Das rechtspositivistische Rechtsverständnis von Weber in Bezug auf die Thesen von Hans Kelsen und Gustav Radbruch

Inhaltsverzeichnis

A Einleitung

B Herrschaft nach Max Weber

C Typen der Herrschaft

D Rechtspositivismus
I Kelsen
II Trennung von Recht und Gerechtigkeit
III Naturrecht

E Moralphilosophische Rechtfertigbarkeit des Rechts
I Nach Weber
II Nach Gustav Radbruch

F Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A Einleitung

Herrschaft ist ein in der Alltagssprache oft beiläufig verwendeter Begriff. Dabei wirft dieser bei näherer Betrachtung viele Fragen auf: Warum folgen Menschen einem System, welches andere Menschen ihnen auferlegen? Welche Bedingungen müssen zum Bestand dieses Herrschaftsverhältnisses erfüllt sein? Der deutsche Soziologe und Philosoph Max Weber, welcher zu den bedeutendsten Wissenschaftlern auf dem Gebiet der Herrschaftslehre zählt, hat auf diese Fragen Antworten gegeben, die näher untersucht werden.

Es wird das rechtspositivistische Rechtsverständnis von Weber erklärt und hinterfragt werden. Vergleichend dazu werden die Thesen von Hans Kelsen und Gustav Radbruch herangezogen. Das Modell der Radbruchschen Formel das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland Eingang gefunden hat, wird erläutert.¹ Es soll als Kontrast zu dem Modell Webers aufzeigen, dass trotz rechtspositivistischen Rechtsverständnisses eine moralische Legitimation der Rechtsnorm unabdingbar sein kann.

B Herrschaft nach Max Weber

Herrschaft ist nach Max Weber „Die Chance, für spezifische Befehle bei einer angebbaren Gruppe von Menschen Gehorsam zu finden.“² Gehorsam ist, die Befehle des Herrschenden zur Maxime des eigenen Handelns wachsen zu lassen.³

Vom Begriff der Herrschaft ist jener der Macht abzugrenzen. „Macht bedeutet“, nach Weber, „jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen.“⁴. Macht ist demnach eine Voraussetzung für Herrschaft, aber begründet diese allein noch nicht.

Die Gründe für Unterwerfung unter einen Herrscher sind vielfältig. Dies können zweckrationale oder materielle Gründe ebenso wie wertrationale und affektuelle sein. Dabei sind unfreiwillig eingegangene Über- Unterordnungsverhältnisse eine seltene Ausnahme. Nur der Stand als Sklave kann als völlig unfreiwillige Beherrschten-Stellung angesehen werden.⁵

Neben den persönlichen Motiven für den Gehorsam der Beherrschten bedarf es vor allem der Legitimität der Herrschenden und dem Glauben der Beherrschten an diese Legitimität.⁶

Zum Funktionieren eines Herrschaftsverhältnisses sei der Legitimitätsglaube der Unterworfenen unabdingbar. Dabei müsse dieser Glaube der Gehorchenden nicht zwingend echt sein.⁷ Vielmehr sei es notwendig, dass der eigene Legitimitätsanspruch mit dem Legitimitätsglauben, auch wenn dieser geheuchelt ist, übereinstimmt.⁸

Weber definiert drei Typen der Herrschaft⁹: Legale Herrschaft, Traditionale Herrschaft und Charismatische Herrschaft.

C Typen der Herrschaft

Die legale (auch rationale) Herrschaft nach Weber, ist die „auf dem Glauben gesatzter Ordnungen und des Anweisungsrechts der durch sie zur Ausübung der Herrschaft Berufenen“ ruhende Herrschaft.¹⁰

Abweichend davon existieren für Weber die traditionale und charismatische Herrschaft.¹¹

Die traditionale Herrschaft gründet auf altüberkommenden und seit jeher bestehenden Traditionen und dem Glauben an die Legitimität der Herrschenden im Rahmen der Tradition.¹²

Die charismatische Herrschaft fußt auf der Bewunderung der Gehorchenden für den Herrscher. Der Glaube an die Legitimität des Herrschers beruht dabei auf der besonderen Leistung und / oder Erscheinung des Anführers. Die charismatische Herrschaft ist grundsätzlich ein außeralltägliches Phänomen.¹³ Soll sie bestehen, so muss sie sich bewähren und verwandelt sich mit der Zeit in einen rationalen oder traditionalen Typus der Herrschaft.

