Gläubigerschutz durch vertragliche Abreden - financial covenants

Gliederung

Literaturverzeichnis

A. Einleitung
I. Terminologische Vorbemerkungen
II. Herkunft und Zweck von financial covenants

B. Funktionsweise und Ausgestaltung von financial covenants
I. Funktionsweise von financial covenants
1. Disziplinierung des Schuldners (Risikovermeidungsfunktion)
2. Früherkennung von Unternehmenskrisen (Risikoerkennungsfunktion)
3. Definition von Reaktionen und Sanktionen (Vertragsdurchsetzungsfunktion)
4. Erklärung der in den Klauseln verwendeten Begriffe
II. Ausgestaltung von financial covenants
1. Informationspflichten
2. Finanzkennzahlen (financial ratios)
a) Eigenkapitalausstattung (net worth requirement)
b) Verschuldung (gearing ratio)
c) Ertrag (interest cover ratio)
d) Liquidität (current ratio)
e) sonstige Finanzkennzahlen
3. Sicherung der Verwertungsrangfolge
a) Negativklauseln (negative pledge)
b) Gleichstellungsklauseln (pari passu)
4. Identitätssicherung des Schuldnerunternehmens
5. Einbeziehung von Pflichten gegenüber Dritten

C. Rechtlich-ökonomische Implikationen von financial covenants
I. Rechtliche Implikationen
1. Sittenwidrigkeit und Schadensersatzansprüche
2. Kapitalersatzregeln
3. Weitere rechtliche Implikationen
a.) Richterliche Inhaltskontrolle
b) Risiken der Kreditkündigung
4. Rechtliche Bewertung
II. Effizienz und (ökonomische) Leistungsfähigkeit
1. Meinungsstand in der Literatur
2. Effizienz und Grenzen der Durchsetzbarkeit
3. Benachteiligung von „Kleingläubigern“?
4. Ökonomische Bewertung

D. Zusammenfassung und abschliessende Bewertung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Zunehmend ist, auch und gerade im Kapitalgesellschaftsrecht,^[1] von financial covenants die Rede. Ohne einer detaillierten Abgrenzung des Begriffs vorzugreifen,^[2] können financial covenants als Klauseln charakterisiert werden, die – in Form der vertraglichen Abrede getroffen – der Kreditsicherung dienen, indem sie dem Gläubiger Handlungspflichten auferlegen.^[3] Die individuelle vertragliche Ausgestaltung ermöglicht dabei vielfältige Klauseln, von Informationspflichten über betriebswirtschaftliche Kenngrößen bis hin zu Mitspracherechten, wodurch dem Darlehensgeber großer Einfluss auf den Gläubiger verschafft werden kann. Gerade eine solche Einflussnahme auf die Geschäftsführung ist jedoch rechtlich ebenso brisant wie interessant, und deshalb im zweiten Teil dieser Arbeit (Punkt C) ebenfalls zu diskutieren.

In der vorliegenden Arbeit sollen nun financial covenants umfassend betrachtet werden; ein Schwerpunkt ist dabei auf rechtlich-ökonomische Aspekte zu legen. Zunächst gilt es, den Begriff „financial covenants“ abzugrenzen und rechtsdogmatisch einzuordnen. Im Folgenden sollen dann die Verwendungsmöglichkeiten von financial covenants sowie ihre mögliche und typische Ausgestaltung näher beleuchtet werden. Etwaige Vorteile gegenüber konventionellen Methoden der Kreditsicherung, aber auch Nachteile oder gar Risiken, gilt es dabei herauszuarbeiten. Naturgemäß ist hierbei die Perspektive des Kreditgebers von der des Kreditnehmers differenziert zu betrachten.

Ziel der vorliegenden Arbeit ist folglich, das Rechtsinstitut der financial covenants umfassend darzustellen um es mit herkömmlichen (gesetzlichen) Methoden der Kreditsicherung in Vergleich stellen zu können. Unter Einbeziehung rechtsökonomischer Überlegungen soll dies im Ergebnis eine Aussage ermöglichen, ob (und gegebenenfalls inwieweit) die Verwendung von financial covenants in Deutschland eine zu empfehlende Option darstellen könnte.

I. Terminologische Vorbemerkungen

Der Begriff „financial covenants“ hat sich als Terminus technicus etabliert, sowohl in der Rechtswissenschaft und der Wirtschaftswissenschaft als auch in der Praxis des Banken- und Kreditwesens. Eine einheitliche deutsche Übersetzung des Begriffs hat sich dagegen bislang nicht herausgebildet. Deshalb sind, wie auch aufgrund des keineswegs einheitlichen angelsächsischen Sprachgebrauchs,^[4] einige Anmerkungen voranzustellen.

