Der Anspruch des Urhebers auf angemessene Vergütung und das Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln, §§ 32, 36 UrhG

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung

B. Die Ansprüche aus § 32 I UrhG im Überblick
I. Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen
1. Zeitlicher Anwendungsbereich
2. Einräumung von Nutzungsrechten und Erlaubnis der Werknutzung
3. Aktivlegitimation
4. Passivlegitimation
II. Anspruch auf vereinbarte Vergütung § 32 I 1 UrhG
III. Anspruch auf angemessene Vergütung § 32 I 2 UrhG
IV. Anspruch auf Vertragsanpassung § 32 I 3 UrhG

C. Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung nach § 32 II UrhG
I. Tarifvertragliche Bestimmung § 32 IV UrhG
II. Gesetzliche Vermutung des § 32 II 1 UrhG bei gemeinsamen Vergütungsregeln
1. Wirkung
2. Voraussetzungen
a) Wirksames Zustandekommen der gemeinsamen Vergütungsregel
b) Einschlägigkeit
c) Zeitlicher Geltungsbereich
III. Generalklausel § 32 II 2 UrhG
1. Dreifacher Prüfungsweg zur Konkretisierung der Angemessenheit
a) Üblichkeit
b) Redlichkeit
c) Festsetzung nach billigem Ermessen
2. Zeitlicher Anknüpfungspunkt
3. Kriterien für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung
a) Ertragsbezogene Ausrichtung der Abwägung und Beteiligungsprinzip
b) Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeit
c) Geschäftsumstände
d) Werkbezogene Betrachtung
e) Subjektive Faktoren
4. Mögliche Vergütungsmodelle
a) Absatzhonorar
b) Pauschalhonorar
c) Alternative Vergütungsmodelle

D. Dogmatische Einordnung des § 32 UrhG
I. Honorarordnung für Urheber?
II. Verfassungsrechtliche Betrachtung
1. Vorliegen eines Eingriffs in die Privatautonomie
2. Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds für den Eingriff
3. Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
4. Alternative Lösungsmöglichkeiten als milderes Mittel?

E. Das Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln nach § 36 UrhG
I. Inhaltliche Ausgestaltung gemeinsamer Vergütungsregeln
II. Die beteiligten Parteien
1. Einzelne Werknutzer
2. Vereinigungen
a) Rechtsform und Beispiele
b) Anforderungen an die Vereinigungen
aa) Repräsentativität
bb) Unabhängigkeit
cc) Ermächtigung
dd) Notwendigkeit dieser Anforderungen
III. Festsetzung durch die Parteien
IV. Aufstellung im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens
1. Einleitung eines Schlichtungsverfahrens
a) Schlichtungsverfahren kraft Parteivereinbarung § 36 III 1 UrhG
b) Obligatorisches Schlichtungsverfahren auf Verlangen einer Partei § 36 III 2 UrhG
aa) Einleitungsgründe § 36 III 2 Nr. 1 - 3 UrhG
(I) § 36 III 2 Nr. 1 UrhG
(II) § 36 III 2 Nr. 2 UrhG
(III) § 36 III 2 Nr. 3 UrhG
bb) Schriftliches Verlangen mit Vorschlag
2. Bildung der Schlichtungsstelle
a) Beisitzer
b) Vorsitzender
3. Durchführung des Schlichtungsverfahrens
a) Verhandlung und Beschlussfassung
b) Einigungsvorschlag als Ergebnis, § 36 IV 1 UrhG
c) Annahme des Einigungsvorschlags § 36 IV 2 UrhG
aa) Voraussetzungen für die Annahme
(I) Kein Widerspruch beider Parteien
(II) Ort für die Einlegung des Widerspruchs
(III) Frist für die Erklärung des Widerspruchs
bb) Rechtsnatur eines angenommenen Vorschlags
cc) Rechtsnatur eines abgelehnten Einigungsvorschlags und Folgen für das Schlichtungsverfahren
V. Kritische Bewertung des Verfahrens und Erfolgsaussichten
1. Verfahrensordnung
2. Einleitung des Verfahrens
3. Art und Zusammensetzung der Schieds- bzw. Schlichtungsstelle
a) Dauerhafte versus ad-hoc Einrichtung und Zusammensetzung des Spruch-körpers
b) Qualifikation und Eigenschaften der Mitglieder
c) Bewertung
4. Entscheidungskompetenz des Spruchkörpers und Charakter der Entscheidung
5. Gesamtbeurteilung und Erfolgsaussichten

F. Fazit

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A. Einführung

Für die Vielfalt unserer Kultur ist das Schaffen von Künstlern, Autoren, Journalisten und anderen kreativ Tätigen unerlässlich. Für den Urheber kann ein Werk in wirtschaftlicher Hinsicht jedoch erst durch die Übertragung von Verwertungsrechten nutzbar gemacht werden, da er hierfür ein Entgelt verlangen kann. Bei der Aushandlung solcher Nutzungsverträge steht er regelmäßig Verwertern gegenüber. Für die inhaltliche Ausgestaltung solcher Verträge sah das Gesetz jedoch kein umfassendes Urhebervertragsrecht vor. Obwohl die Notwendigkeit hierfür bereits bei Inkrafttreten des heutigen Urheberrechts im Jahr 1965 erkannt wurde^[1] und mit Ulmer im Jahr 1977^[2] und Nordemann im Jahr 1991^[3] zwei namhafte Urheberrechtler erste Vorschläge für ein solches Urhebervertragsrecht veröffentlichten, wurde erst im Jahr 2000 auf Initiative der damaligen Justizministerin Herta Däubler-Gmelin von fünf unabhängigen Wissenschaftlern auf dem Gebiet des Urheberrechts^[4] ein Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vorgelegt.^[5] Dieser wurde in 2001 beinahe unverändert als Referentenentwurf eingereicht.^[6]

