Die Reaktion der Softwareindustrie auf das Scheitern des Richtlinienentwurfs zur Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Glossar

1. Einleitung
1.1. Thematik und Problemstellung
1.2. Gang der Untersuchung

2. Allgemeine Überlegungen zum Patentschutz

3. Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen
3.1. Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen nach deutschem Recht
3.1.1. Patentierungsvoraussetzungen
3.1.1.1. Erfindung
3.1.1.2. Neuheit der Erfindung
3.1.1.3. Erfinderische Tätigkeit
3.1.1.4. Gewerbliche Anwendbarkeit
3.1.2. Ausschluss von der Patentierbarkeit nach § 1 Abs. 3 PatG
3.1.3. Erfordernis der Technizität
3.1.4. Entscheidungspraxis des BGH und des BPatG
3.2. Patentschutz nach Internationalen Abkommen
3.2.1. TRIPS
3.2.2. Das Europäischen Patentübereinkommen
3.2.2.1. Patentierungsvoraussetzungen
3.2.2.1.1. Erfindung
3.2.2.1.2. Erfordernis der Neuheit
3.2.2.1.3. Erfinderische Tätigkeit
3.2.2.1.4. Gewerbliche Anwendbarkeit
3.2.2.1.5. Ausschlussregelung des Art. 52 Abs. 2 EPÜ/Technizität
3.2.3. Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des EPA

4. Richtlinienentwurf über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen
4.1. Geschichte des Richtlinienentwurfes
4.2. Richtlinienentwurf der EU-Kommission vom 20.02.2002
4.2.1. Regelungen des Kommissionsentwurfes
4.2.2. Persönliche Stellungnahme
4.3. Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 24.09.2003
4.3.1. Regelungen des RL-EP
4.3.2. Persönliche Stellungnahme
4.4. Gemeinsamer Standpunkt des EU-Rats vom 07.03.2005
4.4.1. Regelungen des Gemeinsamen Standpunkts
4.4.2. Persönliche Stellungnahme

5. Einwände gegen die Richtlinie
5.1. Das Verhältnis von Urheberrecht und Patentrecht
5.2. Behinderung für kleine und mittlere Softwareunternehmen
5.3. Negative Auswirkungen auf Open-Source
5.3.1. Verletzung bestehender Patente durch Open-Source-Entwickler
5.3.2. Probleme unternehmerischer Patentrechtspolitik
5.3.3. Persönliche Stellungnahme

6. Problematik der Geschäftsmethoden und der Trivialpatente
6.1. Geschäftsmethoden
6.1.1. „State Street-Entscheidung“
6.1.2. Patentfähigkeit von Geschäftsmethoden nach EPÜ
6.2. Trivialpatente

7. Alternativen und Verbesserungsvorschläge
7.1. Alternativen zum bisherigen Patentsystem
7.1.1. Das Gemeinschaftspatent
7.1.2. London Protokoll und EPLA
7.1.2.1. London Protokoll
7.1.2.2. EPLA
7.1.2.3. Mitteilung der EU-Kommission vom 03.04.2007
7.1.2.4. Persönliche Stellungnahme
7.2. Besondere Regelungen für Software
7.2.1. Obligatorische Offenlegung des Quellcodes
7.2.2. Verkürzung der Patentlaufzeit
7.3. Persönliche Verbesserungsvorschläge

8. Anmeldezahlen vor und nach Ablehnung der Richtlinie
8.1. Anmeldezahlen in der Internationalen Patentklassifikation G06F
8.1.1. Darstellung der Anmeldezahlen von Adobe Incorporated
8.1.2. Darstellung der Anmeldezahlen von IBM
8.1.3. Darstellung der Anmeldezahlen von Microsoft
8.1.4. Darstellung der Anmeldezahlen von Oracle
8.1.5. Darstellung der Anmeldezahlen von SAP
8.1.6. Darstellung der Anmeldezahlen von Siebel Systems
8.2. Anmeldezahlen in der Internationalen Patentklassifikation G06Q
8.2.1. Anmeldungen von Microsoft
8.2.2. Anmeldungen von SAP
8.3. Persönliche Stellungnahme