Wird auf die englische Terminologie zurückgegriffen, so sind die Begriffe covenants, financial covenants sowie financial ratios gegeneinander abzugrenzen. Der Begriff covenant hat dabei ursprünglich eine allgemeine Bedeutung – er kann je nach Kontext etwa einen Vertrag oder eine rechtsverbindliche Vereinbarung bezeichnen.^[5] Im modernen finanzwirtschaftlichen Gebrauch stehen covenants dagegen für vertragliche (Neben-) Abreden in Kreditverträgen. Zu diesen Nebenabreden zählen dabei grundsätzlich alle(!) vertraglichen Bestimmungen, abgesehen von der vereinbarten Hauptleistungspflicht auf Rückzahlung des überlassenen Kapitals.

In ihrer Bedeutung enger eingegrenzt ist die (im Zentrum dieser Arbeit stehende) Rechtsfigur der financial covenants. Diese bezeichnen im Rahmen der Nebenabreden (covenants) jenes Instrumentarium, welches dem Kreditgeber dazu dienen soll, die Kreditsicherheit zu gewährleisten.^[6] Auf die Vielzahl an möglichen Klauseln, die sich unter den Begriff financial covenants subsumieren lassen, ist dabei im Folgenden einzugehen.^[7]

Um den am engsten gefassten Begriff handelt es sich bei den so genannten financial ratios, welche sich als ein spezieller Typ von financial covenants begreifen lassen. Financial ratios liegen nur dann vor, wenn im Rahmen der Kreditsicherung speziell auf finanzielle Kennzahlen wie beispielsweise Eigenkapital, Verschuldung, Ertrag oder Liquidität abgestellt wird.^[8]

Was die deutsche Terminologie angeht, so scheint die häufig anzutreffende deutsche Übersetzung von financial covenants als Bilanzrelationsklauseln begrifflich zu eng gefasst zu sein,^[9] um die – noch darzulegende – große Breite an möglichen Klauseln abzubilden. Der Begriff Bilanzrelationsklauseln scheint deshalb eher als Übersetzung für financial ratios in Frage zu kommen; hierfür hat sich jedoch bereits der Begriff der Finanzkennzahlen etabliert.^[10] Financial covenants sind dementsprechend im deutschen sinnvoller als vertragliche Abreden respektive vertragliche Nebenabreden zu übersetzen.^[11]

Einer deutschen Übersetzung ist jedoch im Rahmen der vorliegenden Arbeit der englische Begriff financial covenants vorzuziehen, da sich diese Bezeichnung für die darzustellende Rechtsfigur fest etabliert hat und sie zudem griffiger und international gebräuchlich ist.

II. Herkunft und Zweck von financial covenants

Das Rechtsinstitut der financial covenants hat seinen Ursprung im angelsächsischen Rechtskreis.^[12] Anders als im deutschen Recht üblich, ist der Gläubigerschutz dort (und insbesondere gilt dies für die USA) weniger Aufgabe des Gesellschaftsrechtsgesetzgebers, vielmehr liegt es in Verantwortung der Gläubiger, selbst Initiative zu ergreifen und für entsprechende Sicherheiten zu sorgen.^[13]

Ein Kreditvertrag muss dort also in Form von vertragsbegleitenden Vereinbarungen besichert werden und ebendies geschieht in der Regel in Form so genannter financial covenants.^[14]

Im deutschen (und kontinentaleuropäischen) Kreditsicherungsrecht dagegen, waren financial covenants vor wenigen Jahren noch Exoten, da sie allenfalls bei internationalen Projektfinanzierungen und Konsortialverträgen,^[15] in den seltensten Fällen jedoch bei rein inländischen Kreditgeschäften zu Anwendung kamen.^[16] Dieser Befund hat sich jedoch in jüngster Zeit grundlegend geändert. Insbesondere von Seiten der Kreditinstitute wird darauf gedrängt, financial covenants „auch für inländische Kreditverträge [insbesondere] im Firmenkundengeschäft zu vereinbaren“^[17]. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob dieses aufgrund tatsächlicher Vorteile von financial covenants geschieht oder ob es sich lediglich um eine unreflektierte Übertragung im Zuge der zunehmenden Internationalisierung des Bankgeschäfts handelt.^[18]

Als ein erstes Zwischenergebnis lässt sich folglich festhalten, dass das Rechtsinstitut der financial covenants auch in Deutschland jedenfalls als soweit etabliert angesehen werden muss, dass eine eingehende wissenschaftliche Beschäftigung mit dieser Rechtsfigur – aus rechtswissenschaftlicher wie aus wirtschaftswissenschaftlicher Perspektive – angezeigt ist.

