Kontrollausschuss) zur Überwachung der Geschäftsführung[164]. Die Einrichtung der Committees ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, allerdings wird dies oftmals in Codes of Best Practice institutioneller Investoren als Voraussetzung für ein Engagement und auch in den Börsenordnungen verlangt[165]. Auch der Sarbanes Oxley-Act aus dem Jahr 2002 schreibt nicht zwingend die Einrichtung eines Audit Committee vor[166]. Fehlt allerdings eine solche Institution, sind gem. Sec. 205 (a) SOA die strengen Regelungen hinsichtlich der Aufgaben des Audit Committee und der Anforderungen an die Unabhängigkeit und Qualifikation seiner Mitglieder auf das gesamte Board of Directors anzuwenden [Sec. 3 (a) (58) (B) SEA)]; eine Gesellschaft ohne Audit Committee wird demnach benachteiligt[167].
2.2.3 Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung
Den rechtlichen Rahmen für Fragen der Corporate Governance bilden in den USA mehrere, zum Teil sehr unterschiedliche Rechtsquellen: Zunächst ist zwischen dem Recht der einzelnen Bundesstaaten und dem Recht des Bundes zu unterscheiden, ferner sind das Zusammenspiel von Gesetzen und Fallrecht (Common Law bzw. Case Law) sowie die Satzung (Articles of Incorporation) und die Geschäftsordnung der Gesellschaft (By-Laws) zu beachten[168]. Jeder amerikanische Bundesstaat hat ein eigenes „Kapitalgesellschaftsrecht“ (Corporation Statute[169] ), das im Allgemeinen die Gründung, die Rechte und Pflichten der Organe sowie das Verfahren bei grundlegenden Veränderungen der Gesellschaft regelt[170]. Diese bundesstaatlichen Gesetze unterscheiden sich zum Teil erheblich von Staat zu Staat, wobei einige der Gesetze besonders einflussreich sind, wie z.B. das „Delaware General Corporation Law“[171], das „New York Business Corporation Law“ oder das „California General Corporation Law”[172]. Daneben existieren die sog. „Blue Sky Laws“[173], die den Verkauf und den Umlauf von Wertpapieren im jeweiligen Bundesstaat regulieren und in diesem Zusammenhang betrügerischen Geschäftspraktiken entgegenwirken sollen[174]. Neben diesen „echten“ Gesetzen ist der „Model Business Corporation Act“ (MBCA) aus dem Jahr 1969 von Bedeutung, der aus Bestrebungen zur Vereinheitlichung der Corporation Statutes entstand. Dieses von einer Arbeitsgruppe der American Bar Association entwickelte Modellgesetz dient vielen Bundesstaaten als Muster bei der Einführung oder Änderung ihrer Corporation Statutes. Nach einer Überarbeitung des MBCA wurde 1984 der „Revised Model Business Corporation Act“ (RMBCA) veröffentlicht, der zahlreiche Änderungen und Ergänzungen des MBCA enthält.[175] In diesem Zusammenhang publizierte 1994 das American Law Institute die „Principles of Corporate Governance“, die vor allem weiterführende Vorschläge für eine gute Corporate Governance machen sollen, allerdings nicht rechtsverbindlich sind und deren Einfluss auf die Entwicklung des Gesellschaftsrechts noch unklar ist[176]. In den USA existiert bis heute kein umfassender Corporate Governance Kodex, die Unternehmen entwickeln vielmehr ihre eigenen Kodices. Diese Tatsache ist erstaunlich, da in anderen angelsächsischen Ländern Corporate Governance i.d.R. über Kodices durchgesetzt wird. Durch die beiden COSO-Frameworks 1992[177] bzw. 2004[178] oder den Blue Ribbon-Report 1999[179] wurden lediglich punktuelle Corporate Governance-Empfehlungen geschaffen.[180] Große Bedeutung in den USA hat hingegen das durch die Rechtsprechung der einzelnen Bundesstaaten entwickelte Common Law, vor allem in Bezug auf das Innenrecht der Corporation (z.B. für die Rechte und Pflichten der Organmitglieder)[181].
Ausgangspunkt für die Schaffung von umfangreichen Bestimmungen auf Bundesebene war der Zusammenbruch der NYSE im Jahr 1929 und die sich daran anschließende Weltwirtschaftskrise. Um die Unzulänglichkeiten der Regelungskonzepte der einzelnen Bundesstaaten zu beseitigen und die Funktionsfähigkeit des US-amerikanischen Kapitalmarktes wiederherzustellen, wurden 1933 der Securities Act (SA) und 1934 der Securities Exchange Act (SEA) verabschiedet (Federal Securities Laws), die bis heute die wichtigsten Gesetze auf Bundesebene sind.[182] Die Existenz eines bundesrechtlichen Fallrechts (Federal Common Law) im Bereich der Corporations ist hingegen umstritten[183]. Während die Regelungen des SA die erstmalige Ausgabe von Wertpapieren auf dem Primärmarkt betreffen, hat der SEA den Wertpapierhandel auf dem Sekundärmarkt sowie die Publizitätspflichten zum Gegenstand[184]. Gem. Sec. 5 SA besteht für alle Wertpapiere, die erstmals im zwischenstaatlichen Handel angeboten werden sollen, eine Registrierungspflicht bei der SEC durch Einreichung eines „Registration Statements“, dessen Inhalt sich aus Sec. 7 SA ergibt. Zudem müssen gem. Sec. 12 (a) SEA Wertpapiere, die an einer bei der SEC als National Securities Exchange erfassten und von der SEC beaufsichtigten Wertpapierbörse erstmalig gehandelt werden, nach Sec. 12 (b) SEA bei der Börse registriert werden. Die Registrierungspflicht besteht auch, wenn die Wertpapiere zuvor schon aufgrund Sec. 5 SA bei der SEC registriert wurden.[185] Darüber hinaus unterliegen gem. Sec. 13 (a) SEA Gesellschaften, die ihre Wertpapiere nach Sec. 12 SEA registriert haben, einem System periodischer Berichtspflichten, welches die Gesellschaften zur Erstellung von Jahres- und Vierteljahresberichten[186] sowie gesonderten Mitteilungen bei Eintritt von bestimmten wesentlichen Ereignissen[187] verpflichtet.
Als unmittelbare Reaktion auf verschiedene Bilanzskandale, wie z.B. Enron oder Worldcom, wurde am 30.7.2002 der Sarbanes Oxley-Act (SOA) verabschiedet, der als das bedeutendste Kapitalmarktgesetz seit dem SA und dem SEA gilt[188]. Der SOA enthält Regelungen hinsichtlich der Corporate Governance, z.B. kürzere Offenlegungsfristen, eidesstattliche Beglaubigung der Quartals- und Jahresberichte durch CEO und CFO und Einrichtung eines Audit Committee, sowie der Wirtschaftsprüfung[189]. Während einige Bestimmungen des SOA unmittelbar anwendbares Recht enthalten und insbesondere die Vorschriften des SA und des SEA ändern, sind die meisten Regelungen innerhalb vorgegebener Fristen von der SEC mittels Durchführungsverordnungen umzusetzen oder zu konkretisieren[190]. Der SOA gilt unmittelbar für alle Gesellschaften, deren Wertpapiere an einer US-amerikanischen Börse (NYSE, NASDAQ, AMEX) notiert sind oder die aus anderen Gründen verpflichtet sind, Berichte bei der SEC einzureichen[191], somit auch für sog. „Foreign Private Issuers“, wie z.B. deutsche Gesellschaften sowie teilweise deren Tochtergesellschaften, für die eine Ausstrahlungswirkung besteht. Die Normen des SOA finden zudem Anwendung auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die Prüfungsdienstleistungen für die vorgenannten Unternehmen erbringen.[192] Den Regelungen des SOA kann nur durch ein freiwilliges „Delisting“ vom amerikanischen Kapitalmarkt entgangen werden, Bestimmungen zur Befreiung von ausländischen Gesellschaften enthält das Gesetz nicht[193]. Die extraterritoriale Wirkung des Gesetzes wird kritisch betrachtet, denn neben den Vorschriften des Sitzstaates, die ausländische Emittenten anzuwenden haben, wurde damit ein zweites zu beachtendes Regelungswerk geschaffen. Zudem wurden durch den SOA die Rahmenbedingungen, unter denen die ausländischen Emittenten an die amerikanische Börse gegangen sind, nachhaltig geändert. Für ausländische Abschlussprüfer führen die Regelungen des SOA im Ergebnis zu einer zweiten Berufsaufsicht und erlauben der SEC den Zugang zu deren Arbeitspapieren.[194]
Grundsätzlich gilt, dass außerhalb der Landesgrenzen eines Bundesstaates gehandelte Wertpapiere unter Bundesrecht fallen, d.h. die einzelstaatlichen Securities Laws gelten nur für Sachverhalte mit räumlichen Bezug zum jeweiligen Bundesstaat, während die Federal Securities Laws zur Anwendung kommen, sobald mindestens zwei Bundesstaaten betroffen sind. Damit ist die Wirksamkeit der Securities Laws der Bundesstaaten stark eingeschränkt, während das Federal Securities Law an Bedeutung gewinnt.[195]
2.3 Die (doppelstufige) Principal-Agent-Theorie als theoretische Fundierung der Unternehmensüberwachung
In diesem Kapitel wird die Grundlage für das weitere Vorgehen der Arbeit entwickelt, in dem sowohl das einstufige Principal-Agent-Modell als Ausgangspunkt für die Corporate Governance-Bemühungen als auch das doppelstufige Principal-Agent-Modell, welches das einstufige Modell um einen Supervisor als Untersuchungsgegenstand erweitert, betrachtet werden. Die Principal-Agent-Theorie[196] stellt einen Teilbereich der neuen Institutionenökonomie dar und beschäftigt sich mit der Beziehung eines Auftraggebers (Principal) zu einem Auftragsnehmer (Agent), die durch Informationsasymmetrie und Interessenkonflikte gekennzeichnet ist[197]. Sowohl in der Theorie als auch in der praktischen Umsetzung hat sich die Principal-Agent-Theorie als beherrschendes Paradigma der Corporate Governance durchgesetzt[198]. Ein typisches Beispiel für eine Principal-Agent-Beziehung ist das Verhältnis zwischen Aktionären (Principal) und Managern (Agent)[199]. Die Aktionäre delegieren die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft an die Manager und räumen ihnen im Rahmen der Aktionärsversammlung weit reichende Kompetenzen ein, um deren höhere Qualifikation, Spezialisierung und den Informationsvorsprung nutzen zu können. Unter diesen Bedingungen können die Manager den eingeräumten Freiraum und den Informationsvorsprung jedoch zur Realisierung ihrer eigenen Interessen nutzen, die teilweise den Zielen der Aktionäre zuwiderlaufen.[200] Während die Aktionäre an einer möglichst hohen Steigerung des Unternehmenswertes interessiert sind, verfolgen die Manager mit ihrem Tätigwerden die Maximierung ihres Einkommens aber auch andere Zielsetzungen, wie z.B. Macht und Prestige[201]. Nach Abschluss des Vertragsverhältnisses haben die Aktionäre keine genauen Informationen über die Arbeitsweise der Manager, weil sie deren Tätigkeit und Anstrengungsniveau nicht unmittelbar beobachten können („Hidden Action“). Die Manager haben die Möglichkeit, Informationen über den Umfang ihrer Handlungsmöglichkeiten und deren Risiken lediglich selektiv und manipuliert an die Aktionäre weiterzugeben („Hidden Information“[202] ).[203] Das Geschäftsergebnis der Manager hängt sowohl von ihrem Arbeitseinsatz als auch von einem exogenen Risiko ab, das sie nicht beeinflussen können. Für die Aktionäre ist es somit unmöglich, vom Geschäftsergebnis auf das Anstrengungsniveau der Manager zu schließen, denn selbst bei hervorragenden Ergebnissen kann es sein, dass diese durch gute gesamtwirtschaftliche Bedingungen zustande gekommen sind und nicht durch den erheblichen Einsatz des Managements.[204] Dadurch, dass die Auftraggeber nicht zwischen Verhaltensrisiko und externem Risiko unterscheiden können, kann es durch die Manager zu mangelndem Arbeitseinsatz („Shirking“) oder Konsum am Arbeitsplatz („Consumption on the Job“)[205] kommen, also zur Realisierung der eigenen Ziele auf Kosten der Aktionäre („Moral Hazard“)[206]. Im Rahmen der Principal-Agent-Theorie hat der Principal zwei Möglichkeiten dieser Konfliktsituation zu begegnen: zum einen durch Aufnahme von Anreizsystemen in die Verträge mit den Agenten, wie z.B. erfolgsabhängige Entlohnungssysteme[207], die das Management dazu anzuhalten, im Interesse der Aktionäre zu handeln („Bonding“); zum anderen durch Installierung eines Informations- und Überwachungssystems, welches den Principals zur Verbesserung ihres Informationsstandes und zur Beurteilung des Arbeitseinsatzes der Agenten dienen soll (Monitoring)[208]. Durch die beschriebenen Maßnahmen entstehen finanzielle Belastungen für die Principals („Agency Costs“), die sich in „Monitoring Costs“, „Bonding Costs“ sowie hinzukommend „Residual Losses“ für entgangene Gewinne bzw. Wertverluste, wenn zu Lasten der Principals suboptimale Entscheidungen durch die Agenten getroffen werden, gliedern lassen[209].
