Stock Options - Die Zuordnung des geldwerten Vorteils zur Auslandstätigkeit im DBA-Fall

Inhaltsverzeichnis

A. Stock Options
I. Allgemeines
II. Betriebliche Aktienoptionspläne
1. Zielsetzung
2. Historische Entwicklung
3. Handelbarkeit
4. Laufzeit
5. Ausübungstermine

B. Stock Options im deutschen Ertragssteuerrecht
I. Der BFH
II. Weitere Fragen zu Besteuerungszeitpunkt und Bewertung

C. Internationale Aspekte
I. Unbeschränkte/beschränkte Steuerpflicht
1. Wohnsitz/gewöhnlicher Aufenthalt
2. Umfang der unbeschränkten Steuerpflicht
3. Die beschränkte Steuerpflicht
II. Doppelbesteuerung
III. Steueranrechnung/Steuerabzug, Auslandstätigkeitserlass
IV. Abkommen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung
1. Allgemeines
2. Anwendungsbereich

D. Zuweisung des geldwerten Vorteils im DBA Fall
I. Art. 15 vs. Art. 13 OECD-MA
1. Auslegungsfragen
2. Relevante Normen
a. Art. 15 OECD-MA
aa. Nicht handelbare Optionen
bb. Handelbare Optionen
cc. Zuteilung des Besteuerungsrechtes
b. Art. 13 V
II. Besteuerung von Stock Options zu unterschiedlichen Zeitpunkten
III. Zuordnung der Arbeitsleistung zur Option
1. Nicht-handelbare Optionen
a. OECD-Vorschlag
b. Kritik
2. Handelbare Optionen
IV. Aufteilung des Besteuerungsrecht zwischen Wohnsitz- und Tätigkeitsstaat
1. Zeitraumbezogene Aufteilung
2. Wertbezogene Aufteilung
3. Zeitpunktbezogene Aufteilung.
V. Mehrfachansässigkeit (Wohnsitz-Wohnsitz)
VI. Sonderproblem: Aufsichtsrats- und Verwaltungsratsvergütungen
VII. Sonderproblem: Ausübung der Optionen im Ruhestand
VIII. Rechtsfolge
1. Freistellung/Anrechnung
2. Switch-over-Klauseln
3. Rückfallklauseln

E. Fazit

F. Literaturverzeichnis

A. Stock Options

„Kleinfeld versilbert Siemens Aktien im Millionenwert“ titelte der SPIEGEL am 4.5.2007.^[1] Dass die Aktien aus einem betrieblichen Akti­enoptionsplan (AOP) stammen, zeigt, dass diese Form der Mitarbeiter Vergütung an ihrer Aktualität nichts eingebüßt hat, wenngleich die Bri­sanz bei Siemens eher politischer Natur ist.

Jedoch ist auch die Besteuerung von Optionen nach wie vor problembe­haftet -insbesondere im internationalen Kontext, zumal hier unterschied­liche Rechtsordnungen aufeinandertreffen. Ehe das eigentliche Thema, die Zuordnung des geldwerten Vorteils zur Auslandstätigkeit im DBA Fall, betrachtet wird, sollen vorab kurz Gestalt und Intention von AOPs erläutert werden.

I. Allgemeines

Aktienoptionen (Stock Options) berechtigten den Inhaber (Opti­onsnehmer), vom Vertragspartner (Stillhalter) eine bestimmte Anzahl von Aktien gegen Zahlung eines im vorhinein festgeleg­ten Preises (Basispreis) zu erwerben (call) oder an diesen zu ver­kaufen (put). Für dieses Recht aus dem Optionsvertrag zahlt der Optionsnehmer dem Stillhalter eine Vergütung, die Prämie.^[2] Bei Optionsscheinen, die am Kapitalmarkt gehandelt werden, ergibt sich der Optionspreis aus Angebot und Nachfrage.^[3] Bei einer Kaufoption erwartet der Optionsnehmer einen steigenden Akti­enkurs, so dass der vereinbarte Basispreis unter dem Marktwert der Aktien liegt. Der Stillhalter rechnet mit fallenden Kursen, so dass der Optionsnehmer die Option nicht ausüben wird, weil er die Aktie am Markt billiger erwerben könnte.^[4]

II. Betriebliche Aktienoptionspläne 1. Zielsetzung

Einem Mitarbeiter (Optionsnehmer) werden vom Arbeitgeber bzw. der ausländischen Muttergesellschaft (Stillhalterin) Optionen i. d. R. kostenlos, also ohne Zahlung einer Prämie gewährt. Im Gegensatz zum Emittenten von Optionen auf dem Kapitalmarkt spekuliert die Gesellschaft nicht auf einen fallen­den Aktienkurs, sondern versucht, strategische Ziele zu ver­wirklichen.

