Rechtliche Risiken und Handlungsmöglichkeiten für Kreditinstitute bei der aktiven Begleitung von Unternehmenssanierungen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Teil 1: Thema und Abhandlung
A Problemstellung
I. Wachsende Anzahl von Sanierungsversuchen
II. Interessenkollision
B Ziel und Aufbau der Arbeit
I. Zielsetzung und Abgrenzung
II. Gang der Arbeit

Teil 2: Falldefinition und rechtliche Würdigung
A Krise und grundsätzliche Handlungsmöglichkeiten für Banken
I. Das Unternehmen in der Krise
1. Strategiekrise
2. Erfolgskrise
3. Liquiditätskrise
4. Ergebnis
II. Handlungsalternativen für Kreditinstitute
1. Stillhalten
2. Kreditkündigung
3. Neukredit und Sicherheitenbestellung
III. Gegenstand der Untersuchung
B Rechtliche Würdigung
I. Insolvenzanfechtung InsO
1. Allgemeines zur InsO
2. Insolvenzanfechtung
a) Grundsatz nach § 129 InsO
aa) Rechtshandlung
bb) Gläubigerbenachteiligung
cc) Ursächlichkeit
b) Kongruente Deckung nach § 130 InsO
aa) Sicherung oder Befriedigung durch Rechtshandlung
bb) Zahlungsunfähigkeit
(1) Abgrenzung von der Zahlungsstockung
(2) Höhe der nichtgezahlten Verbindlichkeiten
(3) Messung der Zahlungsunfähigkeit
cc) Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit
dd) Rechtsfolge und Ergebnis
c) Inkongruente Deckung gem. § 131 InsO
aa) Nicht zu beanspruchende Sicherung oder Befriedigung
(1) AGB-Nachbesicherungsrecht
(2) Gleichzeitige Kreditvergabe
bb) Zeitraum und weitere Voraussetzungen
cc) Rechtsfolge und Ergebnis
d) Unmittelbar nachteilige Rechtshandlung nach § 132 InsO
e) Kein Bargeschäft gem. § 142 InsO
f) Vorsätzliche Benachteiligung gem. § 133 Abs. 1 InsO
aa) Rechtshandlung und Gläubigerbenachteiligung
bb) Benachteiligungsvorsatz
cc) Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz
dd) Rechtsfolge und Ergebnis
g) Zwischenergebnis
II. Sittenwidriger Sanierungskredit
1. Definition und Konkretisierung der Sittenwidrigkeit
a) Begriff der Sittenwidrigkeit
b) Relevante Fallgruppen
aa) Insolvenzverschleppung
bb) Gläubigergefährdung und -benachteiligung
2. Mögliche Haftungsfolgen der Sittenwidrigkeit
a) Verstoß gegen § 138 BGB
aa) Objektive Voraussetzung (Naheliegende Benachteiligung)
(1) Krise gem. § 32a Abs. 1 GmbHG
(2) Krise bei (drohender) Insolvenzreife
(3) Ergebnis
bb) Subjektive Voraussetzungen
(1) Motiv der Kreditvergabe
(a) Eigennützige Kreditvergabe
(b) Uneigennützige Kreditvergabe
(c) Ergebnis
(2) Sanierungsprüfung
(3) Einschätzung der Erfolgsaussichten
cc) Rechtsfolge
b) Verstoß gegen § 826 BGB
aa) Tatbestand
(1) Schaden
(2) Sittenwidrigkeit
(3) Vorsatz
bb) Rechtsfolge
3. Zusammenfassung und Fazit

Teil 3: Ergebnis und Handlungsempfehlung
A Festgestellte Rechtsrisiken
B Handlungsempfehlungen
I. Grundsätzliche Empfehlungen
II. Umsetzung in der Kreditpraxis
1. Inhalt Sanierungsgutachten
2. Kreditprüfung
3. Überbrückungskredit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Grundsätzlicher Zusammenhang Krise und Erkennbarkeit 6

Abb. 2: Überblick Anfechtung nach InsO 12

Teil 1: Thema und Abhandlung

A Problemstellung

Die weit überwiegende Anzahl der deutschen Unternehmen lässt sich dem sogenannten Mittelstand zuordnen.^[1] Der Mittelstand wiederum finanziert sich insbesondere über Kredite, während die Eigenkapitalausstattung oftmals gering ist.^[2] Geraten diese Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten, werden die finanzierenden Banken^[3] häufig zur Mithilfe bei der Behebung dieser Probleme aufgefordert.^[4] Darüber hinaus haben Banken vor dem Hintergrund der ansonsten gefährdeten Kreditrückzahlung regelmäßig ein eigenes Interesse an der Unternehmensfortführung.

Dabei wird häufig auf eine außergerichtliche Sanierung zurückgegriffen, weil durch die andernfalls notwendige Insolvenzantragstellung ein Vertrauensverlust z. B. von Kunden und Lieferanten befürchtet wird.^[5] Die inzwischen mögliche gerichtliche Sanierung im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens kommt daher oftmals nicht in Betracht.^[6]

I. Wachsende Anzahl von Sanierungsversuchen

Nicht nur das (zwar rückläufige, aber nach wie vor) hohe Niveau an Unternehmensinsolvenzen^[7] in Deutschland führt zu einer hohen Anzahl an außergerichtlichen Sanierungsversuchen, auch die erhöhten Anforderungen der Bankenaufsicht werden tendenziell zu einer Steigerung führen beitragen.

In diesem Zusammenhang hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 20.12.2002 ein Rundschreiben über „Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK)" erlassen, das später in dem Rundschreiben über „Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)“ aufgegangen^[8] ist. Hierin wird u. a. angeordnet, dass Kreditinstitute problematische Kreditengagements durch auf Sanierung spezialisierte Abteilungen und Mitarbeiter zu betreuen haben und Kreditrisikofrüherkennungssysteme implementieren müssen.^[9] Es ist zu daher zu erwarten, dass zukünftig vermehrt Sanierungsbegleitungen durch Banken stattfinden werden, weil hierdurch Unternehmenskrisen öfter und rechtzeitiger erkannt werden, sodass bankseitig häufiger entsprechende Sanierungsmaßnahmen eingefordert werden. Dies wird tendenziell auch dazu führen, dass die Rolle der Bank bei der außergerichtlichen Sanierung häufiger einer Nachprüfung unterzogen werden wird.

II. Interessenkollision

Eine Bank, die einem in die Krise geratenen Unternehmen mit Kredit zur Verfügung steht, wird sich zunächst über die vorliegende Krise und ihre eigenen Handlungsmöglichkeiten ein Bild machen. Bei der dann zu treffenden Entscheidung, ob z. B. ein weiterer Kredit zur Verfügung gestellt wird, handelt es sich um eine betriebswirtschaftliche Investitionsentscheidung. Liegt der erwartete Vorteil aus der neuen Finanzierung über dem einzugehenden Risiko, besteht wirtschaftlich betrachtet die Möglichkeit, den Kredit zu vergeben.