9. Interview mit Dr. Bernhard Fischer von SAP Global IP

10. Fazit und Ausblick

Anhang 1: Richtlinienvorschlag der Kommission der Europäischen
Gemeinschaften
Artikel 1 Anwendungsbereich
Artikel 2 Begriffsbestimmungen
Artikel 3 Gebiet der Technik
Artikel 4 Voraussetzungen der Patentierbarkeit
Artikel 5 Form des Patentanspruchs
Artikel 6 Konkurrenz zur Richtlinie 91/250/EWG
Artikel 7 Beobachtung
Artikel 8 Bericht über die Auswirkungen der Richtlinie
Artikel 9 Umsetzung
Artikel 10 Inkrafttreten
Artikel 11 Adressaten

Anhang 2: Stellungnahme und Änderungsvorschlag des Europäischen
Parlaments
Artikel 1 Anwendungsbereich
Artikel 2 Begriffsbestimmungen
Artikel 3 Datenschutz und Patentrecht
Artikel 4 Voraussetzungen der Patentierbarkeit
Artikel 5 Ausschluss von der Patentierbarkeit
Artikel 6 Patentierbarkeit computerimplementierter Lösungen technischer Probleme
Artikel 7 Form des Patentanspruchs
Artikel 8 Konkurrenz zur Richtlinie 91/250/EWG
Artikel 9 Einsatz patentierter Techniken
Artikel 10 Beobachtung
Artikel 11. Bericht über die Auswirkungen der Richtlinie
Artikel 12 Prüfung der Auswirkungen der Richtlinie
Artikel 13 Umsetzung
Artikel 14 Inkrafttreten
Artikel 15 Adressaten

Anhang 3: Gemeinsamer Standpunkt des EU-Rats
Artikel 1 Anwendungsbereich
Artikel 2 Begriffsbestimmungen
Artikel 3 Voraussetzungen der Patentierbarkeit
Artikel 4 Ausschluss von der Patentierbarkeit
Artikel 5 Form des Patentanspruchs
Artikel 6 Konkurrenz zur Richtlinie 91/250/EWG
Artikel 7 Beobachtung
Artikel 8 Bericht über die Wirkungen der Richtlinie
Artikel 9 Überprüfung der Auswirkungen
Artikel 10 Umsetzung
Artikel 11 Inkrafttreten
Artikel 12 Adressaten

Anhang 4: Auszüge aus dem TRIPS-Übereinkommen
Artikel 9 Verhältnis zur Berner Übereinkunft
Artikel 10 Computerprogramme und Zusammenstellungen von Daten
Artikel 27 Patentfähige Gegenstände
Artikel 33 Schutzdauer

Anhang 5: Auszüge aus dem Europäischen Patentübereinkommen
Artikel 52 Patentfähige Erfindungen
Artikel 54 Neuheit
Artikel 56 Erfinderische Tätigkeit
Artikel 57 Gewerbliche Anwendbarkeit

Anhang 6: Auszüge aus dem Patengesetz
§ 1 PatG - Patentfähige Erfindung
§ 3 PatG - Neuheit, ältere Anmeldungen, unschädliche Offenbarungen
§ 4 PatG - Erfinderische Tätigkeit
§ 5 PatG - gewerbliche Anwendbarkeit, medizinische Verfahren

Anhang 7: Auszüge aus dem Urheberrechtsgesetz
§ 69a Gegenstand des Schutzes
§ 69c Zustimmungsbedürftige Handlungen
§ 69d Ausnahmen von den zustimmungsbedürftigen Handlungen
§ 69e Dekompilierung

Anhang 8: Auszüge aus der Mitteilung der EU-Kommission vom 03.04.2007
A – Das EPLA
B – Eine Gemeinschaftsgerichtsbarkeit für Europäische und Gemeinschaftspatente
C – Der Kompromiss der Kommission

