Amerikanisches Sanierungsrecht. Vorstellung von "Chapter 11" des US-Insolvenzrechts

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literatur

1 Einleitung: Was ist Chapter

2 Gesetzessystematik
2.1 Rechtsquellen
2.2 Title 11 of the United States Code (Bankruptcy Code)

3 Abgrenzung zu Chapter

4 Sanierung

5 Verfahrensbeteiligte
5.1 Schuldner
5.2 Trustee
5.3 Examiner
5.4 Gläubiger
5.5 Gläubiger- und Aktionärskomitees
5.6 Landlords, Franchisors and Licensors
5.7 Vergleich zum schweizerischen Recht

6 Eröffnung und Beendigung des Verfahrens
6.1 Schuldnerantrag
6.2 Gläubigerantrag
6.2.1 Formelles
6.2.2 Gericht
6.2.3 Vergleich zum schweizerischen Recht
6.3 Weiterführung des Geschäftsbetriebes
6.4 Nichteintreten, Abweisung, Umwandlung oder Aufhebung des Verahrens
6.4.1 Nichteintreten und Abweisung
6.4.2 Umwandlung und Aufhebung
6.4.3 Vergleich zum schweizerischen Recht

7 Durchführung des Verfahrens
7.1 Stundung
7.2 Vergleich zum schweizerischen Recht
7.3 Die Masse
7.4 Anfechtungsklage "Avoiding Powers"
7.5 Vergleich zum schweizerischen Recht
7.6 Verrechnung
7.7 Vergleich zum schweizrischen Recht
7.8 Wirkung der Verfahrenseinleitung auf Verträge
7.8.1 Kaufverträge über Fahrnis
7.8.2 Vergleich zum schweizerischen Recht
7.9 Verfahrensbeteiligte
7.9.1 Benachrichtigung der Beteiligten
7.9.2 Gläubiger- und Aktionärsversammlung
7.9.3 Forderungseingabe und Zulassung zum Verfahren
7.9.4 Vergleich zum schweizerischen Recht
7.10 Einteilung der Forderungen und Anteilsrechte in Klassen
7.11 Rangordnung der Gläubiger
7.12 Weiterführung des Geschäftsbetriebes
7.12.1 Verfügung über Aktiven der Masse
7.12.2 Kreditbeschaffung

8 Reorganisationsplan
8.1 Vorschlagsrecht
8.2 Vergleich zum schweizerischen Recht
8.3 Inhalt des Reorganisatinosplanes
8.3.1 Zwingender Inhalt
8.3.2 Dispositiver Inhalt
8.4 Begleitbericht
8.5 Annahme und Bestätigung des Plans
8.6 Wirkung der Bestätigung
8.7 Ausführung des Reorganisationsplans
8.8 Vergleich zum schweizerischen Recht

9 Abschluss des Verfahrens

10 Zusammenfassung

11 Anhang
11.1 Executive Summary
11.2 Chapter 11 Unternehmen
11.2.1 Worldcom
11.2.2 Enron Corp
11.2.3 Texaco
11.2.4 Financial Corp. of America
11.2.5 Refco Inc
11.2.6 Global Crossin Ltd
11.2.7 Pacific Gas and Electric Co
11.2.8 UAL Corp
11.2.9 Delta Air Lines Inc
11.2.10 Adelphia Communications
11.2.11 MCorp
11.2.12 Mirant Corporation
11.2.13 Conesco
11.2.14 Delphi Corporation
11.3 Bankruptcy Statistic
11.4 United States Code

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literatur

[1] Amonn, Kurt ; Walther, Fridolin: Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts. 7. Auflage, Bern 2003

[2] Bankruptcydata: The 15 Largest Bankruptcies 1980 - Present.

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[3] BFAI: Einführung in das US-amerikanische Insolvenzrecht.

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[4] Boemle, Max: Unternehmensfinanzierung. Verlag des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes, Zürich 1995

[5] BörseGo: Man übernimmt Refco-Kunden und Vermögen.

http://www.finanznachrichten.de/nachrichten-2005-11/artikel-

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[6] BörseGo: Man Group verkauft Refcos Europa-Sparte.

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[7] Collier: Collier on Bankruptcy. Matthew Bender, 15 ED, New York 1985

[8] Conesco: Conesco, Inc. Annual Report 2006.

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[9] DELPHI: Reorganization Information about Delphi. http://delphi.com/reorganization/, besucht am 20.09.2007

[10] Delta-Airlines: Delta Airlines Annual Report 2006.

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SECText&TEXT=aHR0cDovL2NjYm4uMTBrd2l6YXJkLmNvbS94bWwvZ

mlsaW5nLnhtbD9yZXBvPXRlbmsmaXBhZ2U9NDcxODE4MSZhdHRhY2g

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[11] Delta-Airlines: Delta Air Lines Exits Chapter 11.