In gängiger Praxis zeigte sich, dass die kreativ Tätigen gegenüber Ihren primären Vertragspartnern bei der vertraglichen Einräumung ihrer gesetzlich gewährten Rechte aufgrund ihrer strukturellen wirtschaftlichen Unterlegenheit meist nur unangemessene Vergütungen aushandeln konnten.^[7] Zielstellung der Initiatoren war es daher in erster Linie, die vertragliche Stellung der Urheber zu stärken und die Vertragsparität zwischen ihnen und den Verwertern wieder herzustellen, um so den kreativ Tätigen eine gerechte Entlohnung für ihre schöpferische Leistung zu sichern.^[8] Dieser Entwurf wurde seitens der Verwerter, aber auch seitens einiger Rechtswissenschaftler heftig kritisiert.

Im Ergebnis wurde am 22.03.2002 das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern verabschiedet. Dieses beinhaltete keine umfassende Neuregelung des Urhebervertragsrechts für sämtliche Vertragstypen, stellt jedoch einen Kompromiss zwischen den ursprünglichen Vorschlägen und der daran geübten Kritik dar.

Diese Arbeit soll die Grundzüge der Ansprüche des Urhebers zur Gewährung einer angemessenen Vergütung darstellen und den unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit näher konkretisieren. Im Ergebnis werden einige mögliche Vergütungsmodelle dargestellt und die Besonderheiten dieser Vorschrift erläutert. Ein zweiter Schwerpunkt wird das Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln darstellen und bewerten, da diese bei der Bestimmung der angemessenen Vergütung eine maßgebliche Rolle spielen.

B. Die Ansprüche aus § 32 I UrhG im Überblick

Als Kernpunkt wurden dem Urheber in § 32 I UrhG in einer Stufenfolge drei zwingende^[9] Ansprüche zur Verfügung gestellt, die ihm eine angemessene Vergütung seiner schöpferischen Leistung sichern sollen.

I. Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen

Für sämtliche Ansprüche des § 32 I UrhG gelten einige allgemeine Voraussetzungen.

1. Zeitlicher Anwendungsbereich

Grundsätzlich ist § 32 UrhG auf alle Verträge anwendbar, die nach Inkrafttreten des Gesetzes am 01.07.2002 geschlossen wurden, auf Altverträge ist das Urhebergesetz in der am 28.03.2002 geltenden Fassung anzuwenden.^[10] Durch eine Übergangsregelung in § 132 III 3 UrhG wird der zeitliche Anwendungsbereich für § 32 UrhG auch auf solche Verträge ausgedehnt, die zwischen dem 01.06.2001 und dem 30.06.2002 geschlossen wurden.

2. Einräumung von Nutzungsrechten und Erlaubnis der Werknutzung

Die Ansprüche aus § 32 I UrhG werden für alle Arten von Rechtsgeschäften gewährt, die eine Nutzung eines urheberrechtlich geschützten Werkes gestatten.^[11] Hiervon erfasst werden unabhängig vom jeweiligen Vertragstyp^[12] die Einräumung gegenständlicher Nutzungsrechte, vertragliche Nutzungserlaubnisse und die einseitige Einwilligung in die Werknutzung^[13], nicht jedoch rein werkvertragliche Leistungen der Kreativen^[14]. Eine bereits tatsächlich erfolgte Nutzung ist nicht erforderlich, es genügt die eingeräumte Möglichkeit der Nutzung.^[15]

Nicht unter den Anwendungsbereich von § 32 UrhG fallen Verträge zwischen Urhebern und Verwertungsgesellschaften, da diese die Schutzrechte der Urheber treuhänderisch nach dem UrhWG wahrnehmen.^[16] Unberechtigte Werknutzungen und Überschreitungen des vereinbarten Nutzungsrechts, für welche dem Urheber die Ansprüche aus §§ 97 ff. UrhG zustehen, und gesetzlich erlaubte Werknutzungen durch Lizenzen werden ebenfalls nicht von § 32 UrhG erfasst.^[17]

3. Aktivlegitimation

Die Ansprüche aus § 32 UrhG können nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes alle „Kreativen“, also Urheber im Sinne des § 7 UrhG und über Verweisungen auch die ausübenden Künstler (§ 79 II UrhG), Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70 I UrhG) und Lichtbildner (§ 72 I UrhG)^[18] sowie jeweils deren Rechtsnachfolger im Sinne des § 30 UrhG^[19] geltend machen.