B. Funktionsweise und Ausgestaltung von financial covenants

Im Folgenden ist nun auf die Wirkungslogik von financial covenants sowie auf ihre konkrete Ausgestaltung einzugehen. Die Darstellung der möglichen Klauseln soll dabei möglichst ausführlich vorgenommen werden, sie kann jedoch aufgrund der Freiheit der Vertragspartner, individuelle Klauseln zu vereinbaren, niemals abschließend sein.^[19] Der Schwerpunkt ist demnach auf die auch in der Praxis der Kreditvergabe gängigen Klauseln zu legen. Ebenfalls unbeachtet haben im Rahmen dieser Abhandlung solche Klauseln zu bleiben, welche sich zwar formal unter den Begriff covenants subsumieren ließen, welche jedoch in deutschen Kreditverträgen schon seit jeher üblich sind. Vereinbarungen über dingliche oder persönliche Sicherheiten (respektive Haftung) wären hier zu nennen.^[20]

I. Funktionsweise von financial covenants

Das Rechtsinstitut der financial covenants kann funktional gesehen zweifelsfrei den Mechanismen der Kreditsicherung zugeordnet werden. Die dogmatische Einordnung in das deutsche Recht ist jedoch noch unklar. So werden financial covenants in der Literatur die originäre Qualität einer Kreditsicherheit abgesprochen und ihnen allenfalls die Rolle eines der „Kreditsicherheit ähnlichen Rechtsinstituts“ zugebilligt, so dass deren Behandlung im entsprechenden Kontext gerechtfertig ist.^[21] Schwierigkeiten bei der Einordnung zeigt auch die Tatsache, dass financial covenants häufig unter der Rubrik weitere- respektive atypische Sicherheiten aufgeführt und abgehandelt werden.^[22]

Bei der pragmatischen Einordnung von financial covenants wird diesen in der Literatur eine Reihe von Attributen zugewiesen. Meist wird dabei versucht, eventuelle Vorteile von financial covenants gegenüber dem deutschen gesetzlichen Recht herauszuarbeiten. Stichworte hierbei sind etwa die Frage nach größerer Flexibilität und Anreizeffizienz –^[23] oder nach einer früheren Erkennung von Unternehmenskrisen.^[24] Auf diese Vor- und Nachteile von financial covenants ist unter Punkt B.I. zurückzukommen. Zunächst ist abstrakt die Funktionsweise von financial covenants dazustellen, unabhängig von etwaigen gesetzlichen Regeln.

Vorrangiges Ziel von financial covenants ist es, Kreditrisiken wirksam zu begrenzen.^[25] Auch wenn sie heute zum Teil aus anderen Gründen verwendet werden mögen,^[26] sind financial covenants von ihrer Funktionslogik her auf Situationen eingestellt, in denen Sach- oder Personensicherheiten für die Sicherung eines Kredits entweder gar nicht oder in nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen. Dies erklärt auch die Entstehung von financial covenants im angelsächsischen Rechtskreis, wo die Gründung einer (Kapital)-Gesellschaft häufig sowohl ohne jeden Zwang von Kapitalaufbringung, als auch ohne die Prüfung der Werthaltigkeit von Sacheinlagen aufkommt.^[27]

1. Disziplinierung des Schuldners (Risikovermeidungsfunktion)

In Ermangelung von Sicherheiten bezwecken financial covenants, dem Schuldner strikte Disziplin bei der Verwendung des überlassenen Kapitals aufzuerlegen, so dass das Risiko eines Ausfalls der Kreditforderungen von vornherein minimiert wird.^[28] Um dies zu erreichen wird der Schuldner in seinem unternehmerischen Ermessen beschränkt, indem

ihm Handlungs- und Entscheidungsrichtlinien über Tun und Unterlassen an die Hand gegeben werden.^[29] Zentral sind dabei jene unternehmerischen Handlungen mit finanzieller Relevanz.^[30]