Als Vorteile könnten dabei die Rückführung von alten Krediten, die ansonsten möglicherweise gefährdet ist, oder neu zu bestellenden Sicherheiten in die Berechnung einfließen. Dem ist die Höhe des neu zu vergebenden Kredites gegenüber zu stellen. Soweit die wirtschaftlichen Probleme des Schuldnerunternehmens durch die Sanierung behoben werden können, wird sich dabei regelmäßig kein Problem ergeben.

Im Falle des Scheiterns der Sanierung aber liegen die Probleme auf der Hand. Ist es der Bank gelungen, ihr eigenes Kreditrisiko kurz vor dem Zusammenbruch des Unternehmens durch Tilgungen oder neue Sicherheiten zu reduzieren, wird sie sich häufig dem Vorwurf ausgesetzt sehen, sie habe in letzter Minute ihre eigene Position auf Kosten der Gläubiger verbessert. Diesen stehen die zur Kreditrückführung eingesetzten Mittel bzw. die gestellten Sicherheiten nämlich dann nicht mehr zu ihrer eigenen Befriedigung zur Verfügung.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Informationslage nach der gescheiterten Sanierung deutlich komfortabler als zur Zeit der Kreditentscheidung ist. Einer getroffenen Entscheidung wird man später, wenn feststeht, dass die Maßnahme gescheitert ist, deutlich kritischer gegenüberstehen. Eine Überprüfung ex-post wird daher häufig zu dem Vorwurf führen, dass bereits vor Kreditentscheidung hätte klar sein müssen, dass die Sanierung scheitern wird.^[10] Die ex-ante Betrachtung bei der Entscheidung, ob eine Sanierung begleitet werden soll, bereitet dabei hingegen wegen der häufig anzutreffenden unbefriedigenden Informationslage ungleich größere Schwierigkeiten.^[11] Dies vor allem auch, weil häufig unter hohem Zeitdruck zu entscheiden ist.^[12]

B Ziel und Aufbau der Arbeit

I. Zielsetzung und Abgrenzung

Ziel dieser Arbeit ist es aufzuzeigen, welche Rechtsrisiken bei der Begleitung einer Unternehmenssanierung für eine Bank drohen können und welche Voraussetzungen hierfür erfüllt sein müssen. Auf dieser Basis sollen Handlungsempfehlungen für die Vermeidung dieser Risiken entwickelt werden.

Dabei sind Fallgestaltungen, in denen Banken sich über das eigentliche Kreditverhältnis hinausgehende Rechte einräumen lassen, nicht Thema der Arbeit. In diesem Zusammenhang werden in der Literatur häufig Schlagworte wie „Faktische Geschäftsführung“^[13], „Quasi-Gesellschafterhaftung“^[14] oder „Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen“^[15] genannt. Das Vorliegen dieser Umstände führt zu nahezu unbegrenzten Haftungskonstellationen, deren Darstellung den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Gleiches gilt für dabei grundsätzlich mögliche strafrechtliche^[16] Risiken der Bankmitarbeiter und ‑organe, sodass nur auf zivilrechtliche Haftungsfolgen eingegangen wird, die aus der Eigenschaft der Bank als reiner Kreditgeberin resultieren.

II. Gang der Arbeit

Zur genaueren Eingrenzung des zu bearbeitenden Themas wird zunächst ein Überblick über die betriebswirtschaftliche Unternehmenskrise und die Erkennbarkeit für finanzierende Banken gegeben. Anschließend soll auf die grundsätzlichen Handlungsmöglichkeiten von Banken eingegangen werden, wenn ihre Unternehmenskunden in die Krise geraten.

Im Folgenden sind sodann einzelne Rechtsnormen zu untersuchen, die für eine rechtliche Inanspruchnahme der Bank bei der Unternehmenssanierung einschlägig sein können. Der Aufbau der zu untersuchenden Normen soll sich dabei an den potentiellen Risiken orientieren, die aus den entsprechenden Rechtsfolgen der Normen abzuleiten sind.

Eingegangen wird dabei zunächst auf die naheliegenden Insolvenzanfechtungstatbestände nach InsO, die vor der Insolvenz erlangte Vorteile der Bank wieder nehmen können. Auf diesen Erkenntnissen aufbauend ist zu untersuchen, ob darüber hinaus andere Haftungsrisiken auf Banken zukommen können. Einzugehen wird dabei auf Fallgestaltungen sein, in denen Banken sittenwidriges Verhalten vorgeworfen wird

Teil 2: Falldefinition und rechtliche Würdigung

A Krise und grundsätzliche Handlungsmöglichkeiten für Banken

Um den Rahmen für die später folgende rechtliche Würdigung abstecken zu können, ist der Blick zunächst auf die Grundzüge der Unternehmenskrise und die Banken zur Verfügung stehenden Erkennungsmöglichkeiten zu richten.

I. Das Unternehmen in der Krise

Das Wort „Krise“ stammt vom griechischen „Krisis“ und bedeutet Entscheidung, Wendepunkt.^[17] Der Begriff der Krise wird in Betriebswirtschaftslehre und Rechtswissenschaft unterschiedlich definiert. Allgemein wird von einer Situation gesprochen, in der die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens gefährdet ist und mithin seine Existenz bedroht ist.^[18] Dies impliziert, dass in einer solchen Situation grundsätzlich noch die Möglichkeit der Verbesserung besteht, was insbesondere durch eine Sanierung zu erreichen sein kann.^[19] Für die vorliegende Arbeit sind beide Begriffsdefinitionen von Bedeutung, weil der betriebswirtschaftliche Krisenbegriff die Entwicklung aufzeigt, die letztlich zur hier relevanten rechtlichen Krise führt. In der betriebswirtschaftlichen Analyse wird der Krisenverlauf i. d. R. in verschiedene Phasen eingeteilt.^[20] Dabei wird unterschieden zwischen der Strategiekrise, der Erfolgskrise und der Liquiditätskrise.

1. Strategiekrise

Die überwiegende Literaturmeinung setzt mit der Strategiekrise bei der Einteilung der unterschiedlichen Krisenphasen an einem sehr frühen Zeitpunkt an.^[21] Gelegentlich wird diese Phase aber auch noch nicht zu den (eigentlichen) Krisenphasen gezählt, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehe, ob überhaupt eine ernsthafte, wirtschaftlich bedrohliche Situation eintrete bzw. dass eine solche jedenfalls noch nicht erkennbar sei.^[22]

Eine Strategiekrise liegt vor, wenn die Erfolgspotentiale des Unternehmens gefährdet oder bereits verloren sind.^[23] Als beispielhafte Erfolgspotentiale können eine effiziente Produktionstechnologie, ein hoher Ausbildungsstand der Mitarbeiter oder eine geschickte Produktpolitik angeführt werden.^[24] Die Existenz von Erfolgspotentialen ist Grundlage für die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens.^[25] Der (schleichende) Verlust von Erfolgspotentialen führt daher dazu, dass für die Zukunft die Gefahr besteht, dass die erreichten Unternehmensgewinne zurückgehen. In der strategischen Krise selbst werden daher noch Gewinne erwirtschaftet.