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[12] Duden: Das Fremdwörterbuch. Bibliographisches Institut, Mannheim;

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[13] Enron: Enron Creditors Recovery Corp. in the midst of liquidation.

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[14] Epstein, David ; Landers, Jonathan: Debtors and creditors. St. Paul, Minnesota 1982

[15] Federal-Deposit-Insurance-Corporation: Chapter 7, MCorp.

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[16] Global-Crossing: Global Crossing Annual Report 2006.

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[17] Hay, Peter: US-Amerikanisches Recht. Beck Juristischer Verlag, 3.

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[18] Hughes, Hal: Wavering between the profit and the loss. 54 American

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[19] Hunkeler, Daniel ; Lorandi, Franco ; Meier, Isaak ; Henry, Peter ; Staehelin, Daniel ; Wüthrich, Karl ; Albrecht, Monique: Ist das schweizerische Sanierungsrecht revisionsbedürftig? Thesen und Vorschläge aus der Sicht der Unternehmenssanierung. Bericht der Expertengruppe Nachlassverfahren. Bern, 2005

[20] Häussermann, Lutz: Die Sanierung der Aktiengesellschaft gemäss Chapter 11 des amerikanischen Bankruptcy Code aus schweizerischer Sicht. Diss. Bern, 1986

[21] L-Soft: Chapter 11 Frequently Asked Questions.

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[22] Leitl, Michael: Was ist Chapter 11.

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[23] Lyons, Daniel J.: Notice of Change of Name and Address for Enron Corp.

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N ame%20and%20Address%20for%20Enron%20Corp-Cline1.pdf, besucht

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[24] MAN-AG: 2006 war das beste Jahr in der Unternehmensgeschichte.

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[25] Martin, Ronald M.: Creditor alternatives to obtain relief from automatic

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[26] Mirant-Coproration: Mirant - Our History.

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[27] Mirant-Corporation: Mirant Annual Report 2006.

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[28] Moranlaw: Bankruptcy in Brief, a service of the Moran Law Group.

http://www.moranlaw.net/chapter11.htm, besucht am 14.08.2007

[29] Myles H. Aldermann, Esq.: Chapter 11 Business Reorganizations.

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[30] Netzwoche: WorldCom stellt Konkursantrag.

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[31] Oldstocks: Collectible Stocks and Bonds.

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[32] PGEC: Pacific Gas and Electric Annual Report 2006.

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[33] PGEC: Pacific Gas and Electric Company Emerges From Chapter 11.

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[34] Phelan, Robin ; Cheatham, Bruce: Issuing securities under the New

Bankruptcy Code: more magic for the cryptic kingdom. 11 St. Mary’s Law Journal 1979

[35] Prokom, Braendli: Zitate zu betrieblichen und Marketingfragen.

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[36] Prowling-Owl: Prowlingowl.

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[37] SeekingAlpha: Conesco’s Net Income Drops.

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[38] Telephonyonline: Global Crossing emerges from bankruptcy.

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[39] Thimmig, Paul: Adequate Disclosure under Chapter 11 of the Bankruptcy Code. 34 Business Lawyer, Southern California 1980

[40] TimeWarner: Time Warner and Comcast Complete Adelphia CommunicationTransactions.
http://www.timewarner.com/corp/newsroom/pr/0,20812,1220821,00.html, besucht am 31.07.2007

[41] UAL-Corp: UAL Corp. Annual Report 2006.

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[42] U.S.-Court: U.S. Courts, Chapter 11.

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[43] U.S.-Court: Bankruptcy Statistics.

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[44] Verizon-Communications: Recent Verizon History.

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[45] Verizon-Communications: Verizon Communication Annual Report 2006.

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[46] Wikipedia: United States Code (U.S.C.).

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[47] Wikipedia: Chapter 11, Title 11, United States Code.

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[48] Wüthrich, Karl: Das Nachlassverfahren nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz. http://www.liquidator-swissair.ch/d/texte/wp_nachlass_d.pdf : Wenger Plattner, Basel-Zürich-Bern, 2001