Als strategisches Ziel kommt die Überwindung von Interes­senskonflikten zwischen den Anteilseignern und ihren Ge­schäftsführern und leitenden Angestellten in Betracht (sog. Principal-Agent-Konflikt). Die Gesellschafter sind primär an einer Steigerung des Unternehmenswertes (Shareholder Value) interessiert, während die Angestellten ihren eigenen Nutzen maximieren. Die Anreiz-Beitrags-Theorie versucht, diese In­teressensdivergenz durch Vergütungssysteme zu mindern, die sich an der Unternehmenswertsteigerung orientieren.^[5] Da die Marktkapitalisierung eines Unternehmens, d. h. das Produkt der Anzahl der ausgegeben Aktien und des Aktienkurses, di­rekt den Unternehmenswert abbildet, stellen Optionen, deren Ertrag letztlich vom Aktienkurs abhängt, eine direkte Verbin­dung zum Unternehmenswert dar.

2. Historische Entwicklung

Im Gegensatz zu den USA, wo die Beteiligung von Mitarbei­tern am Unternehmenserfolg durch Stock Options schon lange praktiziert wurde,^[6] trat in Deutschland diese Form der Mitar­beitervergütung erst mit Inkraftreten des KonTraG im Mai 1998 aus ihrem Schattendasein hervor.^[7]

Nach einer Studie aus dem Jahre 2001 haben 37 % der befrag­ten deutschen Unternehmen AOPs; obwohl die Mehrheit eine direkte Beteiligung über Aktien wählt, ist der Anteil der Fir­men, die ein Optionsprogramm vorsehen, mittlerweile auf 42 % angestiegen.^[8]

3. Handelbarkeit

Die von einem Unternehmen mit AOPs verfolgten Ziele kön­nen jedoch nur verwirklicht werden, wenn der Mitarbeiter die Option nicht unmittelbar nach Empfang weiterveräußern kann. Deshalb sind diese in der Regel nicht handelbar.^[9] Jedoch ist die Erteilung von handelbaren Aktienoptionen nicht ausgeschlossen.

4. Laufzeit

Auf Grund der beabsichtigten Anreizwirkung haben Stock Op­tions aus betrieblichen Aktienprogrammen meist eine Laufzeit von drei bis zehn Jahren.^[10]

5. Ausübungstermine

Die Ausübung der Option kann entweder am Laufzeitende der Option (sog. Europäische Option) oder während ihrer gesam­ten Laufzeit (sog. Amerikanische Option) vereinbart sein. Bei Letzteren wird zumeist eine Ausübungssperrfrist vereinbart, um die Erreichung genannter langfristiger Ziele zu sichern. Diese liegt in der Praxis zwischen zwölf Monaten und drei Jah­ren.^[11]

Der Zeitpunkt der erstmals möglichen Ausübbarkeit einer Op­tion wird fortan als vesting bezeichnet.^[12]

B. Stock Options im deutschen Ertragssteuerrecht I. Der BFH

Um die Problematik um die Zuordnung des geldwerten Vorteils besser darstellen und verstehen zu können, wird vor der eigentli­chen Problembehandlung kurz auf die ertragsteuerliche Behand­lung in Deutschland eingegangen.

2001 nahm der BFH in drei grundsätzlichen Urteilen^[13] zur Be­steuerung von Optionen Stellung. Seitdem sind wesentliche Fra­gen der nationalen Besteuerung geklärt.

Der BFH äußerte sich zum Besteuerungszeitpunkt des geldwerten Vorteils, zur Zuordnung des Besteuerungsrechts in grenzüber­schreitenden Fällen sowie zum Lohnsteuereinbehalt. Trotz Klä­rung dieser zentralen Probleme bleiben Fragen offen, z. B. unter welchen Voraussetzungen Optionen als handelbar bzw. nicht handelbar gelten, die Bemessungsgrundlage, sollte der Vorteil im Zeitpunkt des Wegfalls von Verwertungsbeschränkungen zu be­steuern sein, sowie, wie in grenzüberschreitenden Fällen der Tä­tigkeitszeitraum zu bestimmen ist, dem der Vorteil zuzuordnen ist.^[14]

