La fusion por absorcion

ÍNDICE

CONCEPTO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN

ELECCIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL: CONCEPTO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE DIFERIMIENTO

ÁNALISIS DE LOS REQUISITOS DE APLICACIÓN

VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS ADQUIRIDOS: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 103 DE LA LIS

ANÁLISIS DEL PÁRRAFO TERCERO DEL 103.LIS

RESOLUCIONES SIMILARES EN TORNO A LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN EN SU RÉGIMEN DE DIFERIMIENTO

CONCLUSIÓN

ESTUDIO DE UN CASO PRÁCTICO

CONTESTACIÓN COMPLETA

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN. DIFERENTES CONCEPCIONES LEGALES Y APLICACIÓN DE REGIMEN FISCAL

CONCEPTO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN

La fusión es el procedimiento societario de concentración empresarial por el que una o más sociedades que se extinguen traspasan su patrimonio, a titulo de sucesión universal, a una sociedad de nueva creación o ya existente.

Así, esta figura supone un hecho empresarial en el que una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante a atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad, y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda de un 10% del valor nominal o, la falta de valor nominal , de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

En suma, los pasos de una fusión por absorción serían los siguientes:

*Disolución sin liquidación de una o varias entidades transmisoras.

*Transmisión en bloque de sus patrimonios sociales a una entidad preexistente.

*Ampliación de capital en esa entidad preexistente ( o bien, en su caso, entrega de acciones que ésta posee en autocartera) con atribución de los nuevos valores a los socios de las entidades disueltas.

Tal y como establece el artículo 133 de la Ley 1564/1989, de 22 de diciembre de Sociedades Anónimas:

“La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales de la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

2.- Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán , aumentando, en su caso, el capital en la cuantía que proceda.”

Siguiendo con la perspectiva del Derecho Mercantil , el proceso de fusión exige la realización de una serie de formalidades , que se resumen del siguiente modo:

1.- Elaboración del balance de fusión.

2.-Realización de un proyecto de fusión.

3.-Informe de expertos independientes sobre el proyecto.

4.-Informe de los administradores.

5.-Convocatoria de la Junta General.

6.- Aprobación del Acuerdo.

7.-Publicación y oposición al acuerdo.

8.-Escritura de fusión.

9.- Inscripción registral.

Asimismo, según la Dirección General de Tributos , la cesión global de activos y pasivos al socio de la sociedad disuelta constituye una operación de fusión a efectos fiscales.

Los requisitos fiscales para que se lleve a efecto legal esta operación son:

a) Compensación en metálico. Las dificultades prácticas de establecer una identidad en el canje de los títulos de las sociedades intervinientes , podrían obligar a la emisión de acciones por importes nominales irreales. Por lo tanto , se admite que una parte del canje de los títulos se abone en metálico.

La Ley de Impuesto de Sociedades dispone que el importe de estas compensaciones en metálico no puede exceder del 10% del valor nominal de los títulos o, a falta de éste, de un valor equivalente deducido de la contabilidad. Si las compensaciones en metálico excedieran de este importe , la operación no tendría la consideración fiscal de fusión.

b) Actividad . El único requisito exigido consiste en que las operaciones no se realicen con fines de fraude o evasión fiscal , lo cual se entiende cuando la misma se fundamenta en motivos económicos válidos , la reestructuración o racionalización de actividades diferentes puramente fiscal.

ELECCIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL: CONCEPTO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE DIFERIMIENTO

Desde el punto de vista fiscal, a partir del 1 de enero de 1992, mediante la Ley 29/1991 se producía la adaptación española a la línea europea seguida por los países de la Unión Europea que marca la Directiva del Consejo 90/434 CEE de fecha 23 de julio de 1990, "Relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros", donde se indica que "La fusión o escisión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor fiscal" (Art.4.1), y para gozar de este beneficio fiscal, "Los Estados miembros subordinarán la aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 a la condición de que la sociedad beneficiaria calcule las nuevas amortizaciones y las plusvalías o minusvalías relativas a los elementos de activo y pasivo transmitidos en las mismas condiciones en que lo habrían realizado la o las sociedades transmitentes si no se hubiera llevado a cabo la fusión o la escisión". (Art.4.2.)

Esto quiere decir que, las plusvalías afloradas no se gravan de inmediato con la condición de que fiscalmente la sociedad amortice estos activos sobre valores anteriores, esto es, no revalorizados; con lo que en este caso nos encontraríamos ante una "diferencia temporal" Se dice que una diferencia entre la valoración fiscal y contable es de tipo temporal, cuando su origen está en diferentes criterios temporales en la imputación de ingresos o gastos, y por lo tanto vierten en ejercicios siguientes, esto es, no se grava hoy la plusvalía, pero se gravará mañana al tener que reconocer como gasto fiscal la amortización por cantidades inferiores, cuyo efecto impositivo debe ser reflejado en la contabilidad.