1 Einleitung: Was ist Chapter

Worldcom beantragt Gläubigerschutz nach Chapter 11! So lauteten viele Zeitungs-berichte am 21 Juli 2002 und einige Tag darauf in der ganzen Welt. Mit Aktiven von knapp 104^[2] Milliarden USD stellt Worldcom den bisher grössten Chapter 11-Fall der US-Geschichte dar. Das Telekommunikationsunternehmen, welches über Jahre als Vorzeigeunternehmung galt, hatte einen Schuldenberg von über 35^[3] Milliarden Dollar, der z.t. durch Falschbuchungen und Angaben von fiktiven Gewinnen entstanden war, angehäuft. Ziel und Funktion von Chapter 11 ist es, ein Unternehmen zu sanieren und es vor dem Konkurs zu bewahren. Dies versucht man einerseits mit einem weitreichenden Gläubigerschutz, in welchem Forderungen nicht mehr durchgesetzt werden können, und andererseits mit einem fundierten Sanierungskonzept zu erreichen. Während dem Verfahren bewahrt der Schuldner im Normalfall die Autonomie über das Unternehmen und kann sogar Kredite aufnehmen. Für viele Länder in Europa diente das US-Insolvenzrecht als Vorbild zur Erarbeitung einer eigenen Gesetzgebung^[4]. Jedes Jahr beantragen zehntausende Unternehmen Schutz unter Chapter 11. Davon fallen einige Unternehmen unter die grössten der Welt. Durch eine erfolgreiche Sanierung können Arbeitsplätze, Gläubiger, Kunden und Investorenforderungen geschützt werden. So schön der Chapter 11-Schutz klingen mag - die Realität sieht doch ganz anders aus. Nur ein kleiner Teil der Unternehmen, welche Insolvenzschutz beantragen, bringt eine erfolgreiche Sanierung hinter sich^[5]. Der grössere Teil fällt dennoch in den Konkurs und wird anschliessend liquidiert^[6]. Die Tragweite der Chapter 11-Verfahren sei an der nachfolgenden Liste^[7] der 15 grössten Chapter 11-Fälle gezeigt:^[1]

2 Gesetzessystematik

2.1 Rechtsquellen

Die Vereinigten Staaten beziehen ihr Recht aus vier verschiedenen Quellen. Diese sind: ”constitutional law” (Verfassungsrecht), ”statutes law” (geschriebenes Recht), ”administrative law” und ”common law” (Fallrecht). Die Verfassung stellt dabei das höchste und wichtigste Gesetz im Land dar^[8]. Wie die schweizerische Bundesverfassung (Art. 54 BV ff.) bestimmt es die Gesetzgebungskompetenz des Bundes und regelt, dass das Bundesrecht dem einzelstaatlichen Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV). So legt beispielsweise der 10. Zusatzartikel der US-Verfassung fest, dass die Zuständigkeiten bei den Staaten bleiben, falls die Kompetenz nicht dem Bund eingeräumt wurde. Dies entspricht dem schweizerischen Art. 42 Abs. 1 BV. Das ”Federal law” (Bundesrecht) stützt sich folglich wie in der Schweiz auf die Verfassung und wird vom Kongress erlassen. Zurzeit umfasst der U.S.C. 50 Titel^[9], welche teilweise in weiterfolgende Rechtsgebiete unterteilt sind. Das Wort ”title” lässt keinen Aufschluss auf die Länge oder Grösse des geregelten Gebietes zu. Teilweise beinhaltet ein Titel sogar mehrere Bände. Daher sollte man ”Titel” als ein Rechtsgebiet zu einem bestimmten Thema verstehen. Eine Besonderheit des ”federal law” besteht darin, dass einzelne Kapitel aus historischen Bemerkungen bestehen. Dies ist nötig, damit Rechtsanwälte alte Fälle verstehen können, die sich auf ehemaliges Recht beziehen.

2.2 Title 11 of the United States Code (Bankruptcy Code)

In der Verfassung der Vereinigten Staaten ist unter Article 1, Section 8, Clause 4 u.a. folgendes geregelt: The Congress shall have power to ...and uniform laws on the subject of bankruptcies throughout the United States. Somit kommt dem Kongress die Kompetenz zu, ein Konkursgesetz zu erlassen. Der Gesetzgeber ist diesem Erfordernis mit dem 11. Titel des ”federal law” nachgekommen. Das US-Konkursrecht unterteilt sich in 9 Kapitel (Chapters). Innerhalb der Systematik sollte beachtet werden, dass mit einer einzigen Ausnahme (Kapitel 12) alle Kapitel ungerade Ziffern haben. Kapitel 1, 3 und 5 beinhalten allgemeine Ausführungen, die sich auf das ganze Konkursrecht beziehen. Kapitel 7, 9, 11, 12, 13 und 15 stellen verschiedene Verfahrensformen dar, welche während einem Konkursverfahren durchgeführt werden können. Zur Übersicht sei hier Titel 11 aufgelistet^[10]:

- Chapter 1: Enthält Definitionen, Regeln und Beschreibungen über das Konkursgericht
- Chapter 3: Enthält Verfahrensvorschriften
- Chapter 5: Definiert die Vermögenswerte des Schuldners und die Prioritäten
- Chapter 7: Liquidation für natürliche und juristische Personen
- Chapter 9: Konkurse von Gemeinden
- Chapter 11: Sanierungsverfahren für juristische Personen
- Chapter 7: Sanierungsverfahren für juristische Personen

Ziel und Aufgabe der vorliegenden Arbeit ist es, Chapter 11 (Chapter 11, Title 11, U.S.C.) in den groben Grundzügen zu behandeln und einige rechtsvergleichende Hinweise mit Vor- und Nachteilen aufzuzeigen. Eine umfassende Abhandlung ist wegen der Regelungstiefe von Title 11 nicht möglich. Das Gesetz umfasst unglaubliche 272’309 Wörter verteilt auf 702 A4-Seiten. Aus diesem Grund kann der Autor auch nur auf einige wenige Punkte vertieft eingehen, die ihm persönlich als wichtig erscheinen. Wie einfach müssen die Zeiten gewesen sein, als man bei den 10 Geboten mit 279 Wörtern auskam^[11].

3 Abgrenzung zu Chapter 7

Die wichtigsten beiden Formen für das Unternehmensinvolvenzverfahren sind Chapter 7 und Chapter 11. An dieser Stelle soll kurz der Unterschied zwischen den beiden Verfahrensarten erläutert werden. Ist ein Unternehmen nicht mehr imstande, seinen Verpflichtungen nachzukommen, haben die Gläubiger oder der Schuldner die Möglichkeit, ein Verfahen unter Chapter 7 oder Chapter 11 einzuleiten. Im Chapter 7-Verfahren, welches die Liquidation darstellt, werden die Unternehmensaktivitäten eingestellt und sämtliche Aktiven der Firma verkauft. Das Verfahren ist durchaus mit dem Konkurs nach Art. 159 ff. SchKG vergleichbar. Ein Blick in die Statistik zeigt, dass die Liquidation unter Chapter 7 das häufigste Verfahren unter dem Konkursrecht (Bankruptcy Code) darstellt. 2003 wurden 1’177’292 Chapter 7-Fälle und 10’144 Chapter 11-Fälle behandelt^[12]. Im Fall von Chapter 11 wird der Businessbetrieb nicht eingestellt, sondern kann, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, selbständig durch den Schuldner oder unter Aufsicht weitergeführt werden. Die Verbindlichkeiten werden dabei weitgehend gestundet. Ziel des Chapter 11 ist es, die Sanierung des Unternehmens zu erreichen, während unter Chapter 7 das Unternehmen liquidiert wird. Gemäss Section 1112 wird eine fehlgeschlagene Unternehmenssanierung normalerweise in ein Liquidationsverfahren nach Chapter 7 umgewandelt.

4 Sanierung

Was ist ein sanierungsbedürftiges Unternehmen? Das Wort ”Sanierung” stammt aus dem lateinischen und bedeutet ”Heilung”^[13]. Durch die Sanierung soll demzufolge ein wirtschaftlich notleidendes Unternehmen wieder gesundgemacht werden. Die betriebswirtschaftliche Umschreibung im weiteren Sinne versteht unter Sanierung: ”alle Massnahmen, welche dazu dienen, die einer wirtschaftlich notleidenden Unternehmung anhaftenden, existenzgefährdenden Schwächen zu beheben und ihre Ertragskraft wiederherzustellen^[14] ”. In der vorliegenden Arbeit wird das Wort ”Sanierung” im Sinne des Insolvenzverfahrens gebraucht. D.h. die Unternehmung ist zahlungsunfähig oder befindet sich in einer sehr schlechten wirtschaftlichen Lage. Die letzte Konsequenz wäre der Konkurs durch die Liquidation aller Aktiven. Die Schweiz verfügt nicht über ein dermassen komplexes Sanierungsrecht wie die Vereinigten Staaten. Dies bedeutet aber nicht, dass eine Regelung gänzlich fehlt. Im Gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs ist in Art. 293 ff. das Nachlassverfahren geregelt, auf welches sich die nachfolgenden rechtsvergleichenden Bemerkungen grösstenteils stützen werden.

5 Verfahrensbeteiligte

5.1 Schuldner

Das Subjekt im Chapter 11-Verfahren ist der Schuldner, welcher eine natürliche oder juristische Person sein kann^[15]. Aufgrund hoher Kosten bevorzugen natürliche Personen jedoch häufig das Verfahren nach Chapter 7 oder Chapter 13^[16]. Wird während dem Verfahren kein Trustee be-stellt, wird der Schulder automatisch zum ”debtor in possession” und behält in dieser Stellung alle Rechte und Pflichten. Der Schuldner hat die Möglichkeit mit dem bestehenden oder einem neugewählten Management das Unternehmen weiterzuführen - er kann aber auch Fachleute wie Treuhändler, Anwälte und andere Spezialisten beiziehen^[17]. Dem Gericht kommt das Recht zu, dem Schuldner gemäss Section 1107 (a) gewisse Schranken in seiner Handlungsfreiheit zu setzen.