In seiner Reinform ist die legale Herrschaft ein bürokratisches System mit einem Verwaltungsstab.¹⁴ Dabei ist es essentiell, dass sowohl die Beherrschten als auch die Herrscher, dem legalen System unterstehen und dieses befolgen. Kontrolliert und bei Verstößen sanktioniert wird dies durch unabhängige Behörden.¹⁵

Nach Weber sind Behörden nach geltendem Recht organisierte Institutionen, welche einen bestimmten Teil der Verwaltung übernehmen. Die legale Herrschaft im Allgemeinen und seine Behörden im Besonderen folgen dabei dem Grundsatz, dass alle Befugnisse der zur Durchführung einer Verwaltungsaufgabe Bestimmten rein auf dessen Funktion als Teil des Verwaltungsstabes reduziert sind und keinerlei Bezug zu der ausübenden Person selbst haben¹⁶. Dem wird Ausdruck verliehen unter anderem in den verschiedenen Anforderungen an die Behörden, insbesondere die Gestaltung einer einheitlichen Beamtenlaufbahn und Besoldung sowie der Besetzung der Positionen anhand objektiver Kriterien.¹⁷

Legale Herrschaft ist von gewaltsamen Rechtszwang abhängig. Es benötigt also eine Exekutive zur Durchsetzung der beliebig gesetzten Normen.¹⁸

Im Gegensatz zur legalen Herrschaft sind die traditional oder charismatisch legitimierten Herrscher nach Weber nicht an ein geltendes Recht gebunden, sondern in ihren Entscheidungen über Anweisungen an die Beherrschten zunächst frei.¹⁹

Der traditionale Herrscher findet seine Schranken in den Bestimmungen der Tradition. Diese kann zwar grundsätzlich ausgelegt werden, wie der Herrschende es für sinnvoll erachtet. Damit geht jedoch die Gefahr einher, die Tradition aus Sicht der Beherrschten zu verletzen. Kommen die Beherrschten zu diesem Schluss, muss der Herrscher mit einer Absetzung als Konsequenz der Missachtung seines Legitimitätsanspruchs, namentlich der Tradition, rechnen.²⁰

Es findet sich also auch in der traditionalen Herrschaft eine Kontrollinstanz wieder, auch wenn diese direkt von der Gruppe der Beherrschten ausgeht. Allerdings ist, im Unterschied zur legalen Herrschaft, ihre einzig mögliche Sanktion die der vollständigen Absetzung des Herrschers.²¹

In der reinen Form der legalen Herrschaft folgen die Beherrschten dem System aus dem Glauben an die Legitimität gesetzter Normen allgemein. Dabei ist diese These unstrittig, wenn eine inhaltlich einheitliche Meinung zu den Einzelnormen vorliegt. Ist dies jedoch nicht der Fall, wird also eine Norm von einer Mehrheit entschieden und einer Minderheit auferlegt, wie es in jedem demokratischen Herrschaftsmodell der Fall ist,²² so muss der Glaube an die Legitimität der Norm in seiner formalen Richtigkeit liegen.²³

Dabei hat der Glaube an die formale Legitimität nach Weber zwei mögliche Ursachen.²⁴ Legitimierung durch eine Rückführung auf die zwei verbliebenen Typen der Herrschaft, Charisma und Tradition oder die Daseinsfürsorge der Bürokratie