Literaturverzeichnis

Bücher

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Internetquellen

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

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http://www.itwissen.info/definition/lexikon//__algorithm%20_algorithmus.html,

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http://www.itwissen.info/definition/lexikon//__sourcecode_quelltext.html,

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http://www.itwissen.info/definition/lexikon//_swsw_swsoftware%20sw_swsoftware.html,

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http://www.epoline.org/portal/public, Abrufdatum: 21.05.2007

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/00/41&format=HTML&aged=1&language=DE&guiLanguage=fr, Abrufdatum: 20.05.2007

http://europa.eu/scadplus/leg/de/lvb/l26056a.htm, Abrufdatum: 20.05.2007

http://www.euractiv.com/de/industrie/gemeinschaftspatent/article-103690, Abrufdatum: 20.05.2007

http://cocean.creato.at/cms//mediadb/23_333.pdf, Abrufdatum: 20.05.2007

http://www.european-patent-office.org/epo/epla/pdf/intro_d.pdf, Abrufdatum: 20.05.2007

http://www.european-patent-office.org/epo/epla/index_d.htm, Abrufdatum: 20.05.2007

http://www.bmj.bund.de/files//1919/070330%20DraftI%20EAS%20BDIConference%20Speaking

NotesSeilli%C3%A8re%202.pdf, Abrufdatum: 20.05.2007.

http://www.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0165:FIN:DE:DOC, Abrufdatum: 20.05.2007

http://www.dpma.de/formulare/p2796.pdf, Pkt. 4.3.7, Abrufdatum: 20.05.2007

http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/patent/hearing_de.htm, Abrufdatum: 20.05.2007

http://www.heise.de/newsticker/meldung/10077, Abrufdatum: 25.05.2007.

http://demo.ffii.org/bmjbananen050225/, Abrufdatum: 25.05.2007

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Das Gemeinschaftspatent: Häufig gestellte Fragen

Aus: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/00/41&

format=HTML&aged=1&language=DE&guiLanguage=fr, Abrufdatum: 20.05.2007

Glossar

Nachfolgend werden die wichtigsten in dieser Arbeit verwendeten Begriffe erklärt.

Ein Algorithmus ist eine allgemein nachvollziehbare eindeutige Beschreibung einer Folge von Aktionen zur Lösung eines in der Regel mathematischen Problems. Algorithmen setzen sich aus Entscheidungen, die sich mittels Logiken realisieren lassen, und Berechnungsanteilen zusammen. In der Informatik bilden Algorithmen die Grundlage für das Schreiben von Programmen.

Der Quell- oder Sourcecode, auch als Quellenprogramm, Quelltext oder Programmlisting bezeichnet, stellt die Umsetzung des Algorithmus durch schöpferische Befehlsanordnungs-schritte dar. In ihm wird festgehalten, wie sich das Programm dem Benutzer oder anderen Programmen gegenüber verhält, welche Daten eingegeben werden können, wie diese verarbeitet und schließlich wieder ausgegeben werden können.

Der Objekt-, Maschinen- oder Binärcode stellt die auf einem Computer ablauffähige Version des Quellcodes dar. Dazu erfolgt mittels eines speziellen Übersetzungsprogramms, dem Interpreter oder Compiler, eine Umwandlung des in einer Programmiersprache abgefassten Sourcecodes in eine direkt für den Computer verarbeitbare Maschinensprache.

Unter einem Computerprogramm versteht man in der Daten- und Kommunikationstechnik eine Folge von Befehlen, die dem Rechner die Vorgehensweise bei der Abarbeitung der Aufgabe mitteilt. Der Begriff der Software ist umfassender als der des Computerprogramms zu verstehen. Als Software bezeichnet man die Gesamtheit aller nicht-physischen Mittel, die in Form von Programmen und Dokumentationen für den Betrieb von elektronischen Datenverarbeitungsanlagen, Großrechnern, Prozessrechnern, Minicomputern und Personal Computern zur Verfügung stehen. Im Rahmen dieser Arbeit wird der Begriff „Software“ synonym für den Begriff „Computerprogramm“ verwendet.