5.2 Trustee

Wie bereits erwähnt, wird grundsätzlich kein Sachwalter im Sanierungsverfahren eingesetzt. Die interessierten Parteien können aber bei Vorliegen von betrügerischem Handeln, Unehrlichkeit, Inkompetenz oder schwerwiegendem Missmanagement gemäss Section 1104 (a) (1) einen Trustee einsetzen. Es ist aber auch möglich, einen Trustee einzusetzen, wenn es im Interesse aller Beteiligten liegt^[18]. Die Einsetzung ist jederzeit möglich bis zur Bestätigung des Reorganisationsplanes^[19]. Der Trustee ersetzt die Stellung des Schuldners und verwaltet das Unternehmen,
wobei seine Aufgaben in Section 1106 (a) geregelt sind^[20]. Diese umfassen u.a.: Aktiv- und Passivlegitimation sämtlicher Aktiven und Passiven, Geschäftsführung, Überprüfung der Kol-lokation, generelle Auskunftsperson für Parteien, Berichterstattung an das Gericht, Erstellung von Gläubigerlisten, Erarbeitung eines Reorganisationsplanes, Erstellung der Steuererklärung. Der Trustee vereint somit den Sachwalter und die Geschäftsführung in einer Person (welche auch eine juristische sein kann und aus mehreren Personen zusammengesetzt werden kann^[21] ). Gemäss Section 1105 kann der Trustee jederzeit durch das Gericht entlassen werden. Die Ent- lassung des Trustees hat nicht zur Folge, dass der Schuldner automatisch wieder in seine frühere Position eingesetzt wird. Das Gericht hat gemäss Section 1108 weiterhin die Möglichkeit, dem Schuldner die Weiterführung des Geschäftes zu untersagen. Es könnte zum Beispiel das Verfahren nach Chapter 7 anordnen oder einen weiteren Trustee einsetzen^[22].

5.3 Examiner

Im Gegensatz zu einem Trustee erhält der Examiner nicht die Kontrolle über das Unternehmen. Er führt lediglich Untersuchungsarbeiten durch und erstattet Berichte an das Gericht^[23]. Allerdings können gewisse Ausnahmen durch das Gericht gewährt werden^[24]. Ein Examiner kann nur auf Verlangen einer interessierten Partei eingesetzt werden und nur dann, wenn kein Trustee ernannt worden ist. Zusätzliches Erfordernis für die Einsetzung eines Examiners ist, dass die Forderungen den Betrag von 5 Millionen USD überschreiten oder die Einsetzung des Examiners im Interesse der anderen Parteien liegt^[25].

5.4 Gläubiger

Die Gläubiger lassen sich in verschiedene Klassen unterteilen. U.a. sind dies:

- Secured Creditors: Gläubiger, deren Forderungen durch Pfand gesichert sind^[26].
- Prioritiy Unsecured Creditors: Darunter versteht man vorrangige ungesicherte Gläubiger, die zugelassene, allgemeine, ungesicherte Ansprüche geltend machen, welche Vorrang vor den nicht bevorrechtigten, ungesicherten Ansprüchen geniessen^[27].
- General Unsecured Creditors: Ungesicherte Gläubiger sind Anspruchssteller, die zugelassene, allgemein ungesicherte Ansprüche auf Schuldverhältnisse aus vorgegangenen Anträgen geltend machen. Vorrangige ungesicherte Gläubiger haben hierbei Vorrang gegenüber nicht bevorrechtigten ungesicherten Gläubigern^[28].
- Administrative Claimants: Administrative Gläubiger geniessen eine privilegierte Priorität gegenüber anderen Gläubigern. Damit ein Reorganisationsplan angenommen werden kann, muss ein ”administrative claimant” entweder vollständig entschädigt werden, oder in einer anderen Art abgegolten werden, so dass er dem Plan zustimmt^[29].