Die doppelstufige Principal-Agent-Theorie[210] basiert auf dem Grundmodell der Principal-Agent-Theorie und ist lediglich um einen Supervisor erweitert[211]. Die Aktionäre delegieren aus Zeitmangel und fehlender Qualifikation die Geschäftsführung an das Management und zu dessen Überwachung wiederum beauftragen sie eine dritte Instanz: den Aufsichtrat als zentralen Überwachungsträger im deutschen Modell der Unternehmensverfassung. Der Aufsichtsrat, der aufgrund von Zeit- und Ressourcenmangel ebenfalls nicht die Geschäftsführung selbst übernehmen kann, ist zum einen der Principal des Vorstands, da er dessen Überwachung im Auftrag der Aktionäre übernimmt, zum anderen ist er ein weiterer Agent der Aktionäre, der den Informationsnachteil der Aktionäre beheben und den Vorstand in deren Interesse überwachen soll.[212] Auch aus dieser Principal-Agent-Beziehung ist eigennütziges Verhalten der Agenten, d.h. des Aufsichtsrats, denkbar und es stellt sich das Problem der Überwachung und entsprechenden Sanktionierung bei pflichtwidrigem Verhalten[213].
Vor dem Hintergrund, dass die Principal-Agent-Theorie grundsätzlich zwar die Kenntnis über das Ergebnis der Geschäftsführungstätigkeit unterstellt, der Arbeitseinsatz und das externe Risiko aber nicht beobachtet werden können[214], hat der Aufsichtsrat zwei zentrale Aufgaben: zum einen die Überwachung der Ausübung der Vorstandstätigkeit i.S.d. Share- und ggf. Stakeholder, zum anderen die Beseitigung des Informationsnachteils der Aktionäre durch eine ausführliche Berichterstattung[215]. Letztere hat zunächst durch den Vorstand in Form der (Konzern-) Abschlussunterlagen und des (Konzern-) Lageberichtes zu erfolgen, die durch den Aufsichtsrat geprüft werden[216]. Anschließend muss der Aufsichtsrat gem. § 171 Abs. 2 AktG über die eigene Prüfung der Vorstandsunterlagen Bericht erstatten und zum Prüfungsergebnis des (Konzern-) Abschlussprüfers Stellung nehmen sowie über Art, Umfang und Ergebnis der Überwachung der Geschäftsführung berichten. Allerdings ist auch die Qualität der Überwachungstätigkeit des Supervisor für den Principal nicht überprüfbar, so dass der Aufsichtsrat seinen Informationsvorsprung zur Verfolgung eigener Zielsetzungen, wie z.B. die Minimierung des Arbeitseinsatzes und gleichzeitiger Erwirtschaftung privater Erträge durch Koalition mit dem Vorstand[217], nutzen kann[218]. Als Agent der Aktionäre unterliegt der Aufsichtsrat somit denselben Fehlanreizen wie der Vorstand. Zur Minderung der Problematik zwischen Aufsichtsrat und Aktionären dienen die folgenden Maßnahmen: Zunächst ist das „Bonding“ zu nennen, d.h. auch für den Aufsichtsrat müssen Anreizstrukturen geschaffen werden, wie z.B. ein erfolgsabhängiges Entlohnungssystem[219], damit er verstärkt die Interessen der Aktionäre verfolgt und nicht als Koalitionär des Vorstands
agiert. Eine weitere Maßnahme ist das „Monitoring“, d.h. die Implementierung von Kontrollmechanismen, um entweder die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats selbst oder die von ihm vorgesehene Berichterstattung gegenüber den Aktionären zu prüfen. Monitoring kann nur zu einer verbesserten Überwachungsleistung führen, wenn bei Fehlverhalten des Aufsichtsrats oder einzelner Aufsichtsratsmitglieder entsprechende Sanktionen vorgesehen sind. Neben einem evtl. Berufsverbot ist diesbezüglich insbesondere die Haftung zu nennen.[220] Ferner ist das „Signalling“ eine Maßnahme, um dem Problem der „Hidden Characteristics“ zu begegnen, d.h. die vorvertragliche Unsicherheit der Aktionäre hinsichtlich der Qualität der Ausbildung und Erfahrung der zu bestellenden Agenten zu mindern[221]. Das Signalling beruht auf dem Interesse qualifizierter Agenten, sich gegenüber schlechter qualifizierten Agenten abzugrenzen, indem sie ihre überdurchschnittlichen Qualifikationen zu erkennen geben, um dadurch eine höhere Vergütung zu erlangen. Dieses Qualitätssignal ist jedoch mit Kosten verbunden. Im Falle des Aufsichtsrats stellen bspw. Erfahrungen oder das Vorweisen bestimmter Berufsexamina Qualitätssignale dar.[222] Aber auch die Aktionäre können aktiv werden, indem sie dem potenziellen Agenten zwei Verträge anbieten, von denen einer eine leistungsabhängige Vergütung und der andere ausschließlich eine fixe Vergütung enthält. Ein qualifizierter Agent wählt stets die von seinem Erfolg oder Arbeitseinsatz abhängige Vergütungsform, d.h. die Qualitätsunterschiede werden vom Agenten selbst aufgedeckt („Self-Selection“).[223]
3 Pflichten und Haftung des deutschen Aufsichtsrats
3.1 Pflichten des Aufsichtsrats
3.1.1 Organisationspflicht
Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft hat gem. § 84 AktG das Recht zur Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern. Andere Organe oder Dritte können diese Aufgabe weder von sich aus noch aufgrund einer Satzungsbestimmung (§ 23 Abs. 5 AktG) übernehmen; der Aufsichtsrat kann die Vorstandsbestellung auch nicht delegieren (§ 111 Abs. 5 AktG)[224]. Diese alleinige Personalkompetenz umfasst das Recht zur selbstständigen Auswahl der Mitglieder des Vorstands, d.h. die Aufsichtsratsmitglieder sind keinen Weisungen oder verbindlichen Vorschlagsrechten unterworfen. In der Praxis erfolgt die Besetzung der Vorstandspositionen i.d.R. in enger Abstimmung mit den amtierenden Vorstandsmitgliedern.[225]
Der Vorstand kann gem. § 76 Abs. 2 Satz 1 AktG aus einer oder mehreren Personen bestehen[226]. Werden mehrere Personen zu Mitgliedern des Vorstands bestellt, kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Gremiums ernennen[227]. Die Bestelldauer beträgt höchstens fünf Jahre[228], wobei eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit für jeweils höchstens fünf Jahre möglich ist[229]. Um die Amtszeit eines Vorstandsmitglieds für weitere fünf Jahre zu verlängern, ist ein erneuter Aufsichtsratsbeschluss notwendig, der allerdings frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefasst werden kann[230]. Nach dem DCGK sollte bei Erstbestellungen die maximal mögliche Bestelldauer von fünf Jahren nicht die Regel sein (DCGK 5.1.2). In Aktiengesellschaften, die nicht dem MitbestG unterliegen, werden die Vorstandsmitglieder durch einen mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss gewählt[231]. Das Wahlverfahren bei mitbestimmten Gesellschaften wird durch die Mitbestimmungsgesetze geregelt[232].
Mitglieder des Vorstands können nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen sein, die nicht wegen bestimmter Straftaten verurteilt worden sind und denen hinsichtlich ihrer beruflichen Tätigkeit bestimmte Tätigkeiten nicht untersagt worden sind[233] ; sie müssen allerdings weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, noch ihren Wohnsitz im Gebiet der Bundesrepublik haben, d.h. auch Ausländer mit einem Wohnsitz im Ausland können somit im Vorstand einer deutschen Aktiengesellschaft sein[234]. Durch die Bestellung werden die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder begründet. Gegenstand des Anstellungsvertrages[235] (i.d.R. ein Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag, der den Vorschriften der §§ 611, 675 BGB unterliegt) sind die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft, d.h. die Regelungen bezüglich Vergütung, Versorgungsbezüge, Urlaub etc. Ebenso wie für die Bestellung ist auch für die Anstellung ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig (§ 84 Abs. 1 Satz 5 AktG). Er entscheidet über den Inhalt des Anstellungsvertrages, unter Berücksichtigung der Grundsätze für die Bezüge[236] der Vorstandsmitglieder gem. § 87 AktG, und vertritt dabei die Gesellschaft gegenüber dem Vorstandsmitglied (§ 112 AktG).[237] Für die Anstellung eines Vorstandsmitglieds gelten die aktienrechtlichen Regelungen über die Bestellung sinngemäß[238].
Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Mitglied des Vorstands vor Ablauf der regulären Amtszeit widerrufen, sofern dafür ein wichtiger Grund vorliegt[239]. § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG nennt als wichtige Gründe beispielhaft grobe Pflichtverletzung (z.B. Schädigung der Gesellschaft) oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung (z.B. mangelnde Qualifikation)[240]. Mit der Abberufung endet die Organstellung des Vorstandsmitglieds[241]. Bei nicht mitbestimmten Gesellschaften erfolgt die Abberufung durch einfache Mehrheit[242], in mitbestimmten Gesellschaften bedarf es der Mehrheiten gem. § 31 Abs. 2-4 MitbestG.