Eine explizite Regelung über Optionen findet sich im EStG nicht. Eine Zuordnung zu einer der sieben Einkunftsarten kann somit nur gelingen, wenn man den Charakter von Aktienoptionen be­leuchtet: eine Arbeitgeberin gewährt ihren Mitarbeitern diese im Rahmen des Arbeitsverhältnisses. Obwohl man Optionen auch als „sonstige Einkünfte“ i. S. d. § 22 Nr. 3 EStG einordnen könnte,^[15] ist im Fall eines AOP zu prüfen, ob man den Vorteil unter § 19 EStG subsumieren kann. Gemäß § 19 I Nr. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit Gehälter, Löh­ne, [...] und Vorteile für eine Beschäftigung. Nach dem BFH sind Einnahmen durch das Dienstverhältnis veranlasst (Veranlas­sungsprinzip), wenn ein objektiver Zusammenhang zwischen Einnahme und Arbeitsverhältnis gegeben ist.^[16] Im Rahmen eines AOP werden die Optionen regelmäßig als Vergütungsbestandteil gewährt,^[17] weshalb sie im Zusammenhang mit dem Dienstver­hältnis stehen, mithin der geldwerte Vorteil Einnahme aus nichtselbständiger Arbeit ist.

Gemäß § 38 II 2 i.V.m. § 11 I EStG ist Arbeitslohn, der nicht lau­fend gezahlt wird, im Jahr des Zuflusses zu besteuern. Den BFH- Entscheidungen aus dem Jahr 2001 ging seit den 70er Jahren eine Diskussion in Rechtsprechung und Literatur^[18] voraus, wann im Falle der Optionsgewährung dieser Zufluss gegeben sei. In den Urteilen vom 24.1.2001^[19] geht der BFH zunächst darauf ein, dass in einer reinen Zusage des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer künf­tig Leistungen zu erbringen, noch kein Zufluss eines geldwerten Vorteils liegt. Als Zuflusszeitpunkt ist vielmehr auf den Moment der Optionsausübung abzustellen. Die Frage, ob sich das auf han­delbare wie nicht handelbare Optionen bezieht,^[20] bleibt offen. Im Urteil vom 20.6.2001 stellt der BFH fest, dass ein Zufluss auch nicht bereits dann schon vorliegt, wenn der Arbeitnehmer das ihm eingeräumte Optionsrecht erstmals ausüben darf.^[21] Im Gegensatz zu mancher Literaturansicht^[22] spricht sich der BFH damit für eine sog. Endbesteuerung aus.

Der zufließende geldwerte Vorteil ermittelt sich nach § 8 II 1 EStG, wonach Sachbezüge, zu denen auch verbilligt ab­gegebene Aktien gehören, mit dem üblichen Endpreis am Abga­beort anzusetzen sind. Maßgebend ist der Endpreis im Zeitpunkt des Zuflusses (s. o.). Der geldwerte Vorteil ist hiernach die Diffe­renz zwischen dem (Börsen-)Preis der Aktien am Verschaffungs­tag und den diesbezüglichen Erwerbsaufwendungen.^[23] Schließlich führt der BFH aus, wie der Vorteil einer bestimmten im Ausland ausgeübten Tätigkeit zuzuordnen ist. Dieser ist näm­lich zeitraumbezogen gewährt. Die Bezüge sind deshalb unab­hängig von ihrem Zuflusszeitpunkt aufzuteilen, zeitanteilig in dem Umfang, in dem sie auf die Auslandstätigkeit entfallen, nach Maßgabe des einschlägigen DBA von der inländischen Besteue­rung freizustellen und im Einsatzstaat zu besteuern. Der BFH nimmt an, dass Optionen keine Belohnung für vergangene, son­dern i.d.R. Anreiz für noch zu leistende Dienste darstellen; daher muss der Vorteil der in zwei oder mehreren Staaten nach Opti­onseinräumung ausgeübten Tätigkeit zugeordnet werden.^[24] Die weiteren Diskussionspunkte zu § 19a EStG und § 34 EStG spielen für die hier zu erörternde Problematik keine Rolle.

Nach Endbesteuerung bei Ausübung gehen die erworbenen Akti­en in das Privatvermögen des Begünstigten über; jeder weitere Zuwachs ist im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen (Di­videnden, § 20 I EStG, privates Veräußerungsgeschäft §§ 22 Nr. 2, 23 I Nr. 2 EStG, wesentliche Beteiligung, § 17 EStG) zu erfassen. Der besteuerte geldwerte Vorteil spielt im Rahmen der Anschaffungskosten der Aktien noch eine Rolle.^[25]

II. Weitere Fragen zu Besteuerungszeitpunkt und Bewertung

Neben der vom BFH propagierten Besteuerung im Zeitpunkt der (1) tatsächlichen Ausübung bei nicht handelbaren Optionen lassen sich somit prinzipiell folgende weitere mögliche Besteuerungs­zeitpunkte bei Mitarbeiteraktienoptionen ausmachen:^[26] (2) Ein­räumung des Optionsrechtes, (3) vesting und (4) Veräußerung der durch die Optionsausübung erworbenen Aktien.