5.5 Gläubiger- und Aktionärskomitees

Das Gläubigerkomitee muss gemäss Section 1102 (a) (1) zwingend für ungesicherte Gläubiger eingesetzt werden. Normalerweise besteht es aus den sieben grössten Gläubigern mit ungesicherten Forderungen. Die Mitwirkung der Gläubiger ist allerdings freiwillig^[30] und es besteht auch die Möglichkeit, dass das Gericht die Zusammensetzung ändert^[31]. Dem Gläubigerkomitee kommen weitreichende Mitwirkungs- und Entscheidungsfunktionen zu. So erhält es beispielsweise ein weitgehendes Auskunftsrecht bezüglich dem Verfahren, es überwacht den Geschäftsverlauf, vertritt die entsprechende Klasse an zugeordneten Gläubigern, nimmt Einfluss auf den Kollokationsplan, kann Anträge bezüglich der Bestellung von Trustee oder Examiner stellen, bestellt Anwälte und andere Spezialisten zur Unterstützung und hat eine aktive Rolle in der Gestaltung des Reorganisationsplanes^[32].

Unter den gleichen Voraussetzungen kann ein Aktionärskomitee eingesetzt werden. Die Voraussetzungen des Gläubigerkomitees sind sinngemäss anwendbar^[33].

5.6 Landlords, Franchisors and Licensors

Eine besondere Stellung erhalten Gläubiger mit durchsetzbaren Verträgen (sogenannten ”executory contracts”). Gemäss Section 365 profitieren diese von einer Analyse der Verträge, die zu einer Weiterführung, Modifikation oder Auflösung führen kann^[34].

5.7 Vergleich zum schweizerischen Recht

Im Gegensatz zum US-Sanierungsrecht wird in der Schweiz gemäss Art. 295 Abs. 1 SchKG ein Sachwalter zwingend ernannt. Nach Art. 298 Abs. 1 SchKG kann der Schuldner seine Geschäfte zwar weiterführen, doch unterstehen diese der Aufsicht des Sachwalters. Weiter führt dieser Artikel aus, dass für einzelne Geschäfte das Gericht anordnen kann, dass sie nur unter Mitwirkung des Sachwalters vorgenommen werden können. Fraglich ist, ob in jedem Fall ein Sachwalter nötig ist, oder ob der Schuldner wie im US-Recht die Verfügungsfähigkeit behalten soll.

Ein aussenstehender Sachwalter wird nie über die gleichen Kenntnisse über das Unternehmen verfügen wie das bisherige Management. Es ist daher naheliegend zu behaupten, dass der Schuldner, in Anbetracht der Nähe zum Unternehmen, Veränderungen schneller und effizienter durchsetzen kann als eine fremde Person. Abgesehen davon gibt es auch Sanierungsfälle, in denen eine blosse ”Verschnaufspause” genügt^[35]. Der Schuldner benötigt in diesem Falle lediglich eine Stundungsphase^[36], die nach Abschluss der Zahlungen wieder aufgehoben werden kann. In solchen Fällen wäre die Bestellung eines Sachwalters über das Ziel hinausgeschossen. Eine ähnliche Regelung zum ”debtor in possession” wäre somit zu begrüssen^[37]. Die CH-Regelung kennt ein ähnliches Konstrukt wie das Gläubigerkomitee in den USA. Art. 237 SchKG sieht die Möglichkeit vor, dass Gläubiger einen Gläubigerausschuss im Konkursverfahren wählen können. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass der Gläubigerausschuss nicht zwingend ist und ihm wesentlich weniger Rechte zukommen als im Chapter 11-Verfahren^[38]. Ausserdem ist in der Schweiz ein Gläubigerausschuss während der Nachlassstundung vom Gesetz nicht vorgesehen. Art. 301 SchKG führt aus, dass nach dem Entwurf des Nachlassvertrages der Sachwalter die Gläubigerversammlung einzuberufen hat. Die Verhandlungen werden vom Sachwalter geleitet, wobei sich die Mitwirkungsrechte der Gläubiger darauf beschränken, dass sie vom Sachwalter zu orientieren sind (Art. 295 Abs. 1 lit. c SchKG). Da die Gläubiger von den Folgen einer Insolvenz stark betroffen sind, sollte ihnen mehr Mitspracherecht zukommen als aktuell vorgesehen. Das Konstrukt eines Gläubigerausschusses für das Nachlassverfahren scheint daher sinnvoll zu sein. Allerdings sollten nicht mehrere Klassen wie im US-Recht erstellt werden, sondern eine, die möglichst repräsentative Vertreter hat^[39]. Die Schwierigkeit bei der Bildung von Gläubigergruppen besteht in der Zusammenfassung der Forderungen mit gleichen Rechten^[40]. In der Praxis dürfte dies zu weitreichenden Auseinandersetzungen führen, womit das ganze Verfahren in die Länge gezogen wird. Ein repräsentativer Gläubigerausschuss, dem Informationsrechte und Ermächtigungsrechte im Sinne von Art. 298 Abs. 2 SchKG zukommen, ist daher vorzuziehen^[41].