Durch ein Abhängigkeits- oder Konzernverhältnis ändert sich die Personalkompetenz des Aufsichtsrats einer abhängigen Aktiengesellschaft nicht, d.h. die alleinige Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Bestellung und Anstellung sowie die Abberufung des Vorstands bleibt erhalten. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats einer herrschenden Aktiengesellschaft erstreckt sich zunächst auch im Konzern nur auf diese Gesellschaft, d.h. die Organe der abhängigen Aktiengesellschaften bleiben für die Personalentscheidungen zuständig. Allerdings muss der Aufsichtsrat die Besetzung der Führungspositionen in den abhängigen Gesellschaften überwachen.[243]
Die Vorstandsmitglieder sind gem. § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt, allerdings können Satzung oder Geschäftsordnung Abweichendes bestimmen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 AktG), d.h. dass bestimmte Zuständigkeitsbereiche eingerichtet werden können, innerhalb derer die Geschäfte nicht vom gesamten Vorstand, sondern von einem oder mehreren Vorstandsmitgliedern allein geführt werden[244]. Die festgelegten Zuständigkeiten ändern jedoch nichts an der gemeinschaftlichen Verantwortung des Vorstands, umgekehrt entbindet die gemeinschaftliche Verantwortung das einzelne Vorstandsmitglied nicht von seiner persönlichen Verantwortung[245]. Zur Anordnung der Geschäftsverteilung ist zunächst die Satzung zuständig (§ 77 Abs. 1 Satz 2 AktG), die daneben auch weitere Einzelfragen der Geschäftsordnung bindend regeln kann (§ 77 Abs. 2 Satz 2 AktG). Im Übrigen ist der Aufsichtsrat gem. § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG dazu befugt, eine Geschäftsordnung für den Vorstand zu erlassen. Sollte der Aufsichtsrat auf den Erlass einer Vorstandsgeschäftsordnung verzichten, ist der Vorstand selbst dazu befugt, es sei denn, die Satzung hat dieses Recht ausschließlich dem Aufsichtsrat vorbehalten (§ 77 Abs. 2 Satz 1 AktG) oder Satzung bzw. Aufsichtsrat bestimmen, dass eine vom Vorstand erlassene Geschäftsordnung einer Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). Der Aufsichtsrat kann jedoch eine vom Vorstand erlassene Geschäftsordnung jederzeit durch eine eigene ersetzen[246]. Die Pflicht des Aufsichtsrats ist es also, für eine sachgerechte Organisation der Vorstandsarbeit zu sorgen, bzw. er kann diese Aufgabe auch dem Vorstand überlassen, hat aber dann zu kontrollieren, ob diese Selbstorganisation vom Vorstand ordnungsgemäß wahrgenommen wird[247]. Die Geschäftsordnung regelt im Einzelnen u.a. die Aufgabenverteilung, Vertretungsregelungen, Sitzungsmodalitäten, Beschlussfähigkeit sowie den Kreis der zustimmungspflichtigen Geschäfte[248].
Der Vorstand hat gegenüber dem Aufsichtsrat vielfältige Informationspflichten[249], die im Einzelnen folgende Berichte[250] umfassen:
- Vierteljahresberichte über den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft[251]
- Jahresberichte über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung[252]
- Rentabilitätsberichte[253]
- Sonderberichte über Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können[254], aus sonstigen wichtigen Anlässen[255] sowie auf Verlangen des Aufsichtsrats (sog. Anforderungsberichte)[256]
- Vorlageberichte (Jahresabschluss und Lagebericht bzw. Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB sowie bei Mutterunternehmen Konzernabschluss und -lagebericht[257] ; Abhängigkeitsbericht einer abhängigen Aktiengesellschaft nach § 312 AktG[258] ; Bericht über Maßnahmen des Vorstands, die einer Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen[259] ) und
- Compliance-Berichte[260].
Der Aufsichtsrat darf grundsätzlich davon ausgehen, dass die Informationen des Vorstands zutreffend sind. Allerdings muss er Hinweisen nachgehen, aus denen sich Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit oder Plausibilität der Informationen ergeben. Genügen dem Aufsichtsrat dafür die vorgelegten Berichte nicht, ist er zur weiteren Informationsbeschaffung berechtigt und verpflichtet.[261] Nach dem DCGK tragen Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam die Verantwortung für eine ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats (DCGK 3.4).
Im Rahmen der Überwachungspflicht des gesamten Aufsichtsrats hat jedes Aufsichtsratsmitglied die Pflicht, einem Fehlverhalten des Vorstands oder einer Verletzung der Geschäftsführungspflichten nachzugehen und anderen Aufsichtsrats- oder Ausschussmitgliedern oder dem Aufsichtsratsvorsitzenden darüber zu berichten[262].
3.1.2 Überwachungspflicht
3.1.2.1 Gegenstand und Umfang der Überwachung
Die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats ist gem. § 111 Abs. 1 AktG die Überwachung der Geschäftsführung[263]. Der Begriff der Geschäftsführung ist hinsichtlich des Umfangs nicht mit dem Geschäftsführungsbegriff der §§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 AktG deckungsgleich; einem derart umfassenden Überwachungsauftrag könnte der Aufsichtsrat nicht nachkommen. Überwachungsgegenstand sind daher nur die Leitungsmaßnahmen in der Gesellschaft, somit die Tätigkeit des Vorstands[264], dem diese Leitung gem. § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich obliegt.[265] Dem Aufsichtsrat können weder Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden (§ 111 Abs. 4 Satz 1 AktG) noch hat er die Möglichkeit, den Vorstand zu einem bestimmten Verhalten anzuweisen.[266] Die Verpflichtung zur Überwachung der Geschäftsführung obliegt dem Aufsichtsrat als Organ. Auch bei Delegation bestimmter Aufgaben an Ausschüsse oder einzelne Mitglieder bleibt die Gesamtverantwortung des Organs und die haftungsrechtliche Verantwortung seiner Mitglieder (§ 116 AktG) bestehen[267].
Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gem. § 111 Abs. 1 AktG bezieht sich auf die Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit[268] der Geschäftsführung und umfasst zwei Komponenten:
- Die rückschauende, vergangenheitsbezogene Komponente bezieht sich auf die Kontrolle der Geschäftsführung des Vorstands zur Verhinderung und Aufdeckung von Fehlern. Diese beinhaltet zum einen die Prüfung des (Konzern-) Jahresabschlusses bzw. Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB und (Konzern-) Lageberichts sowie des Gewinnverwendungsvorschlags (§ 171 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 AktG). Über das Ergebnis dieser Prüfung hat der Aufsichtsrat schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten (§ 171 Abs. 2 Satz 1 AktG). In dem Bericht hat er auch Art und Umfang der Prüfung mitzuteilen, sowie zu dem Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer[269] Stellung zu nehmen (§ 171 Abs. 2 Sätze 3 und 4 AktG). Im Anschluss an die Prüfung hat der Aufsichtsrat zu entscheiden, ob er den Jahresabschluss und ggf. den Konzernabschluss billigt (§ 171 Abs. 2 Sätze 4 und 5 AktG). Durch die Billigung übernimmt der Aufsichtsrat die Mitverantwortung für die Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Abschlüsse[270] ; die Billigung des Jahresabschlusses führt darüber hinaus zu dessen Feststellung, sofern Vorstand und Aufsichtsrat nicht beschließen, die Feststellung der Hauptversammlung zu überlassen (§ 172 Satz 1 AktG). Die Prüfung und Billigung des Jahresabschlusses kann der Aufsichtsrat nicht auf einen Ausschuss delegieren (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG), allerdings ist es zulässig und vom DCGK empfohlen, einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) mit der Vorbereitung der Prüfung und Entscheidung zu beauftragen (DCGK 5.3.2). Des Weiteren obliegen dem Aufsichtsrat die Prüfung des Abhängigkeitsberichts gem. § 314 AktG[271] und der vom Vorstand gem. § 90 AktG[272] zu erstattenden Berichte[273] sowie die Überprüfung, ob der Vorstand seiner Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagementsystems gem. § 91 Abs. 2 AktG nachgekommen ist. Dabei hat sich der Aufsichtsrat primär von der Funktionsfähigkeit des Risikomanagementsystems zu überzeugen, um die Erreichung des Ziels des § 91 Abs. 2 AktG, bestandsgefährdende Risiken frühzeitig aufzudecken, sicherzustellen.[274]
- Die vorausschauende, zukunftsbezogene Komponente beinhaltet die Beratung des Vorstands hinsichtlich übergeordneter Fragen der zukünftigen Geschäftspolitik i.S.e. vorbeugenden Überwachung bzw. begleitenden und in die Zukunft gerichteten Kontrolle[275]. Der Aufsichtsrat hat durch die Teilnahme an den Überlegungen des Vorstands zur künftigen Geschäftspolitik einen weiter gehenden Einfluss auf die Entwicklung des Unternehmens als durch die bloße nachfolgende Kontrolle[276]. Im Rahmen seiner Kontrollaufgabe der Vorstandsberichte gem. § 90 AktG bspw. hat er die Vorlagen des Vorstands auf ihre Plausibilität zu untersuchen und sorgfältig zu überlegen, ob nach seinen Informationen und Erfahrungen nicht ein anderes Verhalten zweckmäßiger wäre. Gegenüber dem Vorstand hat der Aufsichtsrat seine Bedenken darzulegen und mit ihm zu erörtern, allerdings muss er die endgültige Entscheidung dem Vorstand überlassen.[277] Der Aufsichtsrat ist daher ein institutioneller Ratgeber und Gesprächspartner des Vorstands[278]. Der Beratungspflicht des Aufsichtsrats entspricht die Pflicht des Vorstands, sich beraten zu lassen[279], d.h. sich der Erörterung mit dem Aufsichtsrat zu stellen und dessen Anregungen sorgfältig zu erwägen. Über Art, Zeitpunkt und Umfang der Beratung entscheidet der Aufsichtsrat[280].
Der Beratungsauftrag des Aufsichtsrats erreicht allerdings dann seine Grenzen, wenn vom Aufsichtsrat erwartet wird, dass dieser zu jeder Vorlage und jedem Vorhaben des Vorstands Stellung bezieht, schließlich übt der Aufsichtsrat in der Gesellschaft eine Nebentätigkeit und kein Hauptamt aus. Es obliegt seinem pflichtgemäßen Ermessen, wie er sich gegenüber dem Vorstand verhält[281].[282]
[...]
[1] Vgl. Haß/Zerr 2005, S. 721.
[2] Vgl. BegrRegE KapMuG 2005, S. 13.
[3] Vgl. Bmj 2005a, S. 1.
[4] Ausführlich zum 10-Punkte-Programm der Bundesregierung vom 25.2.2003 vgl. Bmj 2003, S. 1-7; Köhler/Meyer/Mauelshagen 2004, S. 2623-2631.
[5] Vgl. Umag 2005, S. 2802-2808. Das Gesetz führt die durch den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance im Juli 2001 in Gang gesetzte Reform des Aktienrechts fort und knüpft dabei an die schon bestehenden Regelungswerke, das TransPuG und die Verhaltensregeln des DCGK, an. Vgl. Köhler et al. 2005, S. 501.
[6] Vgl. KapMuG 2005, S. 2437-2445.
[7] Vgl. RefE KapInHaG 2004, S. 1-9.
[8] Vgl. Bmj 2003, S. 2. Nach geltendem Recht existiert in Deutschland lediglich eine Emittentenhaftung für unterlassene oder unrichtige Ad-hoc-Mitteilungen. Vgl. Semler/Gittermann 2004, S. 1081.
[9] Vgl. Rl 2004/109/EG, S. 38-57.
[10] Vgl. Rege Tug 2006, S. 1-58.
[11] Der SOA ist abrufbar unter: http://www.sec.gov/about/laws/soa2002.pdf.
[12] Vgl. u.a. Lanfermann/Maul 2002, S. 1725.
[13] Der SA ist abrufbar unter: http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf.
[14] Der SEA ist abrufbar unter: http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf.
[15] Vgl. u.a. Crone/Roth 2003, S. 132.
[16] Vgl. Dürr 2005, S. 14.
[17] Vgl. Thümmel 2003, Rn. 18.