Umstritten ist, inwieweit die Ansprüche aus § 32 UrhG nicht nur dem Selbständigen, sondern auch dem Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen zusteht. Eine klarstellende gesetzliche Regelung war im Gesetzesentwurf als neuer § 43 III UrhG mit einem ausdrücklichen Verweis auf § 32 UrhG noch vorgesehen,^[20] wurde später jedoch nicht übernommen^[21]. Somit blieb es bei der allgemeinen Formulierung des § 43 UrhG, nach dem die Vorschriften des fünften Abschnitts, und somit auch § 32 UrhG, auch dann anzuwenden sind, „wenn der Urheber das Werk in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen hat, soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeits- und Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt“. In der Literatur wird eine grundsätzliche Anwendbarkeit des § 32 UrhG auf Arbeitnehmer daher teilweise bejaht.^[22] Andere Ansichten wollen eine Anwendung vollständig ablehnen.^[23] Richtigerweise ist jedoch eine Unterscheidung vorzunehmen zwischen Pflichtwerken, welche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschaffen werden und deren Nutzung durch den Arbeitgeber regelmäßig bereits durch die Zahlung von Lohn oder Gehalt abgegolten ist, und freien Werken, die außerhalb des betreffenden Arbeitsverhältnisses geschaffen werden und nur aufgrund einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung vom Arbeitgeber genutzt werden können.^[24] Konstellationen, in denen ein Arbeitnehmer für die Erstellung eines Pflichtwerkes so schlecht bezahlt wird, dass die seitens des Arbeitgebers mit der Verwertung des Nutzungsrechts erzielten Einnahmen in keinem Verhältnis mehr zu dem Arbeitsentgelt stehen, können über § 32a UrhG abgefangen werden.^[25]

4. Passivlegitimation

Anspruchsgegner ist stets der Vertragspartner des Urhebers, dem das Nutzungsrecht eingeräumt wurde. Eine Haftung von Dritten, denen die Nutzung durch den Vertragspartner des Urhebers gestattet wurde, ist jedoch ausgeschlossen.^[26]

II. Anspruch auf vereinbarte Vergütung § 32 I 1 UrhG

Nach § 32 I 1 UrhG hat der Urheber einen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung, sofern diese ausdrücklich oder stillschweigend bestimmt wurde und angemessen ist.^[27] Entgegen dem ursprünglichen Gesetzesentwurf handelt es sich hierbei nicht um einen gesetzlichen^[28], sondern um einen vertraglichen Anspruch, so dass § 32 I 1 UrhG lediglich deklaratorische Bedeutung hat.^[29]

Differenziert zu betrachten ist eine vertragliche Vereinbarung, die vorsieht, dass keine Vergütung zu leisten ist. Unumstritten besteht entsprechend § 32 III 3 UrhG die Möglichkeit der Einräumung eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für jedermann.^[30] Außerdem wird die Wirksamkeit des vertraglichen Vergütungsausschlusses bejaht, so weit er angemessen ist.^[31] Teilweise wird jedoch auch vertreten, dass sich der Nutzer auf eine solche Vereinbarung entsprechend § 32 III 1 UrhG generell nicht stützen kann, da diese zum Nachteil des Urhebers von § 32 I 1 UrhG abweicht bzw. die maximale Steigerungsform einer unangemessenen Vergütung darstellt.^[32] Der zweiten Ansicht kann nicht gefolgt werden, da es sachliche oder wirtschaftliche Gründe geben kann, die einen vollständigen Vergütungsausschluss – da angemessen – rechtfertigen können. Zudem wird über § 32 I 3 UrhG für den Fall der Unangemessenheit des Vergütungsausschlusses die Möglichkeit eingeräumt, die Vergütungsabrede auf eine angemessene Vergütung anzupassen.

Sofern es sich um eine Schenkung handelt, greift das Verbot aus § 32 III 1 UrhG ein, so dass die vertragliche Regelung im Ergebnis nicht zur Anwendung kommt.^[33]

III. Anspruch auf angemessene Vergütung § 32 I 2 UrhG

Wurde die Höhe der Vergütung des Urhebers vertraglich nicht bestimmt oder wurde keine Vergütungsvereinbarung getroffen, wird entsprechend § 32 I 2 UrhG die Vereinbarung einer Vergütung in angemessener Höhe fingiert.^[34] Aufgrund der gesetzlichen Fiktion bedarf es keiner Einwilligung des Vertragspartners, der Anspruch richtet sich unmittelbar auf die Zahlung der angemessenen Vergütung.^[35]

IV. Anspruch auf Vertragsanpassung § 32 I 3 UrhG

Ist eine Vergütung zwar vertraglich zwischen den Parteien vereinbart, jedoch nicht angemessen, so steht dem Urheber bzw. ausübenden Künstler entsprechend § 32 I 3 UrhG ein Anspruch auf Annahme eines Angebots zur Vereinbarung einer die angemessene Vergütung gewährenden Vertragsänderung, welches konkludent angenommen wird.^[36] Erforderlich ist nicht nur, dass die vereinbarte Vergütung von der angemessenen abweicht, sondern sie muss diese – ohne Beachtung einer Bagatellgrenze – unterschreiten. Damit sollen Vertragsänderungen zu Ungunsten des Urhebers ausgeschlossen werden.^[37]

Die Vollstreckung des Anspruchs erfolgt nach § 894 ZPO.^[38] Er soll vor allem bei Dauerschuldverhältnissen sicherstellen, dass die angemessene Vergütung über die gesamte Vertragslaufzeit gezahlt wird, somit auch rückwirkend für die gesamte Zeit der Gültigkeit der unangemessenen Vergütungsabrede.^[39] Hinsichtlich bereits fälliger Beträge als Differenz zwischen vereinbarter und angemessener Vergütung kann die Klage auf Vertragsanpassung nach überwiegender Ansicht in der Literatur unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zum § 36 UrhG a.F.^[40] mit einer Zahlungsklage verbunden werden.^[41] Erste landgerichtliche Entscheidungen zu dieser Problematik haben eine Verbindung beider Klagen jedoch abgelehnt, da der Anspruch auf Vertragsanpassung zunächst rechtskräftig sein müsse. Zudem wird auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes verwiesen sowie eine Analogie zum Mieterhöhungsverlangen gezogen.^[42] Diese Begründungen können nicht überzeugen, da die ältere Rechtsprechung zu § 36 UrhG a. F. näher am Sachverhalt liegt als ein Vergleich zum Mieterhöhungsverlangen sowie einer schließlich nicht Gesetz gewordenen Regelung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs.

C. Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung nach § 32 II UrhG

Insbesondere die Ansprüche aus § 32 I 2, 3 UrhG stellen auf den unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit der Vergütung ab. Für dessen Konkretisierung sieht das Gesetz eine dreistufige Abfolge vor.

I. Tarifvertragliche Bestimmung § 32 IV UrhG

Entsprechend § 32 IV UrhG entfällt der Anspruch des Urhebers auf Vertragsanpassung aus § 32 I 3 UrhG, soweit die Vergütung für die Nutzung des Werks tarifvertraglich bestimmt ist. Der Vorrang des Tarifvertrages gilt über den § 36 I 3 UrhG auch für den Anspruch aus § 32 I 2 UrhG, so dass der Tarifvertrag die angemessene Vergütung unwiderleglich und stets vorrangig bestimmt.^[43] Grund hierfür ist, dass der Gesetzgeber die Tarifautonomie unangetastet lassen will und Tarifvertragsparteien selbst für fair ausgehandelte Vertragsbedingungen sorgen können.^[44] Der Vorrang des Tarifvertrags erstreckt sich so weit wie seine Wirkung. Er verdrängt unangemessene Vergütungsregelungen bzw. bestimmt die angemessene Vergütung bei einer mangelnden Vereinbarung.^[45] Wurde eine übertarifliche Vergütung vereinbart, bleibt diese Vereinbarung gültig.^[46]

Voraussetzung ist, dass die konkrete Werknutzung vom sachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages umfasst ist. In persönlicher Hinsicht müssen Urheber und Nutzer tarifgebunden sein^[47] oder die Geltung des Tarifvertrages vereinbart haben.^[48] Erfasst werden sowohl Verträge mit Arbeitnehmer-Urhebern^[49] als auch mit arbeitnehmerähnliche Personen.^[50] Sofern in dem Tarifvertrag weitere Aspekte, wie bezahlter Urlaub und Überstunden, geregelt sind, die sich auf die Bemessung der Vergütung auswirken, ist die tarifvertraglich geregelte Vergütung für nichtangestellte Urheber um diese Faktoren zu bereinigen.^[51] Außerhalb des Geltungsbereichs kann der Tarifvertrag immerhin indizielle Wirkung entfalten.^[52]

II. Gesetzliche Vermutung des § 32 II 1 UrhG bei gemeinsamen Vergütungsregeln

Liegt eine tarifvertragliche Bestimmung der Vergütung nicht vor, wird im zweiten Schritt auf gemeinsame Vergütungsregeln abgestellt.

1. Wirkung

Nach dem Willen des Gesetzgebers wird entsprechend § 32 II 1 UrhG unwiderleglich vermutet^[53], dass eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel ermittelte Vergütung angemessen ist. Dies soll auch dann gelten, wenn sich das vereinbarte Entgelt in einer von der gemeinsamen Vergütungsregel vorgegebenen Spanne bewegt.^[54]

Grund dieser Vermutung ist, dass Vereinigungen der Urheber und Werknutzer einerseits Verhandlungen in Kenntnis der jeweiligen besonderen Umstände und Bedürfnisse beider Seiten führen. Andererseits haben sie keine unmittelbaren Berührungspunkte zu bestimmten vertraglichen Verhältnissen und sind dadurch im Gegensatz zu Urheber und Verwerter nicht voneinander abhängig.^[55]

Das Gesetz nimmt zwar ausdrücklich die Angemessenheit einer nach gemeinsamer Vergütungsregel ermittelten Vergütung an, trifft jedoch keine klare Aussage darüber, ob eine von der gemeinsamen Vergütungsregel negativ abweichende Vereinbarung zwingend unangemessen ist. In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass auch eine negativ abweichende Vergütung nicht automatisch unangemessen sein muss, da gemeinsame Vergütungsregeln keine normative Bindung entfalten wie Tarifverträge. Zudem muss ein Verwerter auf besondere Umstände seines Unternehmens oder des betreffenden Vertrages hinweisen können, die eine abweichende Festsetzung der angemessenen Vergütung rechtfertigen, wobei hier ein hoher Anforderungsmaßstab eingehalten werden muss.^[56]

2. Voraussetzungen

Um die vom Gesetzgeber deklarierte Rechtssicherheit für Verwerter und Urheber^[57] herbeiführen zu können, muss klar definiert sein, unter welchen Voraussetzungen die unwiderlegliche gesetzliche Vermutung des § 32 II 1 UrhG zum Tragen kommt.

a) Wirksames Zustandekommen der gemeinsamen Vergütungsregel

Die Vergütungsregel kann nur dann zur Bestimmung der Angemessenheit herangezogen werden, wenn sie wirksam zustande gekommen ist. Dies ist durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien oder im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens möglich. Die Voraussetzungen und das Verfahren des Zustandekommens werden in Kapitel E. näher erläutert.