6 Eröffnung und Beendigung des Verfahrens

Für die Eröffnung des Verfahrens stehen zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Entweder leitet der Schuldner durch einen Antrag das Verfahren selbst ein (”voluntary petition”), oder die Gläubiger bemühen sich darum (”involuntary petition”)^[42].

6.1 Schuldnerantrag

Wird der Antrag durch den Schuldner gestellt, wird das Insolvenzverfahren automatisch eingeleitet. Der Antrag wird ”petition for order for relief ” genannt und bewirkt automatisch den Eintritt des ”order for relief ” und damit der Nachlassstundung^[43]. Berechtigt zum Antrag ist normalerweise der Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft^[44]. Ausnahmsweise kann aber auch ein Aktionär oder der Präsident des Verwaltungsrates den Antrag stellen^[45]. Der Antrag des Schuldners wird mit Hilfe eines öffentlichen Formulars gestellt^[46]. Dieses teilt sich in zwei unterschiedliche Zeitabschnitte. Für die Einleitung des Verfahrens muss ein Formular mit einer Liste aller Gläubiger (inkl. Name und Adresse^[47] ) und zusätzlich eine Liste mit den 20 grössten Gläubigern mit ungesicherten Forderungen^[48] eingereicht werden. Nach dem ”order for relief ” hat der Schuldner 15 Tage Zeit um folgende Dokumente nachzureichen: Liste aller Aktionäre^[49], Bilanz und Erfolgsrechnung und eine Liste der noch offenen Verträge^[50]. Zur Gültigkeit müssen diese Formulare und Dokumente vom Anwalt und einem Direktionsmitglied der Gesellschaft des Schuldners unterzeichnet respektive beglaubigt werden^[51].

6.2 Gläubigerantrag

Damit ein Gläubiger den Antrag (”involuntary petition”) stellen kann, müssen gewisse Voraussetzungen erfüllt sein. Haben weniger als zwölf Gläubiger Forderungen gegenüber dem Schuldner, genügt ein Gläubiger als Antragssteller. Beträgt die Gläubigeranzahl hingegen mehr als 12, dann sind mindestens drei Gläubiger vorausgesetzt, die die ”petition” einreichen. Die Antragssteller müssen aber in jedem Fall Forderungen von insgesamt 10’000 USD oder mehr gegen den Schuldner geltend machen können^[52]. Wird eine ”involuntary petition” durch einen Gläubiger eingeleitet, findet eine Sachprüfung statt, in der der Schuldner die Möglichkeit hat, den Antrag anzufechten. Damit ein Gläubiger antragsberechtigt ist, muss er die Insolvenz des Schuldners aufzeigen und diese im Streitfall beweisen können. Eine gänzliche Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wird allerdings nicht gefordert^[53]. Widersetzt sich nun der Schuldner dem Antrag, ist die Einleitung des Verfahrens nur unter einem der folgenden Gründe gestattet (sogenannte ”grounds for relief ”)^[54]:

- Generally not paying debts: Darunter versteht man eine Situation, in der der Schuldner seinen Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommt^[55]. Die Beweislast liegt in diesem Falle beim Gläubiger^[56], wobei nach der Rechtsprechung folgende Kriterien massgebend sind: Zahlungsverzug, Zahlungsmoral in der Vergangenheit, Höhe der Verbindlichkeiten, Zeitdauer, Reduktion der Aktiven des Schuldners u.a.^[57]

- Einsetzung eines Custodian: Die Einstellung eines Custodian^[58] über das Vermögen des Schuldners stellt ein Zwangsverfahren dar. Dieses ist gegeben, wenn innerhalb von 120 Tagen nach der Einreichung der Petition der Custodian durch den Gläubiger bestellt worden ist^[59].

Der ”order for relief ” erfolgt in jedem Fall 20 Tage nach Zustellung der ”petition for relief ”, wenn der Schuldner nicht innerhalb von 20 Tagen eine Stellungsnahme abgibt^[60].

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^[1] Als Vorlage für den Aufbau der Arbeit und als Hilfe für Übersetzungen des amerikanischen Rechtes diente die Dissertation von Häussermann.[20]

^[2] Bankruptcydata, The 15 Largest Bankruptcies 1980 - Present.[2]

^[3] Netzwoche, WorldCom stellt Konkursantrag.[30]

^[4] Leitl, Was ist Chapter 11.[22]

^[5] Zur Statistik siehe XIII.

^[6] Eine genaue nummerische Zahl ist nicht möglich, generell wird aber davon ausgegangen, dass die erfolgreiche Quote unter 10% liegt, Moranlaw.[28]

^[7] Bankruptcydata, The 15 Largest Bankruptcies 1980 - Present.[2]; für den heutigen Zustand siehe XI.