Für Kreditinstitute sind regelmäßig noch keine Krisensymptome erkennbar. So weisen z. B. nach § 18 S. 1 KWG vorzulegende Unterlagen wie Jahresabschlüsse oder ggf. unterjährige betriebswirtschaftliche Auswertungen (BWA) positive Ergebnisse aus.

2. Erfolgskrise

Die Erfolgskrise ist durch rückläufige Betriebsergebnisse und sodann durch die Erwirtschaftung von Verlusten gekennzeichnet.^[26] Folge der Verlusterzielung ist der Abbau von (bilanziellem) Eigenkapital. In der Erfolgskrise lassen sich häufig auch rückläufige Umsätze und eine mangelnde Kapazitätsauslastung feststellen.^[27]

Erkennbar ist die Krisensituation bankseitig regelmäßig anhand der vorgelegten Jahresabschlüsse und unterjähriger betriebswirtschaftlicher Auswertungen, weil rückläufige Gewinne oder bereits Verluste ausgewiesen werden. Allerdings wird dabei banken- und kundenseitig oft unterstellt, es handele sich um einmalige Effekte und vorübergehende Schwächen, die bereits ausgemerzt seien.

3. Liquiditätskrise

Offensichtlich und als akut zu kennzeichnen wird die Krise dann in Form der Liquiditätskrise. Aufgrund angefallener Verluste werden die zur Bestreitung des laufenden Geschäftsbetriebs benötigten flüssigen Mittel aufgebraucht. Kreditlinien bei Banken und Lieferanten werden zunächst voll ausgenutzt und im weiteren Verlauf überzogen. Es kommt zu Zahlungsverzögerungen und Mahnungen.^[28]

Kreditinstitute, insbesondere die Hausbanken von Unternehmen, können die Liquiditätskrise neben den vorgelegten wirtschaftlichen Unterlagen wg. anfallender Überziehungen anhand der Kontoführung erkennen. Typischerweise werden nach anfänglicher Duldung solcher Überziehungen bei weiterem Anstieg der Kontoinanspruchnahme Lastschrift- und Scheckrückgaben vorgenommen, im späteren Verlauf kommt es häufig zu Kontopfändungen.^[29]

4. Ergebnis

Festzuhalten ist, dass die kreditgebende Bank i. d. R. erst spät von der Unternehmenskrise Notiz nimmt, sodass diese bei Erkennung als „echte“ Krise bereits weit fortgeschritten ist. Mit zunehmendem Krisenverlauf nehmen die Möglichkeiten, auf die Krise zu reagieren, für Bank und Unternehmensleitung aber immer weiter ab. Dies führt zu der in Abbildung 1 dargestellten gegenläu figen Entwicklung:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Grundsätzlicher Zusammenhang Krise und Erkennbarkeit^[30]

II. Handlungsalternativen für Kreditinstitute

Im Folgenden sollen die verschiedenen Handlungsmöglichkeiten aufgezeigt werden, die sich grundsätzlich für eine Bank bei Erkennung der Unternehmenskrise ergeben. Dabei ist zu beachten, dass eine Bank ihr Vorgehen in aller Regel vor dem Hintergrund einer gewünschten Kreditrisikoreduzierung bestimmt. Dieses Verhalten ist grundsätzlich auch legitim und entspricht der Verpflichtung der Bank.^[31]

1. Stillhalten

Beim sog. Stillhalten muss es sich nicht – wie der Begriff vermuten lässt – zwangsläufig um „bloßes Nichtstun“ handeln. Vielmehr kann mit dem Unternehmenskunden auch eine konkrete Vereinbarung getroffen werden, dass die Bank einen ausgereichten Kredit nicht fällig stellt, auch wenn ihr ein Kündigungsrecht gem. AGB^[32] zustünde („Stundungsabrede“ oder „Moratorium“).^[33]

Das Stehenlassen eingeräumter, aber nicht voll ausgenutzter Kreditlinien stellt bei einer weiteren Inanspruchnahme durch den Firmenkunden keine Neukreditgewährung dar.^[34] Die Bank ist nicht dazu angehalten, diese Möglichkeit zur Inanspruchnahme zu verweigern,^[35] sondern vielmehr dazu verpflichtet, eine vertraglich vereinbarte und nicht gekündigte Kreditlinie aufrecht zu erhalten.^[36]

Eine Bank ist nach § 18 S. 1 KWG verpflichtet, sich bei Überschreiten einer Kredithöhe von 750.000 Euro die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offenlegen zu lassen. Unter Anderem hieraus könnte die Frage entstehen, ob eine Bank bei Feststellung schlechter wirtschaftlicher Verhältnisse verpflichtet ist, das Kreditengagement zur Abwendung möglichen Schadens für die Bank, den Kunden oder andere Beteiligte zu kündigen. Der BGH hat diesbezüglich aber bereits 1963 entschieden, dass dies nicht der Fall ist und der Bank somit das Recht zum Stillhalten grundsätzlich zusteht.^[37] Dies gilt auch dann, wenn die Bank erkennt, dass andere Gläubiger wegen der Eingehung weiterer Geschäfte mit dem Unternehmen Schaden nehmen könnten, weil diese nicht über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens informiert sind.^[38]

Dass einzelne Gläubiger stillhalten, kann in manchem Fall dazu geeignet sein, dass eine Sanierung überhaupt erst gelingen kann. So wird es häufig eine Voraussetzung von Gläubigern sein, die sich an einer Sanierung finanziell beteiligen sollen, dass andere nicht (aktiv) beteiligte Gläubiger zumindest stillhalten und gerade nicht versuchen, ihre Forderungen zwangsweise durchzusetzen.^[39]

Darüber hinaus könnte Stillhalten für eine Bank vor dem Hintergrund interessant sein, nicht als derjenige Gläubiger – möglicherweise öffentlichkeitswirksam – wahrgenommen zu werden, der dem insolvenzbedrohtem Unternehmen durch die Kündigung einmal ausgereichter Kredite den „Todesstoß“ versetzt hat. Der durch das Unterlassen einer Kündigung möglicherweise sich vergrößernde Schaden, etwa durch weitere Anhäufung von Verlusten, ist dann gegen einen etwaigen Reputationsverlust aus einer negativen Berichterstattung abzuwägen.

Stillhalten für sich alleine genommen wird aber nicht zu einer Sanierung des Unternehmens führen, da hiermit keine aktiven Sanierungsmaßnahmen – jedenfalls nicht in Form von Beiträgen der Bank – umgesetzt werden. Stillhalten wird daher bei einer bankseitig erkannten Unternehmenskrise häufig nicht die optimale Alternative sein. Aus den vorgenannten Gründen ist diese Vorgehensweise in der Kreditpraxis aber häufig anzutreffen.