[18] Baetge 1992, Sp. 2038.
[19] Die Referenzwerte können aus Normen über- (rechtliche/ethische Normen) oder innerbetrieblicher (z.B. Weisungen/Regelungen der Geschäftsführung) Institutionen vorgegeben sein oder aus Vorperioden oder Betriebsvergleichen vorliegen. Vgl. Lentfer 2005, S. 18; Rössler 2001a, S. 40.
[20] Vgl. Baetge 1992, Sp. 2039 f.; Baetge 1993, S. 180; Lentfer 2005, S. 18; Portisch 1997, S. 7; Rössler 2001a, S. 39 f.
[21] Vgl. Baetge 1993, S. 179; Bleicher/Leberl/Paul 1989, S. 39; Buchner 1997, S. 157; Portisch 1997, S. 5; Rössler 2001a, S. 40 f.; Schneider 2000, S. 67; Theisen 1987, S. 14.
[22] Es handelt sich dabei um laufende, systemimmanente Maßnahmen zur Überwachung der Ziel- und Planvorgaben und der tatsächlichen Entwicklung durch Soll-Ist-Vergleiche. Vgl. Rössler 2001a, S. 41 f.; Schneider 2000, S. 67.
[23] Die Begriffe Prüfung und Revision finden häufig synonyme Anwendung. Vgl. u.a. Bleicher/Leberl/Paul 1989, S. 39; Buchner 1997, S. 157; Portisch 1997, S. 5; Schneider 2000, S. 68; Theisen 1987, S. 17 f.
[24] Hierbei handelt es sich um nicht laufende, nachträgliche Maßnahmen zur Überwachung der normgerechten Durchführung von betrieblichen Tätigkeiten anhand von Soll-Ist-Vergleichen. Vgl. Buchner 1997, S. 157; Schneider 2000, S. 67.
[25] Vgl. Lentfer 2005, S. 17; Schneider 2000, S. 67; Theisen 1987, S. 14-17. Aufsicht und Prüfung grenzen sich lediglich durch den Zeitbezug voneinander ab. Vgl. Lentfer 2005, S. 17.
[26] Vgl. Schneider 2000, S. 67.
[27] Vgl. ebenda, S. 84; Theisen 1987, S. 54. Das Geschäftsführungsinterne Überwachungssystem dient der Geschäftsführung zur Selbstüberwachung derart, dass es die Einhaltung der von der Geschäftsführung getroffenen Anweisungen überwacht. Vgl. Schneider 2000, S. 84.
[28] Durch das KonTraG ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft in dem u.a. neu eingefügten § 91 Abs. 2 AktG zur Einrichtung eines Überwachungssystems verpflichtet worden.
[29] Vgl. Freidank/Paetzmann 2004a, S. 17 f.; Freidank/Paetzmann 2004b, S. 902.
[30] Vgl. Berens/Schmitting 2004, S. 52 f.; Freidank 2001, S. 248 f.; Freidank/Paetzmann 2004a, S. 17; Freidank/Paetzmann 2004b, S. 902; Lentfer 2005, S. 24; Rössler 2001a, S. 24; Theisen 1987, S. 56-61.
[31] Vgl. Berens/Schmitting 2004, S. 65 f.; Freidank 2001, S. 251 f.; Freidank/Paetzmann 2004a, S. 10 und 17-19; Lentfer 2004, S. 115; Lentfer 2005, S. 24 f.; Rössler 2001a, S. 136-140.
[32] Bei einer Enforcement-Institution kann es sich um eine privatwirtschaftliche, z.B. das FRRP in Großbritannien, öffentlich-rechtliche Institution, z.B. die SE C in den USA, oder um eine Kombination aus beidem, z.B. die DPR und die BaFin in Deutschland, handeln. Bei dem zweistufigen Enforcement wird die Prüfung der Rechnungslegung einem privaten Gremium überlassen, während die Rolle der Sanktionsinstanz der Behörde zukommt. Vgl. Böcking/Kiefer 2007.
[33] Vgl. Freidank 2001, S. 248; Hommelhoff/Schwab 2003, S. 51; Lentfer 2005, S. 23; Schneider 2000, S. 84 f.; Theisen 1987, S. 64-71.
[34] Darstellung in Anlehnung an Freidank 2001, S. 248; Hofmann 1993, S. 28; Lentfer 2005, S. 26.
[35] Im englischsprachigen Raum wird das duale System auch als „Two Tier-System“ bezeichnet. Vgl. Lutter 1995, S. 6; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 86; Schneider 2000, S. 120.
[36] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 1; Böckli 2003, S. 202; Lentfer 2005, S. 52; Lutter 1995, S. 6; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 5 und 86; Rössler 2001a, S. 53; Scheffler 2004, S. 97; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 1, S. 560; Schneider 2000, S. 29. Das Gesetz verlangt sowohl personell als auch funktional eine strikte Trennung zwischen Überwachung und Führung. Vgl. Potthoff/Trescher 2003, Rn. 6-10.
[37] Vgl. Böckli 2003, S. 203; Hopt 2003, S. 34 f.; Lentfer 2005, S. 52; Lutter 1995, S. 11; Lutter/Krieger 2002, Rn. 3.
[38] Vgl. Böckli 2003, S. 203. Zum monistischen System der Unternehmensverfassung vgl. Kap. 2.2.2.
[39] Vgl. Verordnung (EG) Nr. 2157/2001, S. 1-21.
[40] Vgl. Seeg 2004, S. 3675-3701. Beim SEEG handelt es sich um ein Artikelgesetz. Seine wesentlichen Teile sind das Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 (SE-Ausführungsgesetz - SEAG) und das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz - SEBG). Vgl. Ahrens/Schmittmann 2005, S. 93.
[41] Vgl. hierzu Brandt 2005, S. 8-32; Hirte 2005a, S. 653-658; Hirte 2005b, S. 700-704; Mielke 2005, S. 131-150. Ferner gibt es in Art. 46-51 SE-VO gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System.
[42] Vgl. §§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 und 78 Abs. 1 Satz 1 AktG.
[43] Vgl. Hüffer 2006, Rn. 2 zu § 76 AktG, S. 384; Pistor 2003, S. 158; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 8; Schneider 2000, S. 32 und 36; Theisen 1987, S. 68. Die Hauptversammlung kann nur über Fragen der Geschäftsführung entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt (§ 119 Abs. 2 AktG). Durch die Satzung oder den Aufsichtsrat muss jedoch bestimmt werden, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen (sog. zustimmungspflichtige Geschäfte, vgl. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG).
[44] Für kapitalmarktorientierte Unternehmen ist bei der Konzernabschlusserstellung seit dem 1.1.2005 die Beachtung der IFRS verpflichtend. Hinsichtlich der Anwendung der IFRS im Konzernabschluss nicht kapitalmarktorientierter Unternehmen sowie im Jahresabschluss besteht nach der Verordnung ein Mitgliedsstaatenwahlrecht. Vgl. Verordnung (EG) Nr. 1606/2002, S. 1-4. Der deutsche Gesetzgeber hat das Mitgliedstaatenwahlrecht in § 315a HGB für die Konzernrechnungslegung umgesetzt. Regelungen hinsichtlich des Einzelabschlusses wurden im eingefügten § 325 Abs. 2a HGB getroffen (die Anwendung der IFRS im Einzelabschluss wird über die Offenlegungsvorschriften geregelt). Vgl. Freidank/Pottgießer 2003, S. 886 f.; Pottgießer 2004, S. 166 f.
[45] Zur Buchführungs- und Aufstellungspflicht vgl. Winkeljohann/Klein 2006, Rn. 1-97 zu § 238 HGB, S. 2-18; Winkeljohann/Philipps 2006, Rn. 1-14 zu § 242 HGB, S. 53-57; Winkeljohann/Schellhorn 2006, Rn. 1-150 zu § 264 HGB, S. 746-779.
[46] Vgl. Potthoff/Trescher 2003, Rn. 429 und 452-454.
[47] Vgl. § 121 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG.
[48] Vgl. § 174 Abs. 1 AktG.
[49] Vgl. § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG. Unter bestimmten Bedingungen kann die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellen (§ 173 Abs. 1 AktG).
[50] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 61. Die Überwachungspflichten sowie weitere Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrats werden ausführlich in Kap. 3.1 erläutert.
[51] Vgl. Bgh 1991, S. 129 f. sowie Lutter/Krieger 2002, Rn. 71-84; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 481-494; Scheffler 2004, S. 104 f.; Schneider 2000, S. 32 f.; Semler 2004a, Rn. 68, S. 18.
[52] Vgl. Lentfer 2005, S. 186; Lutter/Krieger 2002, Rn. 132 f.; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 500 und 545-548; Rössler 2001a, S. 69; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 71, S. 573; Semler 2004a, Rn. 297-302, S. 62 f.
[53] Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften, die dem MontanMitbestG unterliegen, bestehen aus 11, 15 oder 21 Aufsichtsratsmitgliedern (je gleiche Zahlen von Anteilseignervertretern und Arbeitnehmervertretern sowie eines Neutralen). Vgl. §§ 4, 9 MontanMitbestG; § 5 MontanMitbestErgG.
[54] Vgl. hierzu ausführlich Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 58-61; Böckli 2003, S. 206-208; Lutter/Krieger 2002, Rn. 8; Oetker 2003, S. 266-268; Riegger 2003, S. 22-24; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 1538, S. 562-567; Semler 2004a, Rn. 1-8, S. 4 f.; Semler 2004b, Rn. 1-9, S. 76-78; Thümmel 2003, Rn. 232.
[55] Die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ist vielfältig und kompliziert und nicht Gegenstand dieser Arbeit, daher wird nur eine kurze Übersicht gegeben.
[56] Anteilseignervertreter können Aktionäre, wie z.B. Großaktionäre, institutionelle Anleger etc., oder Nicht-Aktionäre, wie z.B. Wirtschaftsprüfer, Politiker oder Wissenschaftler, sein. Arbeitnehmervertreter können Mitarbeiter oder externe Gewerkschaftsvertreter sein. Vgl. Schneider 2000, S. 143.
[57] Bei Aktiengesellschaften, die dem MontanMitbestG unterliegen, werden die Arbeitnehmervertreter vom Betriebsrat vorgeschlagen und durch die Hauptversammlung (Wahlorgan) gewählt (§§ 5, 6 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestG). Die Hauptversammlung ist an die Vorschläge des Betriebsrats gebunden (§ 6 Abs. 6 MontanMitbestG), die Wahl ist demnach eine reine Formalie. Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 11. Die Abberufung erfolgt auf Vorschlag des Betriebsrats mit der Maßgabe, dass für die Abstimmung in der Hauptversammlung eine ¾-Mehrheit erforderlich ist (§ 11 MontanMitbestG). Die Wahl des weiteren Aufsichtsratsmitglieds (§ 4 Abs. 1 Buchst. c MontanMitbestG) erfolgt durch die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats selbst (§ 8 Abs. 1 Satz 1 MontanMitbestG).
[58] Vgl. hierzu Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 42-48; Lutter/Krieger 2002, Rn. 9-17; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 295-322; Riegger 2003, S. 27-31; Semler 2004a, Rn. 13-16, S. 7 f.; Semler 2004b, Rn. 16-32, S. 79-83 und Rn. 56-60, S. 87-88.
[59] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 48; Lutter/Krieger 2002, Rn. 24 f.; Riegger 2003, S. 29; Semler 2004a, Rn. 18, S. 8.
[60] Vgl. § 100 Abs. 2 Nr. 1-3 AktG.