b) Einschlägigkeit

Auch muss die fragliche Vergütungsregel für den vorliegenden Einzelfall einschlägig sein, d. h. in sachlicher Hinsicht der Branche, dem Typus des Nutzungsverhältnisses und der Art der Nutzung des fraglichen Vertrags entsprechen.^[58] Waren einzelne Nutzungsarten bei Abschluss des Vertrages noch nicht bekannt, so kann für diese eine gemeinsame Vergütungsregel nicht einschlägig sein.^[59] Auch regionale Besonderheiten müssen beachtet werden, so dass bestimmte regional geltende Vergütungsregeln nicht ohne weiteres auch überregional anzuwenden sind.^[60]

Problematisch ist es, wenn für einen sachlichen Regelungsbereich mehrere Verbände voneinander abweichende Vergütungsregeln aufgestellt haben. Zur Lösung dieses Konkurrenzproblems gibt es verschiedene Denkansätze. So soll, wenn Urheber und Werknutzer einer jeweiligen Vereinigung angehören, die zwischen diesen Vereinigungen geltende Vergütungsregel Vorrang haben, da die Parteien durch ihre Mitgliedschaft die Vereinigung zum Abschluss dieser Vergütungsregel ermächtigt haben.^[61] Auch die gleichzeitige Geltung der konkurrierenden Regeln ist denkbar, ohne dass eine Verdrängung stattfindet.^[62] In diesem Fall könnten diese Regeln einen angemessenen Rahmen vorgeben, in dem sich die Vergütung bewegen kann.^[63] Eindeutig wäre es jedoch für beide Parteien, wenn diese sich unter mehreren möglichen Vergütungsregeln bereits vertraglich auf die Geltung einer bestimmten Regel festlegen, auch wenn gerichtlich bisher nicht entschieden ist, ob eine solche vertragliche Festlegung Vorrang vor anderen möglichen Vergütungsregeln hätte.^[64]

c) Zeitlicher Geltungsbereich

Inhaltlich wird stets auf die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksame gemeinsame Vergütungsregel abgestellt.^[65] Spätere Änderungen der Vergütungsregeln oder deren zeitlicher Ablauf wirken sich auch auf § 32 II 1 UrhG aus, so dass – sofern nicht Anpassungsregeln vereinbart wurden – ursprünglich angemessene Vergütungen unangemessen werden können.^[66]

III. Generalklausel § 32 II 2 UrhG

Liegen keine vorrangigen Tarifverträge oder einschlägige gemeinsame Vergütungsregeln vor, ist die Angemessenheit einer Vergütung nach der Generalklausel in § 32 II 2 UrhG zu bestimmen. Wörtlich heißt es hierzu im Gesetz, dass eine angemessene Vergütung „im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entsprechen muss, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist“.

1. Dreifacher Prüfungsweg zur Konkretisierung der Angemessenheit

Bevor auf die einzelnen zu berücksichtigenden Umstände näher eingegangen wird, sollen die drei Prüfungsschritte vorgestellt werden, in denen die Angemessenheit festgestellt wird.

a) Üblichkeit

Zur Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit stellt § 32 II 2 UrhG zunächst auf die Üblichkeit der Vergütung ab. Üblich ist, was ein vernünftiger Urheber üblicherweise verlangt und worauf sich ein redlicher Nutzer einlässt, wenn er die erforderlichen Rechte ordnungsgemäß erwirbt.^[67] Hierbei ist ausschließlich der kommerzielle Verkehr zu berücksichtigen.^[68] Eine Annäherung an den Begriff der Üblichkeit ist auch unter Zuhilfenahme des Begriffs des Handelsbrauchs unter Kaufleuten^[69] oder der Verkehrssitte nach § 157 BGB^[70] oder unter Bezugnahme auf die zu den §§ 612 II, 632 II BGB entwickelte Rechtsprechungspraxis^[71] möglich.

Die Gesetzesbegründung stellt ausdrücklich die Branchenpraxis in den Vordergrund.^[72] Auch der Nutzungstyp, dem das gegenständliche Nutzungsverhältnis zuzuordnen ist, muss bei der Beurteilung der Üblichkeit beachtet werden.^[73] Weitere zu berücksichtigende Faktoren sind Werkart, Reichweite der Lizenz, ihre zeitliche Dauer und der Zweck der Nutzungsrechtseinräumung.^[74]

Als Hilfsmittel kann auf Tarife und Verteilungspläne von Verwertungsgesellschaften^[75], Regelsammlungen z.B. im Theaterbereich^[76] und Honorarempfehlungen^[77] zurückgegriffen werden. Nicht angenommene Schlichtungsvorschläge^[78] und andere Branchen^[79] können indizielle Wirkung haben. Ein Vergleich mit ausländischen Verhältnissen ist vorsichtig zu unternehmen, da abweichende Marktstrukturen und ein anderes Urheberrechtsverständnis zu nicht vergleichbaren Ergebnissen führen können.^[80]

Die Üblichkeit ist als Tatsachenfrage mittels Beweisaufnahme z. B. durch die Einholung von Sachverständigengutachten festzustellen.^[81]