2. Kreditkündigung

Die Bank hat andererseits grundsätzlich auch die Möglichkeit, das Kreditverhältnis ordentlich nach AGB^[40] bzw. gem. § 488 Abs. 3 BGB oder außerordentlich aus wichtigem Grund nach AGB^[41] bzw. §§ 314, 490 Abs. 1 BGB zu kündigen. Dabei sind allerdings bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen. Hierzu gehören insbesondere die Einhaltung von Zeitfristen bei der ordentlichen Kündigung^[42] oder die Rücksichtnahme auf die Interessen des Kreditschuldners.^[43]

Der Vorteil der Kündigung kann einerseits darin liegen, (noch) werthaltige Sicherheiten verwerten zu können, insbesondere wenn eine Bank einen für sie günstigen aktuellen Marktwert unterstellt oder eine verhältnismäßig geringe tatsächliche Kreditinanspruchnahme, z. B. bei frei nutzbaren Kreditlinien, festzustellen ist. Je nach Grad der vorliegenden Krise könnte auch eine Ablösung der ausgereichten Kredite aussichtsreich erscheinen. Bereits das Androhen der Kreditkündigung könnte dabei dazu geeignet sein, dass andere Gläubiger, die mit einem möglicherweise höheren Kreditausfallrisiko rechnen müssen, bereit sind, die Finanzierung des die Kündigung beabsichtigenden Gläubigers zu übernehmen oder diesen an den zur Verfügung stehenden Sicherheiten zu beteiligen.

Zu den Nachteilen einer Kreditkündigung gehört zunächst das oben zu „Stillhalten“ Gesagte.^[44] Die Kündigung ist darüber hinaus für finanzierende Banken häufig mit einem Kreditausfall verbunden, insbesondere, wenn die Krise – wie es häufig der Fall ist^[45] – (zu) spät erkannt wird. Insoweit wird die Begleitung einer Unternehmenssanierung durch Stillhalten oder Neukreditgewährung häufig in der Hoffnung geschehen, den drohenden Kreditausfall zu reduzieren und die Kreditkündigung unterlassen.

3. Neukredit und Sicherheitenbestellung

Die beiden Handlungsalternativen Stillhalten und Kündigung bringen häufig die genannten Schwächen mit sich. Insbesondere wird sich durch diese Alternativen regelmäßig nicht die gewünschte Reduzierung bestehender Kreditrisiken ergeben. Zur Reduzierung oder gar zum vollständigen Abbau dieser Risiken ist hingegen grundsätzlich das in diesem Abschnitt behandelte Vorgehen geeignet.

Dabei könnte durch die aktive Begleitung einer Unternehmenssanierung der Versuch unternommen werden, die wirtschaftliche Leistungskraft des in die Krise geratenen Unternehmens wiederherzustellen. Dies mit dem Ziel, das Unternehmen wieder in die Lage zu versetzen, den zur Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten notwendigen Kapitaldienst – Zinsen und Tilgung – wieder erbringen zu können. Ein weiterer Vorteil der Bank mag dabei die Möglichkeit sein, nach erfolgreicher Krisenbewältigung mit einem wieder ertragsstarken Unternehmenskunden weitere Bankgeschäfte tätigen zu können.

Da eine Krise aber häufig erst sehr spät offenkundig wird, dann zumeist in Form der Liquiditätskrise,^[46] sind regelmäßig finanzwirtschaftliche Maßnahmen erforderlich. Hierzu gehören u. a. die Einbringung von Eigen- und/oder Fremdkapital, Forderungsverzichte von Gläubigern oder Stundungen.^[47] Insofern wird an Gläubiger, die bereit sind, eine aktive Unternehmenssanierung^[48] zu begleiten, häufig der Wunsch herangetragen werden, neue Kredite zu vergeben.^[49] Hierzu wird die Bank aber häufig nur bereit sein, wenn das Unternehmen mindestens für die neuen Kredite werthaltige Sicherheiten zur Verfügung stellt,^[50] da andernfalls zunächst eine Kredit- und damit Risikoausweitung stattfände, der nur eine unsichere Sanierungschance entgegensteht. Einen Rechtsanspruch auf Zurverfügungstellung eines Sanierungskredites hat das Unternehmen hingegen nicht.^[51]

III. Gegenstand der Untersuchung

Die vorstehenden Absätze zeigen, dass der Abbau von Kreditrisiken oftmals nur dann möglich ist, wenn eine Bank aktiv tätig wird, indem sie neue Kredite gegen Sicherheitenbestellung zur Verfügung stellt. Dieses Verhalten definiert den Begriff der „Aktiven Unternehmenssanierung“, wie er in der vorliegenden Arbeit zu verstehen ist.

Um dem grundsätzlich legitimen^[52] Wunsch der Kreditrisikoreduzierung zu entsprechen, wird eine Bank darauf drängen, dass die zusätzlichen Sicherheiten nicht nur den neu zu gewährenden Kredit absichern, sondern vielmehr auch die bereits zur Verfügung gestellten Altkredite. Diesem Ziel würde noch besser gerecht, wenn der Wert der gestellten Sicherheiten über der Höhe des Neukredites läge. Genau in dieser Konstellation könnten aber rechtliche Probleme entstehen. Zu denken ist dabei vor allem an die Interessen der übrigen Gläubiger, die ihre Forderungen vom Unternehmen erfüllt wissen wollen. Soweit eine Unternehmenssanierung tatsächlich den erhofften Erfolg bringt, werden sich dabei keine Schwierigkeiten ergeben, weil dann alle Gläubiger bedient werden können. Anders stellt es sich dar, wenn die Sanierung scheitert und die Drittgläubiger mit ihrer Forderung ausfallen bzw. auf eine spätere Insolvenzquote angewiesen sind, was in der Insolvenzpraxis wirtschaftlich nahezu auf das gleiche Ergebnis hinausläuft.^[53]

In diesem Fall könnte sich für diese Drittgläubiger und den Insolvenzverwalter die Frage ergeben, ob auf eine wie auch immer geartete Weise Befriedigung erlangt werden kann.^[54] Für die nachstehende rechtliche Würdigung wird die Frage im Mittelpunkt stehen, ob und inwieweit dann auf die finanzierende Bank rechtlich zurückgegriffen werden kann, wenn eine bankbegleitete Sanierung scheitert, wenn es also zur Insolvenz des Unternehmens kommt. Gelänge diese Inanspruchnahme der Bank, wäre das aus Sicht der Drittgläubiger wegen der einwandfreien Bonität und des daher in aller Regel voll werthaltigen Anspruchs aus wirtschaftlicher Sicht besonders interessant.

B Rechtliche Würdigung

Die folgende Anordnung der etwaig in Betracht kommenden Rechtsnormen wurde aufsteigend nach den Bankrisiken aus den in Frage stehenden Rechtsfolgen gewählt. Zunächst wird auf Rechtsnormen eingegangen, die einer Bank die bei der Begleitung der gescheiterten Sanierung zugefallenen Vorteile wieder nehmen. Hierbei wird auf die einschlägigen Anfechtungsnormen der InsO einzugehen sein.