[61] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 6; Lutter/Krieger 2002, Rn. 18; Oetker 2003, S. 273; Riegger 2003, S. 24 f.; Semler 2004a, Rn. 14, S. 7 f.
[62] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 12-13; Oetker 2003, S. 270 f.; Semler 2004a, Rn. 29, S. 10 f.
[63] Vgl. Bgh 1982b, S. 295 f. Vgl. zu den Mindestkenntnissen und -fähigkeiten Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 12; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 805.
[64] Der DCGK verlangt, der Aufsichtsrat solle die Effizienz seiner Tätigkeit regelmäßig überprüfen (DCGK 5.6).
[65] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 57; Lutter/Krieger 2002, Rn. 531 und 534; Semler 2004a, Rn. 33 und 35, S. 11; Theisen 2003, S. 290 und 295; Thümmel 2003, Rn. 241. Soweit nicht bereits in der Satzung Geschäftsordnungsregelungen für den Aufsichtsrat getroffen wurden, steht es dem Aufsichtsrat frei, sich selbst eine Geschäftsordnung zu geben. Aufsichtsräten börsennotierter Gesellschaften wird die Schaffung einer Geschäftsordnung durch den DCGK 5.1.3 empfohlen. Vgl. Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 126, S. 585; Semler 2004a, Rn. 36-38, S. 11 f.
[66] Der Anlass der Ausschussbildung ist die bestehende Entscheidungsferne und ineffiziente Arbeitsweise, die vor allem in der Größe deutscher Aufsichtsräte begründet liegt. Vgl. Lentfer 2005, S. 346.
[67] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 534; Oetker 2003, S. 275.
[68] Vgl. hierzu Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 62-68; Lutter/Krieger 2002, Rn. 535-543; Semler 2004c, Rn. 17-30, S. 140-143. In mitbestimmten Gesellschaften gelten gem. § 27 MitbestG für die Wahl teilweise Sonderregelungen. Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 62; Lutter/Krieger 2002, Rn. 544-552; Semler 2004c, Rn. 24, S. 141.
[69] Eine Verpflichtung besteht im AktG nicht, abgesehen von dem nach § 27 Abs. 3 MitbestG zwingend zu bildenden Vermittlungsausschuss. Durch die Rl 2006/43/EG (sog. Abschlussprüfer-RL) wird Unternehmen von öffentlichem Interesse die Pflicht zur Bildung von Prüfungsausschüssen auferlegt. Vgl. Art. 41 Abs. 1 Abschlussprüfer-RL.
[70] Vgl. dazu Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 69-77, Lutter/Krieger 2002, Rn. 620-666; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 170-173, S. 594-596. § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG enthält einen Katalog von Angelegenheiten, die nicht auf einen Ausschuss delegiert werden können.
[71] Vgl. § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG.
[72] Die Beratung des Vorstands ist eine originäre Aufgabe des Aufsichtsrats; zusätzliche Entgelte für diese Beratungstätigkeit sind nicht zulässig und nichtig, soweit sie nicht von der Hauptversammlung bewilligt worden sind. Vgl. Bgh 1991, S. 127; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1872.
[73] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 712-750; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 966-984 und 1871-1882.
[74] Vgl. Freidank/Paetzmann 2004a, S. 2; Lentfer 2005, S. 27 f.; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 20; Thümmel 2003, Rn. 13.
[75] Vgl. Böckli 2000, S. 134. Ausführlich zur Principal-Agent-Theorie vgl. Kap. 2.3.
[76] Freidank/Paetzmann 2004a, S. 2.
[77] Vgl. Mielke 2005, S. 94; Rössler 2001a, S. 127.
[78] Vgl. Freidank/Paetzmann 2004a, S. 3; Lutter/Krieger 2002, Rn. 51.
[79] Vgl. KonTraG 1998, S. 786-794.
[80] Vgl. Theisen 2002, S. 19-28.
[81] Vgl. Mielke 2005, S. 94 f.; Rössler 2001a, S. 129 f.; Thümmel 2003, Rn. 9.
[82] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 2; Lutter/Krieger 2002, Rn. 52. Nach der vorherigen Regelung oblag die Beauftragung des Abschlussprüfers dem Vorstand. Diese neue Bestimmung soll die Unabhängigkeit des Prüfers vom Vorstand unterstreichen und verdeutlichen, dass der Prüfer den Aufsichtsrat bei seiner Überwachungsaufgabe zu unterstützen hat. Vgl. Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 90, S. 578.
[83] Vgl. hierzu ausführlich Blum 2005, S. 42-81; Rössler 2001a, S. 127-225.
[84] Vgl. Viertes Finanzmarktförderungsgesetz 2002, S. 2010-2072.
[85] Vgl. § 15a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 WpHG.
[86] Vgl. Gottschalk 2005, S. 276; Thümmel 2003, Rn. 10.
[87] Vgl. TransPuG 2002, S. 2681-2687.
[88] Vgl. Kollmann 2003, S. 11; Thümmel 2003, Rn. 11.
[89] Vgl. BegrRegE TransPuG 2002, S. 29-35 sowie hierzu Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 2; Blum 2005, S. 95-118; Kollmann 2003, S. 10 f.; Lutter/Krieger 2002, Rn. 53; Mielke 2005, S. 120-123; Theisen 2002, S. 28-65.
[90] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 2; Lutter/Krieger 2002, Rn. 54.; Mielke 2005, S. 123; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 34; Semler 2004a, Rn. 82-84, S. 21; Thümmel 2003, Rn. 11 und 15 sowie ausführlich zur Entsprechenserklärung Lutter 2006, S. 871-883. Unter einer „comply or explain“-Regelung wird verstanden, dass eine derart geregelte Vorgabe nicht zwingend zu beachten ist; erfüllt allerdings ein Unternehmen die Vorgabe nicht, so hat es über diese Abweichung zu berichten. Vgl. Akeiü 2006, S. 1069.
[91] Vgl. Dcgk 2006, S. 1-15.
[92] Dazu genügt eine Veröffentlichung auf der Website der Gesellschaft. Vgl. BegrRegE TransPuG 2002, S. 52. Im Anhang des (Konzern-) Abschlusses ist nur anzugeben, dass die Erklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht wurde (§§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB). Der Inhalt der Entsprechenserklärung selbst wird dagegen nicht zum Gegenstand des Anhangs gemacht und ist somit auch nicht Gegenstand der Prüfung. Vgl. ebenda, S. 63.
[93] Vgl. ebenda, S. 52; DCGK 3.10.
[94] Vgl. u.a. Freidank/Paetzmann 2004a, S. 4; Freidank/Paetzmann 2004b, S. 898 f.; Mielke 2005, S. 108-120; Peemöller/Hofmann 2005, S. 273; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 29-36; Theisen 2002, S. 65-95; Thümmel 2003, Rn. 12 und 15.
[95] Vgl. Dcgk 2006, S. 2.
[96] Eine Übererfüllung muss nicht veröffentlicht und/oder erklärt werden. Vgl. Potthoff/Trescher 2003, Rn. 34; Theisen 2002, S. 61 und 65.
[97] Vgl. Mielke 2005, S. 111; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 34-36; Semler 2004a, Rn. 83, S. 21; Theisen 2002, S. 61.
[98] Vgl. Bmj 2003, S. 1-7.
[99] Vgl. Umag 2005, S. 2802-2808.
[100] Vgl. Bmj 2005a, S. 1.
[101] Vgl. Bmj 2003, S. 2.
[102] Das UMAG wird in den Kap. 3.2.1.2 und 3.2.1.3 ausführlich erläutert.
[103] Vgl. Bmj 2003, S. 2.
[104] Vgl. KapMuG 2005, S. 2437-2445.
[105] Vgl. RefE KapInHaG 2004, S. 1-9.
[106] Zum KapMuG vgl. Kap. 5.2.2.1, zum KapInHaG vgl. Kap. 3.2.2.3 und 5.2.2.2.
[107] Vgl. BilReG 2004, S. 3166-3182.
[108] Vgl. Verordnung (EG) Nr. 1606/2002, S. 1-4.
[109] Vgl. BilKoG 2004, S. 3408-3415.
[110] Vgl. AnSVG 2004, S. 2630-2651. Mit dem AnSVG wurde die Rl 2003/6/EG (sog. Marktmissbrauchs-RL) umgesetzt.
[111] Vgl. Köhler/Meyer/Mauelshagen 2004, S. 2623-2631; Peemöller/Hofmann 2005, S. 246 f. und 263-272. Die deutschen Reformschritte sind in Abb. 6 im Anhang auf S. XII zusammengefasst.
[112] Vgl. hierzu Maul/Lanfermann/Eggenhofer 2003, S. 1289-1295; Mielke 2005, S. 125-131; Peemöller/Hofmann 2005, S. 259 f.
[113] Vgl. Europ. Komm. 2005, S. 51-63.
[114] Vgl. Rl 2006/46/EG, S. 1-7. Die Abänderungs-RL ist bis zum 5.9.2008 in nationales Recht umzusetzen. Vgl. Art. 5 Abs. 1 Abänderungs-RL.
[115] Die Empfehlung sieht die Einrichtung von Normierungs-, Vergütungs- und Prüfungsausschüssen vor. Vgl. Europ. Komm. 2005, Erwägungsgr. 9, S. 52.
[116] Vgl. hierzu Spindler 2005, S. 2033-2045.
[117] Vgl. im Rahmen des dritten Regelungsbereiches der Abänderungs-RL Art. 50b, 50c, 60a der Vierten EG-RL und Art. 36a, 36b, 48 der Siebten EG-RL.
[118] Vgl. Hüffer 2006, Rn. 13a zu § 93 AktG, S. 488 und Rn. 9 zu § 116 AktG, S. 593.
[119] Vgl. Lentfer/Weber 2006, S. 2358.
[120] Ausführlich zum CGS vgl. ebenda, S. 2357-2363.
[121] Vgl. Rl 2004/109/EG, S. 38-57.
[122] Vgl. Rege Tug 2006, S. 1-58.
[123] Ebenso sieht der US-amerikanische Sarbanes Oxley-Act in Sec. 302 SOA eine Erklärung der verantwortlichen Personen („Bilanzeid“) vor. Vgl. BegrRegE Tug 2006, S. 130.
[124] Vgl. ebenda, S. 130 und 132.
[125] Vgl. Schneider 2000, S. 84; Theisen 1987, S. 54.
[126] Vgl. Jud 1996, S. 36 f.; Rössler 2001a, S. 59 f.
[127] Vgl. Hoffmann 1992, Sp. 870.
[128] Vgl. Horváth 1992, Sp. 882-887.
[129] Die SEC ist eine unabhängige Wertpapier- und Aufsichtsbehörde, deren Einsetzung 1934 erfolgte, mit dem Zweck, die Stabilität und Integrität des US-Kapitalmarktes zu sichern und die Interessen der Investoren zu schützen. Organisatorisch besteht die SEC aus vier Divisions und 20 Offices. Für die Unternehmensüberwachung sind vor allem die Division of Enforcement, die Division of Corporation Finance und das Office of Enforcement relevant. Die Aufgabe der Division of Enforcement besteht in der Untersuchung möglicher Verstöße gegen US-Wertpapiergesetze und in der Erwägung angemessener juristischer Schritte. Die Division of Corporation Finance überwacht die Einhaltung der Registrierungs- und Berichtspflichten von Gesellschaften, deren Wertpapiere bei der SEC registriert wurden. Für diesen Zweck prüft sie u.a. Fusionen, Übernahmen, Registrierungsdokumente, aktuelle und periodische Berichte etc. Durch die systematischen Kontrollen der Division of Corporation Finance wird die SEC nicht nur reaktiv (durch die Division of Enforcement) tätig, sondern auch proaktiv. Neben zufälligen Stichproben können auch sog. „Red Flags“, z.B. Übernahme-Angebote, eingeschränkte Testate etc., eine SEC -Untersuchung auslösen. Das Office of Finance überwacht die Einhaltung der Rechnungslegungsgrundsätze und Anwendungsvorschriften von bei der SEC eingereichten Abschlüssen. Vgl. Böckem 2000, S. 110 f.; Hayn/Bösser 2002, Sp. 2014; Sec 2006a; Sec 2006b.