Eine computerimplementierte Erfindung ist eine Erfindung, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem Computerprogramm realisiert wird. Der patentfähige Gegenstand in derartigen Innovationen ist die neue Vorrichtung mit dem integrierten Programm und/oder das Verfahren, d.h. der neue Mechanismus zur Erzielung eines bestimmten, praktischen, konkreten und nützlichen Zieles und nicht die Implementierung eines bestimmten Computerprogramms.

Von einem Vorrichtungspatent, das zur Kategorie der Erzeugnispatente gehört, spricht man, wenn sich die Erzeugnisse auf Maschinen oder Geräte beziehen, d.h. auf Arbeitsmittel. Diese Arbeitsmittel werden in der Regel im Rahmen von Herstellungsverfahren eingesetzt, die ihrerseits patentfähig sein können . Gegenstand des Verfahrenspatents dagegen ist eine technische Lehre in Bezug auf ein bestimmtes Verfahren. Hier steht nicht ein bestimmtes Erzeugnis im Mittelpunkt, sondern vielmehr eine technische Anweisung im Sinne eines bestimmten erfinderischen technischen Handelns .

Der in Praxis und Literatur oftmals benutzte Begriff „Softwarepatente“ ist irreführend und bedarf der Klärung. Patentansprüche von „Softwarepatenten“ beanspruchen keinesfalls, wie der Begriff zunächst nahezulegen scheint, Software als linguistisches Konstrukt. Der Begriff „Software-Patente“ bezeichnet demnach nicht Patentschriften, die als Quellcode formuliert sind, sondern patentierte Erfindungen, deren Ausführung den Einsatz bzw. die Implementierung von Software, also von auf einem Computer lauffähigen Anweisungen erfordert. Daher spricht man besser computerimplementierten Erfindungen als von „Software-Patenten“.

1. Einleitung

1.1. Thematik und Problemstellung

Die Diskussion um die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen ist auch nach der Ablehnung des Richtlinienentwurfes durch das Europäische Parlament am 06. Juli 2005 nicht beendet, sondern nach wie vor aktuell, da sich an der Rechtsprechungs- und Patentierungsspraxis in Europa nichts geändert hat. Im Laufe der Kontroverse um die Richtlinie hat sich gezeigt, dass es zwischen Patentierungsbefürwortern und Gegnern eine klare Front gibt.

Beide Seiten versuchten mit Lobbyarbeit und Aktionen das Europäische Parlament und die Öffentlichkeit von ihrer Meinung zu überzeugen. Patentierungsgegner schickten zahlreiche Briefe an Politiker, unterzeichneten Online-Petitionen und schickten sogar aus Protest Bananen an das Bundesjustizministerium. Letztlich erreichten die Richtliniengegner damit ihr Ziel und die Richtlinie wurde nicht verabschiedet.

Im Rahmen dieser Arbeit soll erörtert werden, ob und in welcher Form die Softwareindustrie auf diese Ablehnung reagiert hat. Nachdem die einzelnen Entwürfe der Richtlinie erörtert worden sind, wird dazu die Anzahl von Patentanmeldungen ausgesuchter Softwarefirmen vor und nach dem Scheitern der Richtlinie kritisch beleuchtet werden.

Weiterhin wird auf Alternativen zum bestehenden Patentsystem eingegangen, um anschließend sinnvolle Regelungen im Hinblick auf einen Interessenausgleich zwischen den widerstreitenden Gruppen zu präsentieren.

1.2. Gang der Untersuchung

Nach allgemeinen Überlegungen zum Patentschutz in Kapitel zwei, werden im dritten Kapitel die patentrechtlichen Schutzmöglichkeiten für computerimplementierte Erfindungen dargestellt. Dazu wird auf die einzelnen Patentierungsvoraussetzungen nach deutschem Recht eingegangen, gefolgt von der Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung von BGH und BPatG. Dem schließt sich ein Blick auf den Patentschutz nach internationalen Abkommen an. Dabei wird das TRIPS-Abkommen vorgestellt sowie sich mit den Patentierungsvoraussetzungen nach dem Europäischen Patentübereinkommen und der dazugehörigen Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts auseinandergesetzt.