I. Insolvenzanfechtung InsO

1. Allgemeines zur InsO

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Insolvenzgläubiger des insolventen Unternehmens gleichmäßig aus dem Vermögen des Schuldners zu bedienen.^[55] Reicht das Schuldnervermögen zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger nicht aus, erfolgt eine anteilsmäßige Befriedigung.^[56] Erreicht werden soll die Befriedigung entweder aus einer Liquidation der Gesellschaft im Regelinsolvenzverfahren gem. §§ 1 – 216 InsO oder u. a. durch eine Sanierung des Unternehmens im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens gem. §§ 217 ff. InsO. Die Möglichkeit zur Sanierung des Unternehmens im Insolvenzplanverfahren ist eine wesentliche Neuerung der 1999 in Kraft getretenen InsO, die sich aber in der Praxis nicht durchsetzen konnte. Als Gründe hierfür werden vor allem die verhältnismäßig komplizierte Regelung^[57] und die drohende Beschädigung des guten Unternehmensrufes^[58] durch die Insolvenzantragstellung genannt. Wahrgenommen werden die im Rahmen der Insolvenz vorzunehmenden Handlungen durch den Insolvenzverwalter, auf den nach § 80 Abs. 1 InsO das Recht zur Verwaltung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens übergeht.

Das Insolvenzverfahren wird auf Antrag eröffnet, zu dessen Stellung die Gläubiger und der Schuldner berechtigt sind, § 13 Abs.1 S. 1 InsO. Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss nach § 16 InsO ein Eröffnungsgrund vorliegen. Eröffnungsgründe sind (Drohende) Zahlungsunfähigkeit, §§ 17, 18 InsO und Überschuldung, § 19 InsO.

2. Insolvenzanfechtung

Ziel der Insolvenzanfechtung ist, Vermögensverschiebungen zu Gunsten einzelner Gläubiger und zu Lasten der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger rückgängig zu machen.^[59] Einen Überblick zur Insolvenzanfechtung gibt Abb. 2:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 2: Überblick Anfechtung nach InsO^[60]

Abb. 2 zeigt, dass z. T. Rechtshandlungen anfechtbar sind, die zehn Jahre vor Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden. Voraussetzung für die Anfechtung ist die wirksame Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 Abs. 1, § 129 Abs. 1 InsO).

Für diese Arbeit sind die §§ 129 bis 133 InsO von Bedeutung: Eine Anwendung des Bereichs Unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO) kommt in der Bankpraxis nicht vor,^[61] die Regelungen zu den kapitalersetzenden Darlehen (§135 InsO) betreffen die Gesellschafter des Unternehmens.^[62] Die besonderen Tatbestände des §136 InsO (Stille Gesellschaft) und des § 137 InsO (Wechsel- und Scheckzahlungen) sind hier nicht einschlägig.

Bei den Anfechtungsgründen der §§ 129 bis 132 InsO wird von der sog. „besonderen“ Insolvenzanfechtung gesprochen, weil diese nur im Rahmen des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden können.^[63] Zu § 133 InsO findet sich hingegen auch im AnfG eine entsprechende Vorschrift (§ 3 AnfG), für deren Anwendung gerade kein Insolvenzverfahren vorausgesetzt wird.

a) Grundsatz nach § 129 InsO

In § 129 Abs.1 InsO werden die grundsätzlichen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung genannt. Diese allgemeinen Voraussetzungen müssen daher bei Anwendung der nachfolgenden Anfechtungstatbestände gegeben sein. Zum Tatbestand des § 129 Abs. 1 InsO gehören die nachfolgenden Merkmale.

aa) Rechtshandlung

Für die Anfechtung ist nach § 129 Abs. 1 InsO zunächst eine (vor der Insolvenzeröffnung liegende) Rechtshandlung erforderlich. Hierunter wird jede Willensbetätigung verstanden, die eine rechtliche Wirkung auslöst.^[64] Die Aufnahme eines zusätzlichen Kredites oder die Bestellung weiterer Sicherheiten geschehen durch den Abschluss entsprechender Verträge, die wiederum durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommen.^[65] Insofern handelt es sich vorliegend um Rechtshandlungen.

bb) Gläubigerbenachteiligung

Die nach § 129 Abs. 1 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung ergibt sich dann, wenn sich für die Gläubiger eine günstigere Befriedigungslage ergeben hätte, wäre die anfechtbare Rechtshandlung nicht vorgenommen worden (Benachteiligung).^[66] Unterschieden wird hierbei zwischen unmittelbarer und mittelbarer Gläubigerbenachteiligung, wobei nur die Anfechtungstatbestände der §§ 132 Abs. 1 und 133 Abs. 2 InsO die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraussetzen.^[67] Unmittelbar ist die Benachteiligung, wenn sie bereits allein aus der angefochtenen Rechtshandlung stammt, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssen.^[68]

Es liegt auf der Hand, dass eine – vorher nicht vereinbarte – Sicherheitenbestellung die Gläubigergesamtheit des Unternehmens benachteiligt, weil die zugrundeliegende Sicherheit nur noch einem Gläubiger und nicht mehr allen Gläubigern zur Verfügung steht. Andererseits kann eine Gläubigerbenachteiligung auch in der Vermehrung der Passiva liegen.^[69] Entscheidend ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise.^[70]

Bei der Neukreditvergabe gegen Sicherheitenbestellung kommt es auf das wirtschaftliche Verhältnis zwischen Kredit und Sicherheit an. Soweit der Wert der Sicherheiten nicht die Kredithöhe übersteigt, liegt keine Gläubigerbenachteiligung vor.^[71] Liegt dieser jedoch über der Höhe des Neukredites, was zu erreichen, wie oben^[72] beschrieben, regelmäßig Ziel der Bank bei der Sanierungsbegleitung ist, liegt demzufolge Gläubigerbenachteiligung vor.

cc) Ursächlichkeit

Für eine Anfechtung müssen die Gläubiger nach § 129 Abs. 1 InsO gerade durch die Rechtshandlung benachteiligt sein. Hier ist die Sicherheitenbestellung ursächlich für die Gläubigerbenachteiligung, weil das zur Sicherheit gestellte Vermögensobjekt ohne diese Bestellung den Insolvenzgläubigern noch zur Verfügung stünde.^[73]

Somit sind die allgemeinen Voraussetzungen des § 129 Abs. 1 InsO in den Fällen der aktiven Unternehmenssanierung regelmäßig erfüllt, sodass der Insolvenzverwalter das Anfechtungsrecht ausüben^[74] kann, sofern auch die Merkmale der im Folgenden erörterten Anfechtungstatbestände erfüllt sind.

b) Kongruente Deckung nach § 130 InsO

Der Begriff Deckung meint Sicherung oder Befriedigung.^[76] Kongruente Deckung liegt vor, wenn dem Gläubiger die in Frage stehende Sicherung oder Befriedigung zeitlich und inhaltlich zusteht.^[77][75]

§ 130 InsO unterscheidet an sich nicht nach Fällen kongruenter oder inkongruenter Deckung. Die Anwendung beschränkt sich aber auf solche mit kongruenter Deckung, weil §131 InsO bei inkongruenter Deckung eine Anfechtung mit geringeren Voraussetzungen ermöglicht.^[78]

Die kongruente Sicherheitenbestellung zugunsten der Bank ist grundsätzlich nicht weiter auffällig, was sich im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung aber anders darstellen kann.^[79] Die Tatbestandsvoraussetzungen stellen sich wie folgt dar.

aa) Sicherung oder Befriedigung durch Rechtshandlung

Zunächst muss nach § 130 Abs. 1 S. 1 InsO ein Insolvenzgläubiger, hier die Bank, eine Sicherung oder Befriedigung durch Rechtshandlung erlangt haben. Der dieser Arbeit zugrundeliegende Untersuchungsgegenstand einer Sicherheitenbestellung zugunsten der Bank erfüllt diesen Tatbestand zweifellos.