[130] Vgl. Lentfer 2005, S. 23; Rössler 2001a, S. 56; Schneider 2000, S. 86.
[131] Darstellung in Anlehnung an Hofmann 1993, S. 28; Lentfer 2005, S. 26; Rössler 2001a, S. 56.
[132] Im englischsprachigen Raum wird das monistische System auch als „One Tier-System“ oder „Board-System“ bezeichnet. Vgl. Böckli 2003, S. 208; Lutter/Krieger 2002, Rn. 3; Mielke 2005, S. 151; Schneider 2000, S. 120.
[133] Vgl. § 8.01 RMBCA.
[134] Vgl. Böckli 2003, S. 209; Lentfer 2005, S. 50; Krawinkel 2000, S. 70; Mielke 2005, S. 151; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 92 und 93; Rössler 2001a, S. 72; Schneider 2000, S. 37.
[135] Vgl. Knapp 2004, S. 12; Lutter/Krieger 2002, Rn. 3; Wollny 1993, S. 17.
[136] Nach amerikanischem Verständnis üben die Aktionäre durch die Wahl und Abberufung der Mitglieder des Board eine indirekte Kontrolle über die Geschäftsführung der Gesellschaft aus. Hieraus wird deutlich, dass der Überwachungsbegriff im amerikanischen Gesellschaftsrecht auf einem anderen Grundverständnis beruht als im deutschen Gesellschaftsrecht. Vgl. Schneider 2000, S. 44.
[137] Vgl. §§ 8.03 (c), 8.08, 10.20, 10.03, 14.02 RMBCA sowie Jud 1996, S. 43; Knapp 2004, S. 13; Merkt/Göthel 2006, Rn. 570; Rössler 2001a, S. 72; Schneider 2000, S. 43.
[138] Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 570; Schneider 2000, S. 44.
[139] Vgl. Knapp 2004, S. 14; Schneider 2000, S. 43. Des Weiteren nimmt das Board of Directors sämtliche Befugnisse gegenüber den Aktionären wahr, wie z.B. die Einberufung und Leitung der Hauptversammlung. Vgl. Böckli 2003, S. 209.
[140] Vgl. Knapp 2004, S. 15.
[141] Vgl. Schneider 2000, S. 37.
[142] Dies gilt nicht, wenn sie die Funktion eines Officers ausüben, da sie dann üblicherweise einen Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft haben. Vgl. Knapp 2004, S. 15; Merkt/Göthel 2006, Rn. 822.
[143] Vgl. Schneider-Lenné 1995, S. 37.
[144] Vgl. Lentfer 2005, S. 50; Schneider-Lenné 1995, S. 36.
[145] Vgl. Bernhardt/Witt 2003, S. 327 f.; Martens 1999, S. 31; Merkt/Göthel 2006, Rn. 582; Mielke 2005, S. 151; Schneider 2000, S. 38.
[146] Die amerikanische Gesetzgebung ist hinsichtlich der Organisation der Corporation lediglich eine Rahmengesetzgebung; die Organisation der Unternehmensführung kann durch die By-Laws individuell den Verhältnissen des Unternehmens angepasst werden. Es existieren vier Organisationsformen: Nur-Insider-Board, Insider-Outsider-Board, Nur-Outsider-Board und Präsidiales Board. Vgl. Schneider 2000, S. 41 f.
[147] Vgl. Knapp 2004, S. 21; Krawinkel 2000, S. 71; Martens 1999, S. 29; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 93; Rössler 2001a, S. 73; Schneider 2000, S. 40 f. Andere Bezeichnungen für die Inside Directors sind Management Directors, Officer Directors, Employee Directors, Department Directors oder Executive Directors. Die Outside Directors werden auch als Non-Management-Directors, Non-Officer Directors, Non-Employee Directors, Independent Directors oder Non-Executive Directors bezeichnet. Vgl. Böckli 2003, S. 209; Schneider 2000, S. 41.
[148] Der Vergleich mit den Vorstandsmitgliedern einer deutschen Aktiengesellschaft ist teilweise schwierig, da viele der Inside Directors Mitglieder der Geschäftsführung aber gleichzeitig auch des Überwachungsorgans (Board of Directors) sind und damit eine zum deutschen Vorstand vergleichbare Unabhängigkeit nicht gegeben ist. Vgl. Schneider 2000, S. 39.
[149] Vgl. Knapp 2004, S. 21; Mielke 2005, S. 152; Schneider 2000, S. 40 f.; Wollny 1993, S. 18.
[150] Vgl. Böckli 2003, S. 209; Knapp 2004, S. 21; Martens 1999, S. 29; Mielke 2005, S. 152; Rössler 2001a, S. 75; Schneider 2000, S. 41; Wollny 1993, S. 23.
[151] Vgl. Potthoff/Trescher 2003, Rn. 93; Schneider-Lenné 1995, S. 36.
[152] Vgl. Knapp 2004, S. 14; Merkt/Göthel 2006, Rn. 586.
[153] Darstellung in Anlehnung an Martens 1999, S. 30.
[154] Vgl. Martens 1999, S. 29; Rössler 2001a, S. 74.
[155] Vgl. Knapp 2004, S. 14 f.; Merkt/Göthel 2006, Rn. 573; Rössler 2001a, S. 74; Schneider 2000, S. 38 f. Die Kompetenzen und Delegationsbefugnisse können durch die Satzung oder durch Beschluss des Board of Directors den Verhältnissen des Unternehmens angepasst werden, da sie gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt sind. Vgl. Lentfer 2005, S. 50; Rössler 2001a, S. 75.
[156] Vgl. Schneider 2000, S. 39.
[157] Die Spitzenposition des CEO trägt teilweise auch den Namen President, beide Positionen können aber auch nebeneinander bestehen und sich gegenseitig ergänzen. Vgl. Knapp 2004, S. 30. Ursprünglich hatte der President die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, inzwischen nimmt faktisch jedoch der CEO seine Position ein. Vgl. Lentfer 2005, S. 50; Schneider 2000, S. 39.
[158] Der Treasurer verwaltet die Finanzen der Gesellschaft. Die Aufgaben des Secretary sind u.a. die Haushaltsführung, wie die Erstellung und Beglaubigung der Sitzungs- und Versammlungsprotokolle des Board of Directors und der Aktionäre, und die Benachrichtigung der Mitglieder des Board of Directors und der Aktionäre vor den Sitzungen und Versammlungen. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 605; Schneider 2000, S. 40; Schneider-Lenné 1995, S. 37.
[159] Vgl. Knapp 2004, S. 22; Lentfer 2005, S. 50; Martens 1999, S. 30; Merkt/Göthel 2006, Rn. 605; Schneider 2000, S. 39; Schneider-Lenné 1995, S. 37; Wollny 1993, S. 21 f. Diese Officers werden auch Statutory Officers genannt, da sie i.d.R. nach den Corporation Statutes zu bestellen sind. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 605; Schneider 2000, S. 40; Schneider-Lenné 1995, S. 37.
[160] Vgl. Böckli 2003, S. 209; Krawinkel 2000, S. 71; Martens 1999, S. 31; Peemöller/Hofmann 2005, S. 248; Schneider 2000, S. 40; Wollny 1993, S. 22; Wymeersch 2003, S. 89 und 94.
[161] Vgl. Lentfer 2005, S. 346.
[162] Vgl. Böckli 2003, S. 209; Merkt/Göthel 2006, Rn. 594; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 93; Rössler 2001a, S. 77.
[163] Die Mitglieder des Audit Committee müssen unabhängige (Outside) Directors sein. Vgl. Sec. 301 SOA, umgesetzt in Sec. 10A (m) SEA.
[164] Vgl. Knapp 2004, S. 17 f.; Martens 1999, S. 31 f.; Merkt/Göthel 2006, Rn. 594; Rössler 2001a, S. 77; Wymeersch 2003, S. 95 f.
[165] Unternehmen, deren Anteile an der NYSE oder der NASDAQ gehandelt werden, sind i.d.R. verpflichtet, bestimmte Committees einzurichten. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 593.
[166] Vgl. Donald 2003, S. 710; Lentfer 2005, S. 345; Rössler 2001a, S. 76 f. Zur historischen Entwicklung und zum Verbreitungsgrad der Audit Committees vgl. Rössler 2001a, S. 93-96.
[167] Vgl. Donald 2003, S. 710; Lanfermann/Maul 2003, S. 350; Lentfer 2005, S. 345. Zu den weiteren Regelungen hinsichtlich des Audit Committee nach dem SOA vgl. Kap. 4.1.1.
[168] Vgl. Knapp 2004, S. 9.
[169] Diese Bezeichnung variiert, weitere Titel sind Business Corporation Act, Business Corporation Law und Business Corporation Code. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 182.
[170] Vgl. Knapp 2004, S. 9; Merkt/Göthel 2006, Rn. 182.
[171] Die meisten großen börsennotierten Gesellschaften in den USA sind im Bundesstaat Delaware gegründet worden und unterliegen daher dessen Gesetz. Vgl. Knapp 2004, S. 9. Zudem manifestiert sich die wichtige Stellung von Delaware auch darin, dass andere Bundesstaaten neue Gesetzesregelungen von Delaware zum Teil unverändert in ihr Bundesstaatenrecht übernehmen. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 208.
[172] Vgl. Hess 1996, S. 11 f.; Knapp 2004, S. 9 f.; Merkt/Göthel 2006, Rn. 206 f., 210 und 211.
[173] Die Bezeichnung „Blue Sky Law“ entstammt nach h.M. daher, dass das erste Wertpapierrecht aus dem Bundesstaat Kansas im Jahr 1911 die einheimischen Farmer davor schützen sollte, dass ihnen skrupellose Geschäftsleute ein Stück des blauen Himmels verkaufen. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 221; Micklitz/Beuchler/Kociok 2004, S. 196; Rimbeck 2005, S. 12. Aus kontinentaleuropäischer Sicht handelt es sich dabei um eine Kombination aus Aktien- und Börsenrecht, d.h. bis 1933 war das amerikanische Aktienrecht nicht durch Bundesgesetz geregelt. Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 221.
[174] Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 221; Micklitz/Beuchler/Kociok 2004, S. 196; Rimbeck 2005, S. 12.
[175] Vgl. Knapp 2004, S. 10; Merkt/Göthel 2006, Rn. 215-218.
[176] Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 219.
[177] COSO hat 1992 die vierteilige Studie „Internal Control - Integrated Framework“, den sog. COSO-Report, publiziert. Darin wird Internal Control als Prozess beschrieben, der von der Unternehmensleitung und anderen Mitarbeitern initiiert werden soll, um die Effizienz und Wirksamkeit der Geschäftsabläufe, die Verlässlichkeit der Rechnungslegung sowie die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu gewährleisten. Internal Control besteht aus fünf Komponenten: Control Environment, Risk Assessment, Control Activities, Information and Communication sowie Monitoring. Vgl. Coso 1992; Freidank/Paetzmann 2004a; Rössler 2001a, S. 91 f.