Einhergehend mit dem Besteuerungszeitpunkt ergeben sich unter­schiedliche Bewertungsmöglichkeiten:

Zu (2): Der Wert eines Optionsscheines bei Einräumung des Op­tionsrechtes setzt sich aus dem inneren (Kurs der Aktie abzüglich Basispreis der Option) und dem Zeitwert zusammen, welcher sich aus der Tatsache ergibt, dass man eine Option als Kauf der Aktie auf Kredit betrachten kann: man profitiert von Kurssteigerungen der Aktie als ob man sie bereits hätte, muss diese jedoch erst bei Ausübung der Option kaufen. Die Zinskosten dieses Kredits er­geben den Zeitwert.^[27]

Bei Einräumung einer handelbaren Option berechnet sich der geldwerte Vorteil aus dem sich im Zuflusszeitpunkt ergebenden Marktpreis.^[28]

Fraglich ist die Bewertung von Optionen, für die kein Marktpreis verfügbar ist. Zu diesem Zwecke wurde von Black&Scholes fol­gendes Modell entwickelt, das z.B. in der Schweiz zu Besteue­rungszwecken eingesetzt wird:^[29]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

[Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] Wahrscheinlichkeitswert (kumulierte Standardnormalverteilung) an der Stelle d, der benötigt wird, um den Kurs bei Verfall zu bestimmen und der somit von der Volatilität der Aktie beeinflusst wird.

Der risikolose Zinssatz r wird regelmäßig über Zero-Kupon­Bundesanleihen mit gleicher Fälligkeit wie die Option ermittelt.^[30] Ein Problem stellt hauptsächlich die Ermittlung der Volatilität σ der Aktie dar:^[31] diese berechnet sich für den Zeitpunkt der Opti­onseinräumung als empirische Größe aus ihrem Kursverlauf in der Vergangenheit, jedoch wäre der eigentlich maßgeblich Zeit­raum derjenige der in der Zukunft liegenden Laufzeit der Option. Weitere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn die zugrunde liegen­den Aktien gar nicht oder nur sehr selten an der Börse gehandelt werden, da sich dann der Kurs S nur schwer und die Volatilität gar nicht bestimmten lässt, da keine Aktienkurszeitreihe vor­liegt.^[32]

Unklar ist auch, wie man zusätzliche Ausübungsbedingungen wie z. B. das Erfordernis eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, die AOPs häufig enthalten, in den Preis der Option einbeziehen kann.^[33]

Insgesamt lässt sich festhalten, dass sich die Preisermittlung häu­fig schwierig gestaltet.

Zu (3): Für die Bewertung der Option bei vesting ergeben sich prinzipiell zwei Möglichkeiten:

Einerseits kann man die Differenz zwischen dem Kurs der Aktie und dem Basispreis der Option bei vesting heranziehen (innerer Wert der Option). Diese entspricht nämlich genau dem Gewinn, den der Optionsinhaber realisieren würde, wenn er die Option ausübt.^[34] Man könnte zwar anführen, dass bei Optionen amerika­nischen Typs der Optionsinhaber die Möglichkeit hat, diese erst zu einem späteren Zeitpunkt auszuüben und nicht bereits bei vesting, die Option also noch einen Zeitwert enthält! Somit müss­te man den Optionswert wieder anhand des Black/Scholes­Modells ermitteln. Jedoch würde dann der Optionswert unabhän­gig davon besteuert, ob der Mitarbeiter tatsächlich die Möglich­keit einer (gewinnbringenden) Ausübung hatte, der Aktienkurs al­so während der gesamten Zeit der Ausübbarkeit jemals über den Basispreis lag.

Zu (1) und (4)

Bei tatsächlicher Ausübung der Option ergibt sich der geldwerte Vorteil, wie vom BFH zutreffend erkannt, aus der Differenz von Aktienkurs am Tag der Ausübung und Basispreis. Bei nicht han- delbaren Aktien existiert jedoch keine Kursnotiz; stattdessen ist nach neuster BFHE^[35] der gemeine Wert zu ermitteln, der primär aus Anteilsverkäufen abzuleiten ist, die weniger als ein Jahr zu­rückliegen, § 11 II 2 Alt. 1 BewG. Ist dies nicht möglich, wäre dieser „unter Berücksichtigung des Vermögens und der Er­tragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen“ (Alt. 2). Besteuert man erst bei Verkauf der Aktien, ist natürlich der Kurs dieses Tages anzusetzen.