Die Sicherheitenbestellung erfolgt wie bereits zu § 129 InsO ausgeführt durch Rechtshandlung zugunsten der Bank, die hier auch Insolvenzgläubigerin sein soll: Grundlage der Untersuchung ist, dass die Bank einen Sanierungskredit vergibt, weil ansonsten von einem höheren Kreditrisiko auszugehen ist. Insofern wird die Bank häufig über den Sanierungskredit hinaus offene (ungedeckte) Forderungen haben und damit zur Insolvenzgläubigerin gem. § 38 InsO werden.

bb) Zahlungsunfähigkeit

Nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO muss bei Vornahme der Rechtshandlung eine Zahlungsunfähigkeit des späteren Insolvenzschuldners vorliegen. Zahlungsunfähigkeit liegt gem. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO vor, wenn ein Schuldner „nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.“ Dabei wird die Zahlungsunfähigkeit vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO). Die Zahlungsunfähigkeit stellt für die vorliegende Arbeit einen zentralen Begriff daher, weshalb hierauf etwas ausführlicher einzugehen ist.^[80]

(1) Abgrenzung von der Zahlungsstockung

Kann eine entstandene Liquiditätslücke innerhalb kurzer Zeit beseitigt werden, liegt nach Auffassung des BGH lediglich eine Zahlungsstockung und damit kein Insolvenzantragsgrund vor.^[81] Den Zeitraum legt der BGH dabei - in Anlehnung an § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG - auf drei Wochen fest, weil es für ein kreditwürdiges Unternehmen in diesem Zeitraum möglich sei, sich die benötigten Mittel durch Kreditaufnahme zu besorgen.^[82]

Die Festlegung dieser Frist trägt zur Erhöhung der Rechtssicherheit bei, wenngleich sich die Zeitpanne von drei Wochen nicht zwingend ergibt^[83] und die Anlehnung an § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG gar für „bedenklich“^[84] gehalten wird. Insbesondere die Annahme, dass sich das Unternehmen innerhalb dieser Frist entsprechende Kredite besorgen kann, wird in der Praxis häufig nicht umsetzbar sein.^[85] Schon bei Finanzierungsanfragen von Bankkunden mit einwandfreier Bonität könnte je nach Umfang und Komplexität ein derartiger Prüfungszeitraum möglich sein. Die Prüfung einer Finanzierungsanfrage wegen möglicherweise vorliegender Zahlungsunfähigkeit kann durchaus einen ungleich längeren Zeitraum in Anspruch nehmen, weil die Anforderungen an eine solche Kreditprüfung deutlich höher sind.^[86]

(2) Höhe der nichtgezahlten Verbindlichkeiten

Bei der oben beschriebenen bankseitig erkannten Krise des Unternehmens wird häufig auch noch keine vollständige Zahlungseinstellung stattgefunden haben. Vielmehr werden noch aus eingehenden Zahlungen wieder Verbindlichkeiten bedient, so weit dies möglich ist. Die Nichtzahlung von ganz geringen Verbindlichkeiten soll aber auch nach dem Zeitraum von drei Wochen noch nicht automatisch dazu führen, dass von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist.^[87]

Um genauer zu bestimmen, ab welcher Größenordnung nichtgezahlter Verbindlichkeiten von Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, soll das rechnerische Verhältnis von nicht gezahlten Verbindlichkeiten zu den Gesamtverbindlichkeiten heranzuziehen sein. Zur Annahme der Zahlungsunfähigkeit haben sich dabei ganz unterschiedliche Ansichten ergeben, die größtenteils eine Quote zwischen 5 und 10 %, aber teilweise auch bis zu 50 % verlangen.^[88]

Andererseits wird angeführt, dass die InsO gerade keine bestimmte Höhe an nichtgezahlten Verbindlichkeiten voraussetzt.^[89] Somit kann auch der Eröffnungsgrund (§ 16 InsO) der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) vorliegen, wenn nur geringe Verbindlichkeiten nicht gezahlt wurden.

Der 9. Zivilsenat des BGH geht in einem Urteil vom 24.05.2005 davon aus, dass eine Quote der nicht erfüllbaren fälligen Verbindlichkeiten, die bei weniger als 10 % liegt, alleine nicht ausreicht, eine Zahlungsunfähigkeit aufzuzeigen.^[90] Allerdings wird dabei auch darauf hingewiesen, dass die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens nicht unberücksichtigt bleiben können und diese genannte Schwelle nur eine widerlegbare Vermutung für das (Nicht-)Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit darstellen kann.^[91]

(3) Messung der Zahlungsunfähigkeit

Gemessen werden kann die Zahlungsunfähigkeit anhand eines sog. Liquiditäts- oder Finanzplans. Gelegentlich wird hierfür auch eine Liquiditätsbilanz angeführt.^[92] Diese wird jedoch nur für einen bestimmten Stichtag aufgestellt und ermöglicht damit nur eine überschlägige Ermittlung der Zahlungsfähigkeit.^[93] Bei der Messung der Zahlungsunfähigkeit ist hingegen vor allem eine Zeitraumbetrachtung anzustellen.^[94]

Der Finanzplan enthält alle Ein- und Auszahlungen perspektivisch auf einen bestimmten Zeitraum geschätzt.^[95] In dem hier vorliegenden Kontext ist ein Planungszeitraum von mindestens drei Wochen anzusetzen, wobei sich dieser Zeitraum i. d. R. auf einige Monate erstrecken wird.^[96]

cc) Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit

Die Bank muss nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO auch Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit haben. Kenntnis bedeutet dabei „positives Wissen“.^[97] Dabei stehen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit solche Umstände gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO).

Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nicht geeignet sind die nach §18S.1KWG vorzulegenden Jahresabschlussunterlagen, da sie erst Monate nach dem eigentlichen Bilanzstichtag vorgelegt werden und zur Liquiditätslage überdies nur unzureichende Angaben enthalten.

Die hier zu bewertende Kreditentscheidung wird aber – insbesondere wegen des Finanzierungsanlasses – nur nach Vorlage und bankseitiger Prüfung umfangreicher Unterlagen über die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse zu treffen sein.^[98] Hierzu gehört auch ein aktueller Finanzplan^[99], dem die benötigte Kredithöhe für die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit zu entnehmen ist. Damit lässt sich nicht nur auf die Kenntnis der Bank schließen, vielmehr führt die Kreditentscheidung der Bank erst zur endgültigen Einschätzung der Zahlungsfähigkeit.