2. Früherkennung von Unternehmenskrisen (Risikoerkennungsfunktion)

Sollten sich gleichwohl Tendenzen für eine Unternehmenskrise andeuten, so soll eine zweite Funktion von financial covenants in Kraft treten; Durch entsprechend geschickte Ausgestaltung der Klauseln soll es möglich sein, Unternehmenskrisen frühzeitig, dass heißt lange vor der tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit, zu erkennen und entsprechend zu reagieren.^[31] Essentiell hierfür soll eine strenge Ausgestaltung der Klauseln sein, um einen ausreichend frühen Auslösepunkt der vorgesehenen Rechtsfolgen sicherzustellen.^[32]

3. Definition von Reaktionen und Sanktionen (Vertragsdurchsetzungsfunktion)

Tritt eine Klauselverletzung (default) ein,^[33] so besteht eine dritte Funktion von financial covenants darin, dem Gläubiger entsprechende Möglichkeiten zur Reaktion zu eröffnen. Diese werden als so genannte events of default in financial covenants genau definiert,^[34] wobei sich drei Reaktionsmöglichkeiten (welche auch kombinierbar sind) differenzieren lassen:^[35]

- Grundsätzlich steht es dem Gläubiger frei, über die Klauselverletzung hinwegzusehen. Durch Erteilung eines so genannten waivers erfolgt genau dieses, nämlich eine Entlastung des Schuldners und eine Übergehung des default.^[36]
- Eine zweite Möglichkeit stellt die Option dar, dass dem Gläubiger im Falle einer Klauselverletzung ein Recht auf (Nach-) Verhandlung des Kreditvertrages einzuräumen (negotiation). Eine solche Klausel wird auch als Recht auf (Nach-) Besicherung bezeichnet.^[37]
- Als weitere Option kommen Mitspracherechte des Gläubigers bei der Geschäftsführung in Betracht. Auf die mit einer solchen Einfluss­nahme des Gläubigers einhergehenden Risiken ist unter Punkt C zurückzukommen.
- Übliche Sanktionen auf eine Klauselverletzung sind schließlich die Möglichkeit zur unmittelbaren Kündigung des Kredits und zur Fälligstellung der bereits ausgezahlten Summe (acceleration of the loan),^[38] des weiteren ein Wegfall der Verpflichtung zusätzliche Kredite zu gewähren (cancellation of the commitment to lend).^[39]

4. Erklärung der in den Klauseln verwendeten Begriffe

Eine vierte Funktion von financial covenants ist es, die im Vertragstext verwendeten Begriffe näher zu definieren.^[40] Dieses dient der Klarstellung und dem Verständnis des Vertragstextes und ist im Hinblick auf Rechtssicherheit und Effizienz der Kreditsicherung von nicht zu unterschätzender Bedeutung.

[...]

^[1] Zum US-amerikanischen Equivalent des Corporate Law: Vgl. Bainbridge, Corporate Law, S. 13-18.; Vgl. hierzu rechtsvergleichend, vom englischen Recht ausgehend: Hertig / Kanda, Creditor Protection, S. 71-76.;

^[2] S. Punkt A.I.

^[3] Vgl. für entsprechende Literaturnachweise Punkt B.

^[4] Für eine Skizzierung verschiedener Definitionsmöglichkeiten des Begriffs „covenant“: Vgl. Thießen, ZBB 1996, S. 20-21.

^[5] Für Nachweise über die Genese der Bezeichnung „(financial) covenants“ von einer allgemeinen Bedeutung hin zu seiner heutigen spezifischen Verwendung im Zusammenhang mit Kreditverträgen: S. Fleischer, ZIP 1998, S. 313, FN 1, 2.; Vgl. Thießen, ZBB 1996, S.20-21, FN 6-10.; Vgl. auch Wittig, GmbH in Krise, Rdnr. 149-150, 163.

^[6] Vgl. ebenda, Rdnr. 150.

^[7] S. Punkt A.II.

^[8] Anstatt vieler zum Inhalt typischer financial covenants: S. Wittig, GmbH in Krise, Rdnr. 152-162.

^[9] Exemplarisch für die verbreitete Übersetzung von financial covenants als „Bilanzrelationsklauseln“: S. Wittig, GmbH in Krise, Rdnr. 149.

^[10] „Financial Covenants [geben] dem Kreditnehmer Ziele in Form von Kennzahlen vor [...]“: Wittig, WM 1996, S. 1382.

^[11] Vgl. Thießen, ZBB 1996, S. 21.

^[12] S. Wittig, WM 1996, S. 1381.

^[13] S. Merkt, Kapitalschutz, S. 313.

^[14] Vgl. ebenda.