Bleibt eine Vergütung hinter dem Üblichen zurück, ist die Vereinbarung unangemessen.^[82] Konnte eine übliche Vergütung ermittelt werden, muss diese im nächsten Schritt auf ihre Redlichkeit hin überprüft werden.^[83]

b) Redlichkeit

Die Redlichkeit dient als normatives Korrektiv der Üblichkeit^[84], um diejenigen Vergütungsregelungen herauszufiltern und abzuschaffen, die sich zwar etabliert haben, aber die schwächere Position der Urheber bei Vertragsschluss zu Gunsten der Werknutzer ausnutzen.^[85] Durch eine Abwägung der Interessen der Verwerter und der Urheber, welche gleichberechtigt zu berücksichtigen sind^[86], können für beide Seiten angemessene Regelungen verwirklicht werden. Eine nicht deckungsgleiche Interessenlage der Beteiligten allein ist für eine Unredlichkeit nicht ausreichend, es muss das Element der Ausnutzung der strukturellen Überlegenheit des Verwerters hinzukommen.^[87]

Die Redlichkeit ist begründet im Rücksichtnahmegebot und im Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB.^[88] Die Grenze zur Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB muss nicht notwendigerweise durchbrochen werden.^[89]

Ist eine Branchenübung nach der Interessenabwägung als redlich eingestuft, gilt sie als angemessen. Weitere Voraussetzungen, etwa die subjektive Kenntnis oder die Erkennbarkeit für Verwerter oder Urheber, sind nicht erheblich.^[90]

c) Festsetzung nach billigem Ermessen

Kann eine redliche Branchenübung nicht oder nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ist es der Rechtsprechung überlassen, die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen.^[91]

2. Zeitlicher Anknüpfungspunkt

Bevor nach der zuvor beschriebenen Weise eine angemessene Vergütung ermittelt werden kann, ist zu klären, auf welchen Zeitpunkt diese Betrachtung abzustellen ist. Es ist umstritten, ob im Rahmen einer ex ante-Betrachtung nur auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt werden soll, oder auch Entwicklungen nach Vertragsabschluss in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen sind.

Der Gesetzeswortlaut benennt ausdrücklich den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Angemessenheit nach der Generalklausel des § 32 II UrhG. Im Gegensatz zum Gesetzesentwurf – welcher noch auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Nutzung abstellte^[92] – betont auch die Gesetzesbegründung eine ex ante-Betrachtungsweise.^[93] Der Gesetzgeber verfolgte das Ziel, ein bestehendes Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwerter zu korrigieren, welches sich vornehmlich bei Abschluss des Nutzungsvertrages auswirkt, so dass ein Abstellen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur folgerichtig ist.^[94]

Zum Teil wird jedoch vertreten, bei einer ex ante-Betrachtung würde eine angemessene Vergütung nicht über die gesamte Laufzeit des Vertrages sichergestellt werden, so dass als Anknüpfungspunkt auch der Zeitpunkt der jeweiligen Nutzung des Werks, und damit eine ex post-Betrachtung in Frage kommt.^[95] Dies widerspricht jedoch einer systematischen Auslegung des Gesetzes. Mit dem § 32a UrhG – für den im Gesetzesentwurf aufgrund der ursprünglich vorgesehenen ex post-Betrachtung noch keine Notwendigkeit bestand – wurde ein Anspruch auf eine weitere angemessene Beteiligung eingeführt. Dieser soll den Urheber an den Erträgen und Vorteilen, die während der Vertragslaufzeit aus der Nutzung des Werkes entstehen, beteiligen, sofern diese in einem auffälligen Missverhältnis zu der Vergütung des Urhebers nach § 32 UrhG stehen. Um das Bestehen eines Anspruchs nach § 32 a UrhG zu prüfen, wird somit eine ex post-Betrachtung vorgenommen.^[96] Würde man bereits für die Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 UrhG auf den Zeitpunkt der Nutzung abstellen, bliebe für die Anwendung des § 32 a UrhG kein Raum mehr, da nur dieser eine ex ante erstellte Ertragsprognose korrigieren soll.

Hiergegen wird jedoch vorgebracht, dass bei Festhalten an einer ex ante-Betrachtung eine Schutzlücke für die Fälle entstehen kann, bei denen sich während der Vertragslaufzeit das Niveau der Angemessenheit zu Gunsten des Urhebers verschiebt, ohne dass ein – nach § 32 a UrhG gefordertes – auffälliges Missverhältnis entsteht. Das Anliegen der Reform sei es jedoch, dem Urheber eine angemessene Beteiligung für jede Werknutzung zu sichern. Eine reine ex ante-Betrachtung würde daher nicht dem Sinn und Zweck der Norm entsprechen.^[97] Zudem sind laut § 32 II 2 UrhG bei der Bestimmung der Angemessenheit sämtliche Umstände des Einzelfalls, wozu auch Vertragsdauer und Zeitpunkt der Nutzung zählen – zu berücksichtigen. Gerade diese beiden Faktoren zeigen sich jedoch erst mit der Vertragsdurchführung.^[98]

Als Lösung wird daher vorgeschlagen, im Rahmen einer ex post-Betrachtung auftretende deutliche Anzeichen der Unangemessenheit einer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses angemessenen Vergütung auch bei der Ermittlung einer angemessenen Vergütung nach § 32 UrhG zu berücksichtigen.^[99] Zumindest aber sollen nachträgliche Korrekturen bei Pauschalhonoraren möglich sein, wenn die Verwertungserfolge die Erwartungen übersteigen.^[100] Wie eine solche Korrektur praktisch umgesetzt werden soll, ist fraglich.^[101] Während der Vertragsdauer würde es bei fortlaufenden Erlössteigerungen immer wieder zu einem erneuten Korrekturanspruch kommen, da nie ein fester Zeitpunkt bestimmt werden kann, an dem eine Vergütungskorrektur abgeschlossen ist. Zudem könnte ein Verwerter übervorteilt werden, wenn der Urheber zu einem Zeitpunkt aufgrund übersteigender Erwartungen einen Korrekturanspruch zu seinen Gunsten durchsetzen kann, während der weiteren Vertragslaufzeit die Verwertungserfolge jedoch wieder nachlassen, und der Verwerter in diesem Fall umgekehrt eine weitere Anpassung zu seinen Gunsten nicht geltend machen kann.