Zu den einer Bank bekannten Umständen, die auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, können folgende Sachverhalte gezählt werden: Zum Einen könnte die Bank selbst von einem Zahlungsverzug – z. B. im Bereich fälliger Zins- und Tilgungsleistungen zu gewährten Darlehen – betroffen sein, weil diese Raten aufgrund der fehlenden Liquidität nicht mehr erbracht werden können.

Fungiert die Bank zum Anderen als Hausbank, und bestehen bei anderen Banken keine Zahlungsverkehrskonten, könnten sich Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit aus der Kontoführung ergeben. Dies insbesondere, wenn Lastschriften nicht eingelöst werden, und dabei vor allem, wenn es sich um solche von Sozialversicherungsträgern oder dem Finanzamt handelt, deren Nichtzahlung strafbar (§ 266a StGB) sein kann und die daher „bis zuletzt“^[100] bedient werden. Auch die Nichteinlösung von Schecks spricht für die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, auch wenn ansonsten noch Überweisungen ausgeführt werden.^[101]

dd) Rechtsfolge und Ergebnis

Die Bank sollte bei der Kreditvergabe zunächst darauf achten, dass jedenfalls auf Grundlage der vorzulegenden Liquiditätspläne davon auszugehen ist, dass die Zahlungsfähigkeit gegeben ist. Andernfalls droht eine Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO.

Werden bei Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit Kredite gegen Sicherheitenbestellung vergeben, kommt es darauf an, in welcher Höhe und wofür diese Sicherheiten bestellt wurden.

Soweit der Sicherheitenwert nicht wesentlich über der Kredithöhe liegt, ergibt sich aber schon keine Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO.^[102] Liegt der Wert der vereinbarten Sicherheiten aber deutlich über dem Kreditbetrag, käme somit jedenfalls eine Anfechtung aus kongruenter Deckung in Betracht, wenn der Kredit erst gar nicht ausreicht, die Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen. Möglicherweise ist in dieser Konstellation aber auch bereits von inkongruenter^[103] Deckung auszugehen. Dies soll jedenfalls dann der Fall sein, wenn sich die Sicherheit auch auf Altkredite erstrecken soll.^[104]

Entscheidet sich die Bank gegen eine Kreditbewilligung, führt dies regelmäßig dazu, dass die Zahlungsunfähigkeit zumindest offenkundig wird. Dabei hat die Bank dann auch vor dem Hintergrund etwaig zu erwartender Kreditrückführungen zu berücksichtigen, dass diese eine Befriedigung nach § 129 Abs. 1 Nr. 1 InsO darstellen und dann im Zweifel anfechtbar sind.

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, wenn diese in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde. Rechtsfolge der (erfolgreichen) Anfechtung ist nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, dass das dem Insolvenzschuldner durch die angefochtene Rechtshandlung entzogene Vermögen zur Insolvenzmasse zurückzugewähren ist. Die Wirkung der Anfechtung unterscheidet sich somit von der Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB, weil die Anfechtung nicht wie nach § 142 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Rechtshandlung führt.^[105]

c) Inkongruente Deckung gem. § 131 InsO

Um eine inkongruente Deckung handelt es sich nach § 131 Abs. 1 InsO, wenn eine dem Gläubiger gewährte Sicherung oder Befriedigung von diesem nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen war. Dass die Deckung schon gar nicht zu beanspruchen war, stellt ein starkes Beweisanzeichen für eine Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO dar.^[106] Die Anfechtungsvoraussetzungen nach § 131 InsO stellen sich folgendermaßen dar:

aa) Nicht zu beanspruchende Sicherung oder Befriedigung

Der einfachste hier relevante Fall ist darin zu sehen, dass sich eine Bank kurz vor Insolvenzantragstellung eine Sicherheit bestellen lässt, die vorher nicht explizit vereinbart war und der auch keine Kreditgewährung gegenübersteht. Im Zuge einer gewünschten Reduzierung des Kreditrisikos entspräche dies wohl dem Wunsch jeder kreditgebenden Bank. Doch gerade diese Sondervorteile einzelner Gläubiger kurz vor dem Unternehmenszusammenbruch sollen durch das Insolvenzrecht reguliert werden.^[107]

[...]

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^[1] See/Weirich, Bedeutung des Mittelstands in Deutschland, http://www.ifm.uni-mannheim.de/unter/faq/mittelstand_in_deutschland_neu.html (abgerufen am 05.12.2007).

^[2] Wellensiek, in: Schmidt / Uhlenbruck: Die GmbH in Krise, Sanierung, Insolvenz, Rn. 37 (37).

^[3] Die Begriffe Bank und Kreditinstitut werden in der vorliegenden Arbeit synonym benutzt und schließen sämtliche Bankengruppen einschl. der Sparkassen ein.

^[4] Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 85 Rn. 7; Hess, Insolvenzrecht, § 159 InsO Rn. 104.

^[5] Dazu unten Abschnitt: Allgemeines zur InsO, S. 11.

^[6] Neuhof, NJW 1998, 3225 (3225).

^[7] Statistisches Bundesamt, Insolvenzen, Stand: 11.06.2007, http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigati/on/Statistiken/Zeitreihen/LangeReihen/Insolvenzen/Tabellenuebersicht__nk.psml (abgerufen am 03.12.2007).

^[8] Anlage 5 zu BaFin, Rundschreiben 18/2005 (BA) v. 20.12.2005, http://bafin.de/rundschreiben/89_2005/051220_anl5.pdf (abgerufen am 03.12.2007).

^[9] Anlage 1 zu BaFin, Rundschreiben 5/2007 v. 30.10.2007, S. 21 ff., http://bafin.de/rundschreiben/87_2007/071030_anl1.pdf (abgerufen am 03.12.2007).

^[10] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 5.130; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (561); Schäffler BB 2006, 56 (57).

^[11] Frege, NZI 2006, 545 (547).

^[12] Frege, NZI 2006, 545 (547).

^[13] Himmelsbach/Achsnik, NZI 2003, 355 (355 ff.).

^[14] Neuhof, NJW 1999, 20 (20).

^[15] S. hierzu insbes. Neuhof, NJW 1998, 3225 (3232); Tillmann, DB 2006, 199 (199 ff.); Bales, KRP 2005, 35 (35 ff.).

^[16] Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rn. 414; Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, 103 (110); Doster, WM 2001, 333 (333 ff.).

^[17] Sandfort, Sanierungscontrolling, S. 10.

^[18] Ahnert/Engel/Rohleder, Handbuch des Firmenkreditgeschäfts, S. 995.

^[19] Ahnert/Engel/Rohleder, Handbuch des Firmenkreditgeschäfts, S. 995.

^[20] Hauschildt, KSI 2005, 1 (3).

^[21] Harz / Hub / Schlarb, Sanierungs-Management, S. 30; Hermanns, in: FCH, Problematische Firmenkundenkredite, S. 95 (114); Kraus/Gless, in: Buth / Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 4 Rn. 8.

^[22] So bspw. Sandfort, Sanierungscontrolling, S. 11.

^[23] Vgl. Drukarczyk/Kippes, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 2 (§2 Rn. 2).

^[24] Har /Hub/Schlarb, Sanierungs-Management, S. 30.