C. Internationale Aspekte

Mit der Globalisierung nimmt auch die Mobilität von Arbeitnehmern zu. Grenzüberschreitende Sachverhalte können bei Stock Options grundsätzlich dann gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer in einem anderen Staat als seinem Wohnsitzstaat gleichzeitig oder zeitlich aufeinanderfolgend unselbstständige Arbeit verrichtet oder seinen Wohnsitz und/oder Tätigkeitsort verlagert,^[36] nachdem ihm die Opti­onen eingeräumt wurden, er diese erstmalig ausüben konnte (vesting) oder er sie tatsächlich ausgeübt hat.^[37] Dann stellt sich die Frage, wel­cher Staat den geldwerten Vorteil aus der Option besteuern darf.

I. Unbeschränkte/beschränkte Steuerpflicht 1. Wohnsitz/gewöhnlicher Aufenthalt

Natürliche Personen, mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Auf­enthalt im Inland sind nach § 1 I 1 EStG unbeschränkt ein­kommensteuerpflichtig.

[...]

^[1] SPIEGEL ONLINE

^[2] BMF v 27.11.2001, Rz. 15, BStBl I 2001, 986

^[3] Büschgen, Lexikon, 1119

^[4] Büschgen, Lexikon, S. 269

^[5] Lochmann, Besteuerung, 14 f

^[6] Deutschmann, IStR 2001, 385

^[7] Walter, Diss., 23

^[8] Walter, Diss., 24

^[9] Portner, Diss., 14

^[10] Achleitner/Wollmert, Stock Options, 34 f

^[11] aaO, 38 f.

^[12] OECD, Cross-border (2004), Rz. 5

^[13] BFH v. 24. 1.2001 I R 100/98, BStBl II 2001, 509, I R 119/98, BStBl II 2001, 512 , v. 20.6. 2001, VI R 105/99, BStBl II 2001, 689

^[14] Portner, DStR 2001, 1331 f.

^[15] Portner, DStR 1997, 788

^[16] Schmidt/ Dresneck, EStG, § 19 Rz. 25 mwN

^[17] Harrer, Mitarbeiterbeteiligungen, Rz. 18 ff

^[18] Vgl. zum Streitstand Portner, FB 2001, 289 ff

^[19] BFH-Urteil vom 24.01.2001, I R 100/98, BStBl II 2001, 509

^[20] Für handelbare Optionen soll Zufluss nach einem älteren Urteil bereits mit Einräu­mung gegeben sein, BFH-Urteil vom 10.03.1972, VI R 278/68, BStBl II 1972, 596; Vater, FB, 2000, 440, 442 mwN

^[21] BFH-Urteil vom 20.06.2001, VI R 105/99, BStBl II 2001, 689

^[22] Eckert, DB 1999, 2490; Kroschel, BB 2000, 176; aA Herzig/Lochmann, DB 2001, 1438 f

^[23] BFH v. 12.10.2006, VI B 12/06, NV, mwN

^[24] BFH-Urteil vom 24.01.2001, I R 100/98, BStBl II 2001, 509, u. I R 118/98, BStBl II 2001, 512

^[25] BFH v. 20.06.2001, VI R 105/99, BStBl II 2001, 689

^[26] Walter, Diss., 66

^[27] Brealey/Myers, Principles, 578

^[28] Portner, FB 2001, 290

^[29] Knoll, IStR 2002, 326; Grafik: Walter, Diss., 76

^[30] Walter, Diss., 77; zu Zero-Coupon-Anleihen vgl. Copeland/Weston/Shastri, Financial Theory, 269 ff.

^[31] Prätzler, IStR 2002, 558

^[32] Zur Berechnung von Return-Zeitreihen bei fehlender Börsennotierung s. Aigner et. al., Private Equity, 127 ff.

^[33] Walter, Diss., 79

^[34] ebd.

^[35] BFH v. 1.2.2007, VI R 73/04

^[36] Bei einer Wohnsitzverlagerung sind uU Regelungen des AStG zu beachten. Das AStG erfasst vornehmlich Fälle (vgl. § 2 III AStG, wesentliche wirtschaftliche Interes­sen z. B. bei mehr als 25% Anteilen), die für die hier diskutierten Konstellationen idR. nicht einschlägig sind.

^[37] Portner, FB 2001, 290