Fraglich ist, ob die legale Herrschaft durch Rückführung auf die einzelnen Normen selbst zu legitimieren ist. Versucht man dies, sucht man die Legitimität nur in einer nächst höheren Normenhierarchie. Endgültig ist jedoch keine Norm mehr vorhanden.²⁵

Bezogen auf den Ursprung des Glaubens an die Legitimität gesatzter Ordnungen scheint ein Verbund aus traditionaler Herrschaftsbegründung und dem zweckrationalen Interesse an bürokratischer Daseinsfürsorge die wahrscheinlichste Theorie. Dabei ist der wertrationale Aspekt in beiden Fällen gewichen.²⁶

Den Glauben an die Allgemeingültigkeit und Richtigkeit bestimmter Ordnungen entwickeln wir auch außerhalb von Herrschaftssystemen. Ein System aus Zahlen und Zeichen wird uns im Kindesalter als Mathematik oktroyiert. Dessen Legitimität ist für uns zunächst nicht nachvollziehbar. Dennoch glauben wir an diese, weil wir es nicht anders gewohnt sind. Die Rechtsordnung des Staates in welchem wir aufwachsen wird uns auf ebenso apodiktische Weise vermittelt.²⁷

Für die legale Herrschaft nach Weber ist es unabdingbar, dass die bestehende Ordnung niedergeschrieben ist. Dies ist Bedingung für deren Gültigkeit. Dabei betont Weber darüber hinaus die Notwendigkeit der Verschriftlichung aller Entscheidungen und Prozesse der Behörden.²⁸ Dies dient nicht nur der Möglichkeit der Kontrolle durch die dazu bestimmten Behörden, sondern verdeutlicht die Unabdingbarkeit des Rechtspositivismus als Grundlage der legalen Herrschaft.²⁹

D Rechtspositivismus

Das positive Recht ist das geltende Recht.³⁰

„positiv“ ist dabei auf das mittelalterlich- lateinische positivus, positum, ponere (setzen, stellen, legen) zurückzuführen. In engerer Bedeutung ist das positive Recht also das gesetzte, bzw. positivierte Recht.³¹ Vereinzelt, so auch von Weber, wird die Meinung vertreten, dass nur gesetztes Recht auch geltendes Recht sein kann.³² Dies schließt die Anerkennung von Gewohnheitsrecht aus.

Dem Rechtspositivismus liegt nach Friedrich Carl von Savigny die Annahme zugrunde, dass der Mensch Recht setzen und gültig werden lassen kann³³. Savigny löst dabei die Objektivität des Rechts vom subjektiven Willen des Rechtsanwenders.³⁴ Voraussetzung zum Funktionieren ist aber die Akzeptanz der Rechtsordnung als von einer höheren Macht gegeben.³⁵

Savigny steht Weber mit seiner Theorie nahe, als dass er nur den Glauben an die Legitimität der Rechtsordnung als von einer höheren Macht gesetzt zur Bedingung der Gültigkeit der Rechtsordnung ernennt.

I Kelsen

Hans Kelsen schließt sich dem teilweise an: Die Wirksamkeit der Norm sei jedoch lediglich Bedingung der Geltung, nicht aber der Grund. Geltungsgrund könne die Wirksamkeit nicht sein, weil dies eine Sein-Tatsache ist, die Norm aber ein Sollen. Aus Sein könne jedoch kein Sollen folgen.³⁶ Kelsen sieht die Legitimität der Legalherrschaft vielmehr in der Rückführung auf höherrangige Normen gegeben. So gehe jeder Norm eine früher dagewesene Norm voraus.³⁷ Denke man dieses Konstrukt zu Ende, so gelange man zwangsläufig zu dem Beginn der ersten positiven Rechtsordnung. Die Begründung eben jener löst Kelsen durch die Theorie der Grundnorm. Kelsen setzt voraus, dass legal gesetzte Normen gelten sollen. Die Grundnorm selbst sei nicht positiv sondern vielmehr die Voraussetzung für die Geltung von Recht.³⁸