^[25] Vgl. Kraus/Gless, in: Buth / Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, §4Rn. 16.

^[26] Kistner, in: FCH, Problematische Firmenkundenkredite, S.24 (29).

^[27] Drukarczyk/Kippes, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 2 Rn. 7.

^[28] Kistner, in: FCH, Problematische Firmenkundenkredite, S. 24 (29).

^[29] Ahnert/Engel/Rohleder, Handbuch des Firmenkreditgeschäfts, S. 996.

^[30] Eigene Darstellung in Anlehnung an Kistner, in: FCH, Problematische Firmenkundenkredite, S. 24 (29).

^[31] BGH Urt. v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 = NJW 1970, 657 (658).

^[32] Näheres hierzu in Kapitel Kreditkündigung, S. 8.

^[33] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.21.

^[34] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.19.

^[35] Schäffler, BB 2006, 56 (58).

^[36] BGH Urt. v. 24.01.1985 – I ZR 201/82 = ZIP 1985, 596 (598).

^[37] BGH Urt. v. 18.09.1963 – VIII ZR 46/62 = NJW 1963, 2270 (2271); Hess, Insolvenzrecht, Vor § 217 InsO Rn. 104; Rümker, KTS, 493 (512).

^[38] Vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.23.

^[39] Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 85 Rn. 19c.

^[40] Nr. 19 Abs. 1 ABG Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen.

^[41] Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB Sparkassen.

^[42] BGH Urt. vom 28.06.1977 – III ZR 13/75 = WM 1977, 834 (835).

^[43] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.61.

^[44] S. Kapitel Stillhalten, S. 7.

^[45] Beck, FAZ v. 20.08.2007, 18.

^[46] Beck, FAZ v. 20.08.2007, 18.

^[47] Hermanns, in: FCH, Problematische Firmenkundenkredite, S. 95 (114 ff.).

^[48] Zur Definition der Aktiven Unternehmenssanierung aus Bankensicht s. folgenden Abschnitt.

^[49] So wohl auch Neuhof, NJW 1998, 3225 (3225 f.), der dabei zwischen den Handlungsalternativen Abwicklung, Stillhalten und einer Beteiligung am Sanierungsversuch unterscheidet.

^[50] Ahnert/Engel/Rohleder, Handbuch des Firmenkreditgeschäfts, 1066..

^[51] Hess, Insolvenzrecht, Vor § 217 InsO Rn. 72.

^[52] BGH Urt. v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 = NJW 1970, 657 (658).

^[53] Rubner, FAZ v. 01.08.2007, 21.

^[54] Auf die ebenfalls (parallel) in Betracht kommende Prüfung, ob die (ehemalige) Geschäftsführung möglicherweise schadensersatzpflichtig sein könnte, ist hier nicht weiter einzugehen.

^[55] Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Rn. 668.

^[56] Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Rn. 742 ff.

^[57] Rattunde, ZIP 2003, 596 (596).

^[58] Theewen, BKR 2003, 141 (141).

^[59] Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 204.

^[60] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.307.

^[61] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.184.

^[62] Zu denen zwar grundsätzlich auch Banken gehören können; zu thematisieren ist hier aber die Rolle der Bank als reine Kreditgeberin.

^[63] Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 218.

^[64] Kirchhof, in: MüKo-InsO §129 Rn.7.

^[65] Rüssmann, Vertragsrecht I, S. 45.

^[66] Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 212; Hess, Insolvenzrecht, § 129 InsO Rn. 70.

^[67] Kirchhof, in: MüKo-InsO §129 Rn.111.

^[68] Kirchhof, in: MüKo-InsO §129 Rn.113.

^[69] Hess, Insolvenzrecht, § 129 InsO Rn. 70.

^[70] Kirchhof, in: MüKo-InsO §129 Rn.101.

^[71] Kirchhof, in: MüKo-InsO §129 Rn.117 f.

^[72] S. hierzu Teil 2:AII, Handlungsalternativen für Kreditinstitute,

^[73] Kirchhof, in: MüKo-InsO §130 Rn.6.

^[74] Kirchhof, in: MüKo-InsO §129 Rn.189.

^[75] Die hier zu untersuchende Sanierung bezieht sich auf einen Zeitpunkt, der vor der Insolvenzantragstellung liegt. Insofern ist auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht einzugehen.

^[76] Kirchhof, in: MüKo-InsO §130 Rn.6.

^[77] Leithaus, in: Andres/Leithaus/Dahl, InsO, § 130 Rn. 3.

^[78] Kirchhof, in: MüKo-InsO §130 Rn.6.

^[79] Leithaus, in: Andres/Leithaus/Dahl, InsO, § 130 Rn. 3.

^[80] So wird die Zahlungsunfähigkeit auch im Rahmen der inkongruenten Deckung und später bei der Feststellung einer Insolvenzreife relevant sein.

^[81] BGH Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547 (548).

^[82] Thonfeld, NZI 2005, 550 (551).

^[83] So auch Heidbrink, FAZ v. 17.08.2005, 21.

^[84] Thonfeld, NZI 2005, 550 (551).

^[85] Zutreffend Heidbrink, FAZ v. 17.08.2005, 21; Thonfeld, NZI 2005, 550 (551).

^[86] Thonfeld, NZI 2005, 550 (551).

^[87] BGH Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547 (549); Eilenberger, in: MüKo-InsO §17 Rn.17; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.138; Thonfeld, NZI 2005, 550 (551).

^[88] Vgl. Uhlenbruck, in ders., InsO, § 17 Rn. 10; Hess, Insolvenzrecht, § 17 InsO Rn. 8; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.138.

^[89] Uhlenbruck, in: ders., InsO, § 17 Rn. 10.

^[90] BGH Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547 (547).

^[91] BGH Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547 (550).

^[92] Hess, Insolvenzrecht, § 17 InsO Rn. 13.

^[93] Eilenberger, in: MüKo-InsO §17 Rn.23.

^[94] Eilenberger, in: MüKo-InsO §17 Rn.23; Uhlenbruck, in: Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung, Insolvenz, Rn. 859 (Rn. 870).

^[95] Eilenberger, in: MüKo-InsO §17 Rn.12.

^[96] Eilenberger, in: MüKo-InsO §17 Rn.12

^[97] Kirchhof, in: MüKo-InsO §130 Rn.33.

^[98] Thonfeld, NZI 2005, 550 (551).

^[99] S. oben Kapitel: Messung der Zahlungsunfähigkeit, S. 17.

^[100] BGH Beschl. v. 13.06.2006 – IX ZB 238/05, Rn. 6.

^[101] Hess, Insolvenzrecht, § 131 InsO Rn. 32.

^[102] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 1.296.

^[103] Sieh dazu folgenden Abschnitt Inkongruente Deckung gem. § 131 InsO, S. 19.

^[104] BGH Urt. v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 = NJW-RR 1993, 238 (240); Hess, Insolvenzrecht, § 131 InsO Rn. 41.

^[105] Kirchhof, in: MüKo-InsO §143 Rn. 3.

^[106] Hess, Insolvenzrecht, § 131 InsO Rn. 30.

^[107] Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 1.