[178] Im Jahr 2004 hat die COSO eine Ergänzung zum COSO-Report, das „COSO ERM - Enterprise Risk Management Framework“ veröffentlicht. Das COSO ERM fügt zusätzliche Elemente ein, sodass es aus acht zusammenhängenden Komponenten besteht: Internal Environment, Objective Setting, Event Identification, Risk Assessment, Risk Response, Control Activities, Information and Communication sowie Monitoring. Vgl. Coso 2004, S. 9 f.
[179] Das von der SEC initiierte Blue Ribbon Committee veröffentlichte 1999 den „Blue Ribbon Committee Report on Improving the Effectiveness of Corporate Audit Committees” (sog. Blue Ribbon-Report). Der Bericht enthält 10 Empfehlungen zur Verbesserung der Arbeit der Audit Committees („Best Practice for Audit Committees“). Die Empfehlungen des Blue Ribbon Committees wurden 1999 u.a. von der NYSE, der AMEX und der NASDAQ übernommen und für verbindlich erklärt. Für ausländische Emittenten sind die Empfehlungen nicht zwingend. Vgl. Böckli 2000, S. 139 f.
[180] Vgl. Peemöller/Hofmann 2005, S. 248.
[181] Vgl. Hess 1996, S. 12; Knapp 2004, S. 10; Merkt/Göthel 2006, Rn. 220.
[182] Vgl. Böckem 2000, S. 103; Merkt/Göthel 2006, Rn. 235; Micklitz/Beuchler/Kociok 2004, S. 196 f.; Rimbeck 2005, 11 f.; Tielmann 2001, S. 187 f. Für die Umsetzung der sog. „Primary Acts“, dem SA und SEA, hat die SEC im Laufe der Zeit zahlreiche Rules, Regulations und Forms erlassen. Vgl. Böckli 2000, S. 141; Hayn/Bösser 2002, Sp. 2014 und 2019; Merkt/Göthel 2006, Rn. 235.
[183] Vgl. dazu Merkt/Göthel 2006, Rn. 237-241.
[184] Vgl. Knapp 2004, S. 10; Micklitz/Beuchler/Kociok 2004, S. 199 und 204; Tielmann 2001, S. 188.
[185] Vgl. Micklitz/Beuchler/Kociok 2004, S. 200 und 204 f.
[186] Vgl. Sec. 13 (a) (2) SEA.
[187] Vgl. Sec. 13 (a) (1) SEA.
[188] Vgl. u.a. Peemöller/Hofmann 2005, S. 248; Willms 2004, Rn. 1, S. 843.
[189] Vgl. ausführlich zu den einzelnen Regelungen Kap. 4.
[190] Vgl. Willms 2004, Rn. 3, S. 843.
[191] Vgl. Sec. 2 (a) (7) SOA. Eine Verpflichtung aus einem anderen Grund kann z.B. das öffentliche Angebot von Wertpapieren sein, ohne diese Wertpapiere an einer US-Börse zu notieren, wodurch eine Berichtspflicht gem. Sec. 13 (a) oder 15 (d) SEA entsteht. Vgl. Carl 2005, Rn. 1625, S. 371.
[192] Vgl. u.a. Carl 2005, Rn. 1625 f., S. 371; Hütten/Stromann 2003, S. 2223. Nicht amerikanische Wirtschaftsprüfer, die außerhalb der USA Tochtergesellschaften von in den USA börsennotierten amerikanischen Gesellschaften prüfen, fallen gem. Sec. 106 (a) SOA auch unter das Gesetz.
[193] Vgl. Peemöller /Hofmann 2005, S. 249; Willms 2004, Rn. 8, S. 844. Ausländische Unternehmen sind aber von manchen Anforderungen des SOA aufgrund von in anderen Gesetzen getroffenen Differenzierungen nicht betroffen. Vgl. Donald 2003, S. 711 f.; Willms 2004, Rn. 8, S. 844.
[194] Vgl. Lanfermann/Maul 2003, S. 349 f. Die Reformschritte sind in Abb. 7 im Anhang dargestellt.
[195] Vgl. Merkt/Göthel 2006, Rn. 235. Die Regulierungen auf Ebene der Bundesstaaten spielen im Folgenden nur eine untergeordnete Rolle.
[196] Die Principal-Agent-Theorie wurde erstmalig vorgestellt in Berle/Means 1932.
[197] Vgl. Breid 1995, S. 823 f.; Clement 2005, S. 360; Gerke 2001, Sp. 25; Lentfer 2005, S. 32; Meinhövel 2004, S. 470; Pfaff/Zweifel 1998, S. 184; Zimmermann/Wortmann 2001, S. 289.
[198] Vgl. Daily/Dalton/Cannella 2003, S. 371 f.; Davies/Schoorman/Donaldson 1997, S. 20; Donaldson/Davis 1991, S. 50; Nippa/Grigoleit 2006, S. 1.
[199] Vgl. Gerke 2001, Sp. 24.
[200] Vgl. Elschen 1991, S. 1004 f.; Franke 1993, Sp. 38 f.; Günther 2004, S. 27 f.; Hagenloch 2005, S. 484; Lentfer 2005, S. 33; Rössler 2001a, S. 47.
[201] Vgl. Günther 2004, S. 29; Lentfer 2005, S. 33 f.
[202] Tirole nennt drei Arten der Informationsverzerrung: 1. Verheimlichung von Informationen, 2. Verfälschung von Informationen, 3. Erfindung falscher Informationen [Vgl. Tirole 1986, S. 184.].
[203] Vgl. Breid 1995, S. 824; Clement 2005, S. 361 f.; Elschen 1991, S. 1004 f.; Lentfer 2005, S. 36 f.; Meinhövel 2004, S. 471; Riegger 2003, S. 107; Rössler 2001a, S. 48. Einen tabellarischen Überblick über die Typen der asymmetrischen Informationsverteilung gibt Breid 1995, S. 824.
[204] Vgl. Elschen 1991, S. 1005; Hagenloch 2005, S. 484; Lentfer 2005, S. 36; Pfaff/Zweifel 1998, S. 184; Spremann 1990, S. 572.
[205] Vgl. dazu ausführlich Demsetz 1983, S. 377-383.
[206] Vgl. Breid 1995, S. 824; Elschen 1991, S. 1005; Lentfer 2005, S. 34 und 36; Meinhövel 2004, S. 471; Rössler 2001a, S. 48; Semler 1995, S. 51; Spremann 1990, S. 571.
[207] Das Gehalt des Agenten setzt sich hierbei aus einem festen Bestandteil und einer erfolgsabhängigen Tantieme zusammen, wodurch ein höherer Arbeitseinsatz der Manager nicht nur den Principals sondern auch ihnen selbst in Form höherer Tantieme zugute kommt. Vgl. Franke 1993, Sp. 40. In den USA ist es üblich, den Managern über sog. Stock Options eine an die Aktienentwicklung des Unternehmens gekoppelte erfolgsabhängige Vergütung zu gewähren. Vgl. Riegger 2003, S. 111.
[208] Vgl. Clement 2005, S. 364-366; Elschen 1991, S. 1005; Gerke 2001, Sp. 29; Günther 2004, S. 34 f.; Lentfer 2005, S. 37; Rössler 2001a, S. 48.
[209] Vgl. Gerke 2001, Sp. 29; Günther 2004, S. 37 f.; Fischer 1995, S. 322; Riegger 2003, S. 107 f.; Zimmermann/Wortmann 2001, S. 292.
[210] Vgl. hierzu maßgeblich Tirole 1986, S. 181-214.
[211] Vgl. Tirole 1986, S. 182-184; Witt 2001, S. 80.
[212] Vgl. Lentfer 2005, S. 150 f.; Portisch 1997, S. 103 f.; Riegger 2003, S. 108 f.; Semler 1995, S. 50; Tirole 1986, S. 182 f.; Witt 2001, S. 80.
[213] Vgl. Riegger 2003, S. 109.
[214] Vgl. Elschen 1991, S. 1007; Spremann 1990, S. 572; Tirole 1986, S. 187.
[215] Vgl. Lentfer 2005, S. 151.
[216] Vgl. § 170 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG.
[217] Für eine Darstellung von Koalitionen vgl. Tirole 1986, S. 184-187.
[218] Vgl. Lentfer 2005, S. 156; Tirole 1986, S. 181-183; Witt 2001, S. 80.
[219] In der deutschen Unternehmenspraxis ist für die Mitglieder des Aufsichtsrats neben der Zahlung eines festen Gehalts die Gewährung einer Tantieme seit langer Zeit üblich. Vgl. Franke 1993, Sp. 39 f.; Lentfer 2005, S. 158.
[220] Vgl. Elschen 1991, S. 1005; Franke 1993, Sp. 39-41; Lentfer 2005, S. 156-159.
[221] Vgl. Lentfer 2005, S. 35 f.; Spremann 1990, S. 567 f. Sowohl dem Agenten als auch dem Principal bieten sich Möglichkeiten, der dadurch bedingten „Adverse Selection“ entgegenzutreten. Vgl. Franke 1993, Sp. 39; Lentfer 2005, S. 159 f.
[222] Vgl. Günther 2004; Lentfer 2005, S. 160 f. und allgemein Spremann 1990, S. 579 f.
[223] Vgl. Elschen 1991, S. 1005 f. und S. 1010; Lentfer 2005, S. 160 sowie Günther 2004, S. 31, der jedoch den Begriff „Screening“ verwendet.
[224] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 178; Hüffer 2006, Rn. 1 zu § 84 AktG, S. 424; Lutter/Krieger 2002, Rn. 332; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1583; Riegger 2003, S. 37. Eine Delegation der Entscheidung auf einen (Personal-) Ausschuss scheidet aus (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG; DCGK 5.1.2); dieser kann die Entscheidung aber weitgehend vorbereiten, so dass dem Aufsichtsrat letztendlich nur ein einziger Vorschlag zur Beschlussfassung unterbreitet wird. Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 337.
[225] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 178; Hüffer 2006, Rn. 5 zu § 84 AktG, S. 425; Lutter/Krieger 2002, Rn. 333 und 336.
[226] Gem. §§ 33 Abs. 1 Satz 1 MitbestG, 13 Abs. 1 Satz 1 MontanMitbestG und 13 Satz 1 MontanMitbestErgG muss ein Arbeitsdirektor bestellt werden, in dem Fall hat der Vorstand aus mindestens zwei Personen zu bestehen. Vgl. Lentfer 2005, S. 52; Lutter/Krieger 2002, Rn. 338; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 62, S. 570. Die Satzung hat gem. § 23 Abs. 3 Nr. 6 AktG Anordnungen über die Zahl der Vorstandsmitglieder oder die Regeln, nach denen die Zahl festgelegt wird, zu treffen.
[227] Vgl. § 84 Abs. 2 AktG. Nach dem DCGK sollte der Vorstand aus mehreren Personen bestehen, von denen eine als Vorsitzende agiert (DCGK 4.2.1).
[228] Die Frist beginnt mit der Amtszeit, nicht mit dem Bestellungsbeschluss. Vgl. Hüffer 2006, Rn. 7 zu § 84 AktG, S. 426; Lutter/Krieger 2002, Rn. 355; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1585.
[229] Vgl. § 84 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AktG.
[230] Vgl. § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG.
[231] Vgl. §§ 84, 108 AktG.
[232] Vgl. hierzu ausführlich Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 180; Lutter/Krieger 2002, Rn. 334-354.
[233] Vgl. § 76 Abs. 3 AktG. Die Satzung kann weitere Eignungsvoraussetzungen vorsehen. Vgl. Fonk 2004, Rn. 8, S. 485; Hüffer 2006, Rn. 26 zu § 76 AktG, S. 396; Lutter/Krieger 2002, Rn. 340.