Zudem widerspricht eine solche Schutzlücke nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Sofern im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmte dem Verwerter zu Gute kommende Entwicklungen noch nicht absehbar waren, und diese die Schwelle zum auffälligen Missverhältnis unterschreiten, stehen diese Vorteile dem Verwerter zu.^[102] Diese positive Entwicklung könnte nicht zuletzt auch auf Anstrengungen des Verwerters für die Vermarktung des Werkes beruhen, so dass es legitim ist, ihm die Erlöse zuzusprechen.

[...]

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^[1] AmtlBegr. Drucks. IV/270, S. 27, 56.

^[2] Gutachten zum Urhebervertragsrecht, insbesondere zum Recht der Sendeverträge. Bundesministerium der Justiz (Hrsg.).

^[3] Nordemann, GRUR 1991, 1-10.

^[4] Prof. Dr. Adolf Dietz, Prof. Dr. Ulrich Loewenheim, Prof. Dr. Wilhelm Nordemann; Prof. Dr. Gerhard Schricker und Dr. Martin Vogel.

^[5] sog. „Professorenentwurf“, abgedruckt in: GRUR 2000, 765-778.

^[6] BT-Drucks. 14/6433.

^[7] Däubler-Gmelin, GRUR 2000, 764, 765.

^[8] BT-Drucks. 14/6433, S. 2, 7; Stickelbrock, GRUR 2001, 1087.

^[9] Nach § 32 III 1, 2 UrhG ist der Vergütungsanspruch des Urhebers nicht abdingbar und somit zwingend gültig, auch durch Umgehungsgeschäfte wird dem Urheber der Anspruch auf angemessene Vergütung nicht verwehrt.

^[10] § 132 III 1 UrhG.

^[11] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 5.

^[12] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 4.

^[13] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 7; weiterführend: Schricker, GRUR Int 2002, 797, 801f.

^[14] D. Berger, ZUM 2003, 521, 522.

^[15] D. Berger, ZUM 2003, 521, 522; Schricker, GRUR Int 2002, 797, 803; Formulierungshilfe in: Hucko, S. 158.

^[16] In diesen Fällen richtet sich eine Verteilung der Einnahmen nach § 7 UrhWG; Ch. Berger, Rn. 78.

^[17] Ch. Berger, Rn. 73; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 6, 37; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 9 f.; BT-Drucks. 14/6433, S. 15.

^[18] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 16.

^[19] BT-Drucks. 14/6433, S. 15.

^[20] BT-Drucks. 14/6433, S. 5. Hier sollte der § 43 UrhG als Spezialfall der Zweckübertragungslehre gesetzlich festgeschrieben werden, Dietz, ZUM 2001, 276, 281.

^[21] BT-Drucks. 14/8058, S. 51 f.; Ory, AfP 2002, 93, 95; Ch. Berger, ZUM 2003, 173, 176; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 573.

^[22] Hilty/ Peukert, GRUR Int 2002, 43, 648; Jacobs, NJW 2002, 1905, 1906; Flechsig, ZUM 2000, 484, 488; Dreier/ Schulze, § 32, Rn. 13; Schricker, § 32 UrhG, Rn. 4; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 4.

^[23] Bayreuther, ZUM 2003, 570, 574; Ch. Berger, ZUM 2003, 173, 179.

^[24] Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1091; Grobys/ Foerstl, NZA 2002, 1015, 1016, 1018; Ch. Berger, ZUM 2003, 173, 174 f., 178; Ory, AfP 2002, 93, 95; Vogel, NJW-Spezial 2007, 177 f.

^[25] Bayreuther, GRUR 2003, 570, 574 f.; Ch. Berger, ZUM 2003,173, 179; Details zu § 32a UrhG siehe Punkt C. III. 2.

^[26] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 17; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 14; Ch. Berger, Rn. 77, 79.

^[27] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 22 f.; Schricker, § 32 UrhG, Rn. 20.

^[28] BT-Drucks. 14/6433, S. 12.

^[29] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 8.

^[30] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 11; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 27.

^[31] Haas, Rn. 140; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 27; BT-Drucks. 14/6433, S. 15.

^[32] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 11; Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 4.

^[33] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 22.

^[34] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 24.

^[35] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 21; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 24; Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 5.

^[36] Ch. Berger, Rn. 106; Schricker, GRUR Int 2002, 797, 804.

^[37] Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 7; Ch. Berger, Rn. 70 ff.; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 26; Haas, Rn. 181.

^[38] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 17.

^[39] Jacobs NJW 2002, 1905, 1907; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 19; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 28.

^[40] BGHZ 115, 63, 65.