Dieses Verständnis von Legitimität steht in direktem Widerspruch zu der Auffassung von Fritz Loos, wonach die Begründung der Legitimität gesatzter Normen durch die Rückführung auf andere Normen nicht möglich sei.³⁹

Auch wenn die Rückführung aller positiven Normen auf eine nicht positive Grundnorm zunächst willkürlich erscheint, sei dies dennoch nur die logische Folge des Denkens aller Juristen, welche die Naturrechtslehre ablehnen und gleichzeitig das positive Recht als geltende Ordnung verstünden.⁴⁰

II Trennung von Recht und Gerechtigkeit

Wesentliches Merkmal des Rechtspositivismus ist die Trennung von Moral und Recht. Dies bedeutet nicht, dass das Recht grundsätzlich nicht dem Moral- und Gerechtigkeitsempfinden entspricht.⁴¹ Die Entkopplung von Recht und Gerechtigkeit scheint zunächst unverständlich. Gerecht ist eine grundsätzlich positive Eigenschaft. Problematisch wird das Wegfallen dieser Trennung jedoch im Zusammenleben von Menschen, bei denen ungeachtet der Herkunft des gemeinen Moralverständnisses (religiös oder traditional) viele verschiedene individuelle Auffassungen von Moral aufeinandertreffen. Praktisch spiegelt sich diese Problematik in unserer bestehenden Rechtsordnung. Sie erlaubt trotz der grundrechtlichen Garantie auf Religionsfreiheit nicht die Möglichkeit, das Befolgen bestimmter Normen unter Berufung auf die Religionsfreiheit abzulehnen. Dies würde schließlich ermöglichen, dass die Gültigkeit der Norm von der Akzeptanz des Einzelnen abhängt. Ein aus Gründen der Rechtssicherheit unhaltbarer Zustand.

Dabei findet auch nach Kelsen eine moralische Bewertung des Rechts statt. Kelsen sieht in der Subsumption der speziellen Einzelfälle unter die abstrakt formulierten Gesetzestexte durch die Richter die moralische Instanz des Rechts. Da der Richter keine Subsumptionsmaschine ist, sondern auch moralische Aspekte in sein Urteil impliziert, findet mit jedem Akt der Rechtsprechung auch eine Bewertung des positiven Rechts statt.⁴²

[...]

¹ BGHZ 3, 94; BVerfGE 23, 98.

² WuG S.122.

³ WuG S.123.

⁴ WuG S.122.

⁵ Ibd.

⁶ Ibd.

⁷ WuG S.123.

⁸ Ibd.

⁹ WuG S.124.

¹⁰ Ibd.

¹¹ Ibd.

¹² Ibd.

¹³ Ibd.

¹⁴ WuG S. 125.

¹⁵ WuG S. 123.

¹⁶ WuG S. 124.

¹⁷ WuG S.125.

¹⁸ Vesting Rn 152 ff.

¹⁹ WuG S. 124.

²⁰ Ibd.

²¹ WuG S. 134 f.

²² Luhmann, S.22.

²³ Heino Speer, S. 72.

²⁴ Vgl. verkürzt Fritz Loos, S. 127.

²⁵ Fritz Loos S.126.

²⁶ Fritz Loos, S. 127.

²⁷ Weber, S.471.

²⁸ WuG S.125.

²⁹ Vgl. Vesting Rn 152 ff.

³⁰ Vesting Rn. 168.

³¹ Ibd.

³² Kelsen S. 467.

³³ Vesting Rn. 169.

³⁴ Vesting Rn. 88.

³⁵ Ibd.

³⁶ Kelsen S. 467.

³⁷ Kelsen S.77 f.

³⁸ Ibd.

³⁹ Fritz Loos S.125.

⁴⁰ Kelsen S. 78.

⁴¹ Kelsen S. 469.

⁴² Ibd.