[234] Vgl. Hüffer 2006, Rn. 25 zu § 76 AktG, S. 396; Lutter/Krieger 2002, Rn. 339. Der DCGK empfiehlt, dass dem Vorstand einer börsennotierten Aktiengesellschaft nur angehören soll, wer insgesamt nicht mehr als fünf Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnimmt (DCGK 5.4.5).
[235] Vgl. ausführlich zum Anstellungsverhältnis Lutter/Krieger 2002, Rn. 383-411.
[236] Der Vorstandsvergütung widmet der DCGK einen sehr umfassenden Abschnitt (DCGK 4.2).
[237] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 183 f.; Fonk 2004, Rn. 78-84, S. 513-516; Hüffer 2006, Rn. 11 f. zu § 84 AktG, S. 427 f.; Lutter/Krieger 2002, Rn. 383 und 385; Riegger 2003, S. 39; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 66 f., S. 571 f.
[238] Vgl. § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG.
[239] Vgl. § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG. In der Praxis existieren daneben die gesetzlich nicht geregelten Möglichkeiten der einvernehmlichen Beendigung des Vorstandsamtes, der Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied selbst und der vorübergehenden Suspendierung. Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 181; Hüffer 2006, Rn. 35-37, S. 435; Lutter/Krieger 2002, Rn. 361. Zur Beendigung der Bestellung vgl. ausführlich Lutter/Krieger 2002, Rn. 361-381; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1589-1595.
[240] Vgl. Feddersen 2003, S. 468; Hüffer 2006, Rn. 28 zu § 84 AktG, S. 432 f.; Lutter/krieger 2002, Rn. 365; Schenk 2004, Rn. 206, S. 357.
[241] Vgl. Hüffer 2006, Rn. 24 zu § 84 AktG, S. 431.
[242] Vgl. §§ 84, 108 AktG.
[243] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 455 f.
[244] Vgl. Fonk 2004, Rn. 355-357; Hüffer 2006, Rn. 10 zu § 77 AktG, S. 400; Lutter/Krieger 2002, Rn. 425; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 78, S. 574 f.
[245] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 192; Hüffer 2006, Rn. 14 f. und 18 zu § 77 AktG, S. 401.
[246] Vgl. Hüffer 2006, Rn. 22 zu § 77 AktG, S. 402; Lutter/Krieger 2002, Rn. 428; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1732.
[247] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 428.
[248] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 192; Peemöller/Hofmann 2005, S. 163; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1739. Nach dem DCGK soll die Geschäftsordnung die Geschäftsverteilung und die Zusammenarbeit im Vorstand regeln (DCGK 4.2.1).
[249] Die Information des Aufsichtsrats bildet die Grundlage zur Erfüllung seiner Überwachungspflichten gem. § 111 Abs. 1 AktG. Vgl. Hüffer 2006, Rn. 1 zu § 90 AktG, S. 456; Lutter/Krieger 2002, Rn. 192; Rössler 2001b, S. 437; Schulze-Osterloh 1998, S. 2130. Die Berichte stellen eine Bringschuld des Vorstands als Kollegialorgan dar. Vgl. Feddersen 2003, S. 461; Hüffer 2006, Rn. 1 zu § 90 AktG, S. 456; Scheffler 2004, S. 106.
[250] Handelt es sich bei der Gesellschaft um ein Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 HGB) müssen die Berichte an den Aufsichtsrat auch auf Tochterunternehmen eingehen. Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 2 AktG.
[251] Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 AktG.
[252] Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 AktG.
[253] Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 AktG. In der Sitzung des Aufsichtsrats, in der über den Jahresabschluss verhandelt wird, ist auch die Rentabilität der Gesellschaft zu erläutern.
[254] Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 AktG.
[255] Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG.
[256] Vgl. Hüffer 2006, Rn. 11 zu § 90 AktG, S. 460; Semler 2004a, Rn. 150, S. 35. Der Aufsichtsrat kann jederzeit vom Vorstand einen Bericht über Angelegenheiten der Gesellschaft, Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und über Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können, verlangen. Vgl. § 90 Abs. 3 Satz 1 AktG. Der Informationsanspruch des Aufsichtsrats erstreckt sich auf alle für seine Überwachung relevanten Informationen und nicht nur auf die in § 90 Abs. 1 AktG genannten Berichtsgegenstände. Vgl. Riegger 2003, S. 67; Rössler 2001b, S. 438; Schulze-Osterloh 1998, S. 2132.
[257] Vgl. § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG.
[258] Vgl. § 314 Abs. 1 Satz 1 AktG.
[259] Vgl. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG.
[260] Unter Compliance versteht man alle Maßnahmen, um das rechtmäßige Verhalten der Mitarbeiter und Organmitglieder im Hinblick auf die gesetzlichen Gebote und Verbote zu gewährleisten. Der Vorstand sollte in regelmäßigen Abständen dem Aufsichtsrat einen Compliance-Bericht vorlegen; im Rahmen der Informationsordnung kann der Aufsichtsrat eine derartige Berichtspflicht sogar fordern. Vgl. Schneider 2003, S. 645 und 649 f.
[261] Vgl. Riegger 2003, S. 71; Scheffler 2004, S. 106 f.
[262] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 764.
[263] Daneben hat der Aufsichtsrat gem. § 268 Abs. 2 Satz 2 AktG eine Überwachungsaufgabe gegenüber den Abwicklern einer aufgelösten Gesellschaft. Zu erwähnen ist zudem ein gewisser Einfluss des Aufsichtsrats auf Entscheidungen der Hauptversammlung (Beschlussvorschlagsrecht gem. § 124 Abs. 3 AktG, Teilnahmerecht an der Hauptversammlung gem. § 118 Abs. 2 Satz 1 AktG, Anfechtungsbefugnis von Hauptversammlungsbeschlüssen). Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 61.
[264] Die Überwachung der Geschäftsführung gem. § 111 Abs. 1 AktG bezieht sich auf das Organ Vorstand, d.h. die Gesamtheit seiner Mitglieder. Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 92; Lutter/Krieger 2002, Rn. 67.
[265] Vgl. u.a. Dürr 2005, S. 30; Feddersen 2003, S. 455; Lutter/Krieger 2002, Rn. 63; Semler 2004a, Rn. 76 f., S. 20; Riegger 2003, S. 40 f.
[266] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 91; Lutter/Krieger 2002, Rn. 62.
[267] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 96.
[268] Vgl. Bgh 1991, S. 129 f. und ausführlich Dürr 2005, S. 33-44; Lutter/Krieger 2002, Rn. 71-84; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 481-494; Scheffler 2004, S. 104 f.; Schneider 2000, S. 32 f.; Semler 2004a, Rn. 68, S. 18 und Rn. 297, S. 62.
[269] Handelt es sich nicht um eine kleine Kapitalgesellschaft gem. § 267 Abs. 1 HGB, sind der Jahresabschluss und Lagebericht durch einen Abschlussprüfer zu prüfen (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB), der von der Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats gewählt und vom Aufsichtsrat beauftragt wird (§§ 119 Abs. 1 Nr. 4, 124 Abs. 3 Satz 1; 111 Abs. 2 Satz 3 AktG). Der Konzernabschluss und -lagebericht sind gem. § 316 Abs. 2 Satz 1 HGB ebenfalls durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers stellt das wichtigste Hilfsmittel des Aufsichtsrats bei der Prüfung der Vorlagen des Vorstands dar; dieser ist dem Aufsichtsrat durch den Abschlussprüfer vorzulegen, wenn der Aufsichtsrat ihm den Auftrag erteilt hat (§ 321 Abs. 5 Satz 2 AktG). Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 487; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 19; Rössler 2001b, S. 447.
[270] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 125; Lutter/Krieger 2002, Rn. 489.
[271] Ergeben sich aus dem Abhängigkeitsbericht Hinweise auf Benachteiligungen der Untergesellschaft, hat der Aufsichtsrat diesen nachzugehen; bei Bestätigung seines Verdachts hat er gegen den eigenen Vorstand vorzugehen und auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 317 AktG hinzuwirken. Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 154.
[272] Zu den Berichten nach § 90 AktG vgl. Kap. 3.1.1.
[273] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 9, Rn. 93; Lutter/Krieger 2002, Rn. 62 und 64.
[274] Vgl. Feddersen 2003, S. 464 f.; Freidank/Paetzmann 2004a, S. 13; Lentfer 2004, S. 121; Riegger 2003, S. 35 f.; Schenk 2004, Rn. 35, S. 316. Im Falle einer börsennotierten Aktiengesellschaft wird der Aufsichtsrat bei der Prüfung des Überwachungssystems vom Jahres- bzw. Konzernabschlussprüfer unterstützt, dessen Prüfungsauftrag sich gem. § 317 Abs. 4 AktG ebenfalls auf die Prüfung des Risikofrüherkennungssystems erstreckt und über deren Ergebnis er gem. § 321 Abs. 4 AktG dem Aufsichtsrat in einem gesonderten Teil des Prüfungsberichtes zu berichten hat. Der Abschlussprüfer erweist sich somit als Gehilfe des Aufsichtsrats auf diesem Gebiet. Vgl. Gernoth 2001, S. 303 f.; Pahlke 2002, S. 1684; Schulze-Osterloh 1998, S. 2134.
[275] Vgl. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje 2005, Rn. 93; Lentfer 2004, S. 129; Lutter/Krieger 2002, Rn. 94; Oetker 2003, S. 263; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1258; Riegger 2003, S. 35; Scheffler 2004, S. 103 f.; Schiedermair/Kolb 2004, Rn. 73, S. 573. Der BGH betont, dass der Aufsichtsrat eine präventive Kontrolle des Vorstands nur durch eine laufende Beratung ausüben kann. Vgl. Bgh 1991, S. 130. Nach dem DCGK ist es die Aufgabe des Aufsichtsrats, den Vorstand bei der Unternehmensleitung zu beraten und zu überwachen (DCGK 5.1.1).
[276] Vgl. Schenk 2004, Rn. 107, S. 333.
[277] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 94. Neben der beabsichtigten Geschäftspolitik und Fragen der Unternehmensplanung ist insbesondere das Risikomanagementsystem Gegenstand einer vorausschauenden Unternehmensüberwachung, denn gerade dieses entspricht dem Ziel der zukunftsorientierten Beratung des Aufsichtsrats, den Vorstand auf Fehlentscheidungen sowie Risiken der Unternehmensentwicklung frühzeitig hinzuweisen. Vgl. Lentfer 2004, S. 129.
[278] Vgl. Bgh 1991, S. 130.
[279] Somit steht es nicht im Belieben des Vorstands, ob er die Beratung des Aufsichtsrats wahrnimmt. Vgl. Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1263.
[280] Vgl. Lentfer 2004, S. 130; Lutter/Krieger 2002, Rn. 95; Potthoff/Trescher 2003, Rn. 1263.
[281] Abgesehen vom überwachungsbedürftigen Vorstandshandeln trifft den Aufsichtsrat keine spezielle Beratungspflicht, d.h. die Beratung beschränkt sich auf den strategisch-konzeptionellen Bereich und erstreckt sich nicht auf den täglichen operativen Bereich. Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 99.
[282] Vgl. Lutter/Krieger 2002, Rn. 98; Scheffler 2004, S. 103.
- Arbeit zitieren
- Annemarie Kusch (Autor:in), 2006, Betriebswirtschaftliche Analyse des dualistischen und monistischen Systems der Unternehmensüberwachung aus Sicht der zivil- und strafrechtlichen Haftung, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/91929
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