^[15] Speziell zu Internationaler Projektfinanzierung und Konsortialkrediten: Vgl. Schmitt, Projektfinanzierung, besonders S. 79-128.; Vgl. auch Hinsch / Horn, Projektfinanzierungen, besonders S. 190-205.; Zum Thema „project finance“ aus englischer Perspektive: S. Wood, Project Finance, Rdnr. 1-1 bis 5-9.

^[16] S. Wittig, GmbH in Krise, Rdnr. 148-149.; Vgl. aber die (wohl erstmalige) Verwendung von financial covenants im deutschen Kreditgeschäft, bekannt unter dem Stichwort „Bayer-Formel“: ebenda, S. 68, FN 1.

^[17] Wittig, WM 1996, S. 1381.

^[18] Vgl. ebenda.

^[19] „Wer nach dem typischen Inhalt von Financial Covenants fragt, sieht sich mit einer scheinbar unüberschaubaren Anzahl gebräuchlicher Klauseln konfrontiert.“: Wittig, GmbH in Krise, Rdnr. 152.; Für umfangreiche Klausel-Beispiele: Vgl. ebenda, S. 69, FN 2.

^[20] Zum derzeitigen „Vormarsch“ in der Praxis, financial covenants nicht nur als Ergänzung heranzuziehen, sondern exklusiv bei „gleichzeitigem Verzicht auf Sachsicherheiten“ zu verwenden: S. Thießen, Durchsetzung, S. 143.

^[21] Für eine Abhandlung im Kontext „nicht-bankmäßiger Kreditsicherungsinstrumente“ respektive „Ersatzsicherheiten“: S. Kümpel, Kapitalmarktrecht, Rdnr. 6.592-6.601.

^[22] S. Merkel, Bankrechts-Handbuch, § 98, Rdnr. 98-112.; Unproblematisch ist die Einordnung bei Thießen, der eine Definition zu Grunde legt, nach der Kreditsicherheiten als „alle Maßnahmen des Kreditgebers verstanden [werden], die das Risiko eines Ausfalls von Kreditforderungen minimieren“: Thießen, ZBB 1996, S. 20, auch FN 4.

^[23] Vgl. Thießen, Durchsetzung, S. 143-146.

^[24] Vgl. Fleischer, ZIP 1998, S. 314.

^[25] S. Wittig, WM 1996, S. 1382.

^[26] Vgl. FN 17.

^[27] Hier sei insbesondere auf die Beispiele New York, Delaware und Kalifornien verwiesen: S. Merkt, Kapitalschutz, S. 313. Zum Trend innerhalb der EU-Mitgliedstaaten, das gesetzliche Mindestkapital zu senken oder ganz darauf zu verzichten: S. ebenda, S. 316-318.; Vgl. hierzu auch: EuGHE „Überseering“ v. 05.11.2002, Rs. C-208/00.; EuGHE „Inspire Art“ v. 30.09.2003, Rs. C-167/01.

^[28] S. Thießen, Durchsetzung, S. 144.; Alberth, WPg 1997, S. 747.

^[29] Vgl. Fleischer, ZIP 1998, S. 314.; Alberth, WPg 1997, S. 747.

^[30] „[...] durch Financial Covenants [wird] der Schuldner in die finanzielle Disziplin genommen“. Wittig, WM 1996, S. 1382, FN 13.

^[31] Vgl. Alberth, WPg 1997, S. 747.; Wittig, WM 1996, S. 1385-1386.

^[32] „Der Auslösezeitpunkt […] lässt sich mit covenants variabel ein einzelfallbezogen optimieren.“Thießen, ZBB 1996, S. 22.

^[33] Auch „breach of covenants“: S. Wittig, WM 1996, S. 1385.

^[34] S. Wood, Project Finance, Rdnr. 4-10 bis 4-11.; S. Alberth, WPg 1997, S. 748.

^[35] Folgende Aufzählung angelehnt an: ebenda, S. 748-749.

^[36] Dies kann etwa dann im Interesse des Gläubigers sein, wenn die financial covenants so streng ausgestaltet sind, dass zum Auslösezeitpunkt eine Reaktion kontraproduktiv für den Gläubiger wäre.

^[37] So etwa Wittig, WM 1996, S. 1386.

^[38] Vgl. Wood, International Loans, Rdnr. 3-37.; Thießen, ZBB 1996, S. 21-22.

^[39] S. ebenda.; Vgl. auch Wittig, WM 1996, S. 1387.;

^[40] „z.B. ‘net worth means’…“Thießen, ZBB 1996, S. 21.