La Directiva 90/434 que se aprobó con el objeto de crear una norma uniforme a todos los Estados miembros, de forma que se eviten las barreras que impidan o dificulten la creación de grandes empresas europeas para que puedan competir desde mejores posiciones con otras empresas multinacionales del resto del mundo, estableció un régimen tributario de neutralidad que ni estimula ni obstaculiza la realización de las operaciones de fusión. Este espíritu de recogido por la Ley 29/1991, y posteriormente por los arts. 97 a 110 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades aplicable a partir del 1 de enero de 1996 y que actualmente se encuentra en vigor.

De este modo desde el punto de vista fiscal, es fundamental determinar qué sociedades son transmitentes, y cual es la sociedad receptora o Adquirente, cuestión que se determinará en función de la forma jurídica en que se realice la operación (Fusión por absorción o fusión por creación de nueva sociedad).

En materia de fusiones y escisiones el principio básico de la normativa fiscal está basado, por lo tanto , en el criterio de neutralidad, que se consigue a través de la no integración en la base imponible del IS, que grava a las entidades transmitentes, de las variaciones de patrimonio correspondientes a los bienes transmitidos.

Las entidades adquirentes deben valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el importe que tenían con anterioridad a la realización de la transmisión. Existe un diferimiento en el tiempo y una ausencia de intervención administrativa.

Como ya indicamos, la opción de elección del régimen de diferimiento debe ejercerse por la entidad transmitente, adquirente y de los socios de ambas. La opción, debe incluirse en el proyecto de fusión y sus acuerdos sociales de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en territorio español.

Por lo tanto , dejamos claro que el régimen especial de diferimiento consiste en que en la entidad que realiza la transmisión de los elementos , se produce una renta por diferencia entre el valor normal del mercado de los elementos transmitidos y su valor contable corregido, por los ajustes de la transmisión. Esta situación se produce en este caso en la sociedad que se disuelve. De este modo, estas rentas no se integran en la base imponible del IS de la entidad transmitente, aunque se reflejen en contabilidad, y siempre que la operación cumpla con los requisitos fiscales, y se refiera , en este caso , a Rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas en territorio español de bienes y derechos en él situados.

Se tratará pues de evitar una doble tributación , el impuesto diferido se traslada así a la entidad transmisora con anterioridad a la operación, de forma que será la entidad adquirente quien satisfaga en el futuro las rentas no gravadas en las entidades transmisoras.

ÁNALISIS DE LOS REQUISITOS DE APLICACIÓN

Para que opere el régimen de diferimiento descrito, el artículo 98 de la LIS exige el cumplimiento de ciertos requisitos de territorialidad y de tributación de la sociedad adquirente.

En cuanto a los requisitos de territorialidad, la norma exige que se cumplan una serie de condiciones relativas a la situación de los elementos transmitidos y a la residencia de las entidades intervinientes en la operación.

Baste decir, simplemente, que la filosofía que subyace en dicho precepto, en cuanto al ámbito territorial, es la de permitir el diferimiento de todas aquellas rentas respecto a las cuales la Hacienda española no pierde , por razón de la territorialidad, su capacidad para gravarlas en el futuro, gravándose inmediatamente, sin posibilidad de diferimiento, cuando se pierda dicha capacidad, bien como consecuencia de la propia operación, bien como consecuencia de una actuación posterior.

En este caso debe de tenerse en cuenta que cuando la entidad adquirente resida en territorio español, sólo se excluirán de la base imponible las rentas en la medida en que esa entidad no se encuentre exenta del Impuesto de Sociedades o desde el 1-10-1999 ( Ley 55/1999 disposición transitoria 9ª) sometida al régimen de atribución de rentas .

Desde el 1-10-1999 existe también una regla especial de imputación y tributación de la renta generada en la transmisión de activos de elementos patrimoniales existentes en el momento de la fusión , escisión o aportación de activos realizadas, realizada con posterioridad a esas operaciones . La regla se aplica cuando la entidad adquirente disfrute de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial distinto al de la entidad transmitente, como consecuencia de su diferente forma jurídica.

La regla general aplicable a estos supuestos excluye de la base imponible de la entidad transmitente las rentas derivadas de estas operaciones. Ahora bien, se aplicará asimismo la regla especial que consiste en considerar, salvo prueba en contrario, que la citada renta se ha obtenido de manera lineal durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de la renta que sea imputable hasta el momento de la fusión se gravará aplicando al tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiese correspondido a la entidad transmitente de no haberse llevado a cabo aquellas operaciones. Por el contrario , la parte de la renta imputable al período de tiempo posterior a aquellas operaciones se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que corresponda a la entidad adquirente.

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