^[8] Hay, N. 21.[17]

^[9] Für eine vollständige Liste der 50 Titel siehe Seite XIII.

^[10] Myles, Seite 8 ff.[29]

^[11] Die Unabhängigkeitserklärung der 13 nordamerikanischen Staaten von 1776 umfasste nur 21 Wörter mehr, die EU-Verordnung über den Import von Karamel-Bonbons 1981 brachte es auf 25.911 Wörter. Braendli.[35].

^[12] Unter Chapter 12 wurden 698 und unter Chapter 13 473’763 Fälle abgewickelt. U.S. Courts, Chapter 11.[42]

^[13] Duden, Sanierung.[12]

^[14] Boemle, Seite 546.[4]

^[15] Ausnahmen bestehen bezüglich Banken und Versicherungen, die nicht zum Chapter 11-Verfahren zugelassen sind (11 U.S.C. § 109, 11 U.S.C. § 109 (b)). Ausserdem existieren Sonderregelungen für Landwirtschaftsbetriebe (11 U.S.C. § 303 (a)), Non-Profit-Gesellschaften (11 U.S.C. § 303 (a)) und Wertschriften- sowie Warenmakler (11 U.S.C. § 109 (d)).

^[16] Wikipedia, Chapter 11.[47]

^[17] 11 U.S.C. § 1107 (a).

^[18] 11 U.S.C. § 1104 (a) (2).

^[19] Collier, N. 1104-19, zitiert nach Häussermann, Seite 41.[7]

^[20] Collier, N. 1104-21, zitiert nach Häussermann, a.a.O.[7]

^[21] 11. U.S.C. § 321 (a) (2).

^[22] Collier, N. 1105-2, zitiert nach Häussermann, Seite 43.[7]

^[23] 11 U.S.C. § 1107 (b).

^[24] Collier, N. 1106-42 f., zitiert nach Häussermann, Seite 51.[7]

^[25] 11 U.S.C. § 1104 (b) (2).

^[26] Myles, Seite 13-15.[29].

^[27] Myles, a.a.O.[29].

^[28] Myles, a.a.O.[29].

^[29] Myles, a.a.O.[29].

^[30] 11 U.S.C. § 1102 (b) (1).

^[31] 11 U.S.C. § 1102 (c).

^[32] Häussermann, Seite 54 ff.[20]

^[33] 11 U.S.C. § 1102 (b) (2); 11 U.S.C. § 1102 (c).

^[34] Vergleiche Seite 17.

^[35] Hunkeler, Lorandi, Meier, Henry, Stahelin, Wüthrich, Albrecht, Seite 32.[19]

^[36] gl.M. Hunkeler, Lorandi, Meier, Henry, Stahelin, Wüthrich, Albrecht, a.a.O.[19]

^[37] gl.M. Hunkeler, Lorandi, Meier, Henry, Stahelin, Wüthrich, Albrecht, a.a.O.[19]

^[38] Vergleiche Art. 237 SchKG mit Häussermann, Seite 54 ff.

^[39] gl.M. Hunkeler, Lorandi, Meier, Henry, Stahelin, Wüthrich, Albrecht, Seite 30.[19]

^[40] Hunkeler, Lorandi, Meier, Henry, Stahelin, Wüthrich, Albrecht, a.o.O.[19]

^[41] gl.M. Hunkeler, Lorandi, Meier, Henry, Stahelin, Wüthrich, Albrecht, a.a.O.[19]

^[42] Myles, Seite 24.[29].

^[43] 11 U.S.C. § 301 (a); 11 U.S.C. § 301 (b); 11 U.S.C. § 362 (a).

^[44] Collier, N. 301-9, zitiert nach Häussermann, Seite 66.[7]

^[45] Häussermann, Seite 66.[20]

^[46] Official Form No. 1.

^[47] Bankruptcy Rule 1007 (a) (1).

^[48] Bankruptcy Rule 1007 (d).

^[49] Bankruptcy Rule 1007 (a) (3).

^[50] Bankruptcy Rule 1007 (b).

^[51] Bankruptcy Rule 9011 (a).

^[52] 11 U.S.C. § 303 (b) (1); 11 U.S.C. § 303 (b) (2).

^[53] BFAI.[3]

^[54] Häussermann, Seite 72.[20]

^[55] 11 U.S.C. § 303 (h) (1).

^[56] Collier, N. 305-55, zitiert nach Häussermann, Seite 73.[7]

^[57] Häussermann, Seite 72.[20]

^[58] Ein Custodian wird zur Liquidation des Vermögens eingesetzt.

^[59] 11 U.S.C. § 101 (10).

^[60] 11 U.S.C. § 303 (h).