^[41] BT-Drucks. 14/8058, S. 18; z. B. Erdmann, GRUR 2002, 923, 925; Ch. Berger, Rn. 105; Ory, AfP 2006, 9; zweifelnd: Haas, Rn. 190.

^[42] LG München I, AfP 2005, 596; LG München I, ZUM 2006, 154; LG München, ZUM 2006, 164.

^[43] BT-Drucks. 14/6433, S. 15; Schricker, § 32 UrhG, Rn. 23; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 82.

^[44] BT-Drucks. 14/8058 S. 19; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 25, 46.

^[45] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 23.

^[46] Zentek/ Meinke, S. 55; Schricker, § 32 UrhG, Rn. 23; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 84.

^[47] BT-Drucks. 14/8058, S. 19; Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 43; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 25, 46; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 82.

^[48] Haas, Rn. 205; Ory, AfP 2002, 93, 96; Thüsing, GRUR 2002, 203, 210; Zentek/ Meinke, S. 53; Berger, Rn. 5; a. A.: Schricker, § 32 UrhG, Rn. 23.

^[49] a. A.: Ory, AfP 2002, 93, 96.

^[50] Haas, Rn. 204; Schricker, § 32 UrhG, Rn. 23; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 84; Zentek/ Meinke, S. 53.

^[51] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 84.

^[52] Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 44 ff.; Haupt/ Flisak, KUR 2003, 41, 42.

^[53] Keine „Angemessenheitsfiktion“, wie vielfach in der Literatur genannt, da die ermittelte Vergütung tatsächlich angemessen sein kann. Haas, Rn. 166.

^[54] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[55] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 30.

^[56] Ory, AfP 2002, 93, 96; D. Berger, ZUM 2003, 521, 528 f.; Haas, Rn. 173; Haupt/ Flisak, KUR 2003, 41, 42; a. A.: Schricker, § 32 UrhG, Rn. 28.

^[57] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[58] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 28; Haas, Rn. 171.

^[59] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 33.

^[60] Thüsing, GRUR 2002, 203, 210.

^[61] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 35; Ory, AfP 2002, 93, 96; Thüsing, GRUR 2002, 203, 210.

^[62] Thüsing, GRUR 2002, 203, 210; D. Berger, ZUM 2003, 528.

^[63] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 35.

^[64] D. Berger, ZUM 2003, 528; Flechsig/ Hendricks, ZUM 2002, 423, 432; Haupt/ Flisak, KUR 2003, 41, 42.

^[65] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 28; Ory, AfP 2002, 93, 96.

^[66] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 37; Ch. Berger, Rn. 146.

^[67] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 47; BGH GRUR 1987, 36.

^[68] Haas, Rn. 147.

^[69] Üblich ist eine Vergütungsregelung, die der einheitlichen Überzeugung und einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung fast aller Marktteilnehmer über einen angemessenen Zeitraum hinweg entspricht. Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 25 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zu § 346 HGB (BGH NJW 1994, 659, 660).

^[70] Erforderlich ist ein hoher Grad eines im Wesentlichen gleichförmigen Verhaltens in der Branche sowie eine sozial-normative Geltung des Geübten. Schricker, GRUR Int 2002, 797, 806.

^[71] Grzeszick, AfP 2002, 386.

^[72] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[73] Berger, Ch., Rn. 121; Schicker, GRUR Int 2002, 797, 806.

^[74] Ch. Berger, Rn. 121.

^[75] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 53; BGH GRUR 2002, 602, 604.

^[76] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 49; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 28; Beispiele in Haupt/ Flisak, KUR 2003, 41 ff.

^[77] z. B. der Mittelstandsgemeinschaften Übersetzer, Schriftsteller und Journalisten, Zentek/ Meinke, S. 56; Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing, Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 25; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 49.

^[78] strittig, siehe Kapitel E. IV. 3. c) cc).

^[79] Fuchs, KUR 2005, 117 f.; Schricker, GRUR Int 2002, 797, 806.

^[80] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 30.

^[81] Ch. Berger, Rn. 22; Erdmann, GRUR 2002, 923, 926; Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 49.

^[82] Schricker, § 32 UrhG, Rn. 30; Haas, Rn. 175.

^[83] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[84] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 29.

^[85] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 50; Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 30; BVerfG GRUR 2005, 880, 882; LG München, ZUM 2006, 159.

^[86] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[87] Ory, AfP 2002, 93, 98.

^[88] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 29.

^[89] Reber, GRUR 2003, 393, 397.

^[90] Nordemann, § 32 UrhG, Rn. 35.

^[91] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[92] BT-Drucks. 14/6433, S. 3, 12.

^[93] BT-Drucks. 14/8058, S. 18.

^[94] Ch. Berger, Rn. 142.

^[95] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 42.

^[96] BT-Drucks. 14/8058, S. 19.

^[97] Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 43.

^[98] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 45.

^[99] auch: „eingeschränkte ex ante-Betrachtung“, Wandtke/ Grunert, § 32 UrhG, Rn. 43.

^[100] Dreier/ Schulze, § 32 UrhG, Rn. 46.

^[101] Becker/ Wegner, ZUM 2005, 695, 697.

^[102] Becker/ Wegner, ZUM 205, 695, 697; im Ergebnis auch Schmidt, ZUM 2002, 781, 786, der diese zusätzliche Gewinnspanne den Verwertern zum Ausgleich von Verlusten aus Werken, deren Verwertungserlöse hinter den Erwartungen zurückbleibt, zusprechen will.