Kapitel vier befasst sich zunächst mit der Geschichte des Richtlinienentwurfs, begonnen mit ersten Sondierungen anhand des Grünbuchs bis hin zur abschließenden Ablehnung des Gemeinsamen Standpunkts durch das Europäische Parlament. Anschließend werden die unterschiedlichen Richtlinienentwürfe von Kommission, Parlament und der Gemeinsame Standpunkt mitsamt den jeweiligen Regelungen gegenübergestellt und bewertet.

In Kapitel fünf werden die wichtigsten Einwände gegen die Richtlinie kritisch hinterfragt. Das darauffolgende Kapitel sechs wird der besonderen Problematik der Patentierung von Geschäftsmethoden und den Trivialpatenten gewidmet.

Im siebten Kapitel werden verschiedene Ansätze für eine Verbesserung des aktuellen Patentsystems vorgestellt und beurteilt. Zum Ende des Kapitels erfolgt ein eigener Vorschlag.

Kapitel acht beschäftigt sich mit den Anmeldezahlen ausgewählter Softwareunternehmen. Es werden die Anmeldzahlen vor dem Europäischen Patentamt in den Jahren 2000 bis 2006 dargestellt. Anschließend werden die Anmeldungen der einzelnen Firmen einer genaueren Analyse unterzogen. Das Kapitel schließt mit einer Stellungnahme und Bewertung der Anmeldzahlen.

In Kapitel neun folgt die Abbildung eines Interviews mit Dr. Bernhard Fischer der SAP Global IP Group zum Thema computerimplementierte Erfindungen.

Das Fazit mitsamt einer kurzen Zusammenfassung beschließt schließlich in Kapitel 10 diese Arbeit.

2. Allgemeine Überlegungen zum Patentschutz

Bevor in Punkt 3 der Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen erläutert wird, erfolgen nachstehend einleitende allgemeine Überlegungen zum Patenschutz.

Das Patent als Schutzrecht geistigen und gewerblichen Eigentums ist in Deutschland noch relativ jung, so datiert das erste einheitliche deutsche Patentgesetz von 1877. Gegenstand des Patentrechts ist der Schutz technischer Erfindungen. Ein Patent gewährt zur Förderung des technischen, wirtschaftlichen und sozialen Fortschritts dem Anmelder einer patentfähigen Erfindung ein ausschließliches Recht, die Erfindung wirtschaftlich zu verwerten.

Wichtiges Argument für die positive Wirkung des Patentschutzes ist die sogenannte Belohnungstheorie . Nach dieser steht dem Erfinder für seine Erfindung ein Anspruch auf Gegenleistung von Seiten der Allgemeinheit zu. Aufgrund ihrer nützlichen Erfindungen sei es angebracht, den Erfindern zeitlich begrenzte Monopolstellungen einzuräumen. Mit diesem Monopol soll es Unternehmen ermöglicht werden, höhere Gewinne zu realisieren als dies in einer Konkurrenzsituation möglich wäre. Die so erzielten Gewinne sollen die entstandenen Investitionen in Forschung und Entwicklung ausgleichen.

Ohne Schutz der Erfindungen wäre es einem Wettbewerber leicht möglich die Produkte zu imitieren. Dies würde dazu führen, dass den Unternehmen keine Refinanzierung der Forschungs- und Entwicklungskosten möglich wäre und daher auch kein Anreiz bestünde, diese Ausgaben überhaupt zu tätigen.

Das Monopol des Erfinders und die damit verbundenen Gewinne gehen zu Lasten der Wettbewerber, die vom Wettbewerb ausgeschlossen sind und den Verbrauchern, die einen höheren Preis zahlen müssen als, wenn eine Konkurrenzsituation auf dem Markt bestehen würde. Diesem Nachteil lässt sich allerdings entgegnen, dass die Herstellung neuartiger Produkte erst durch Monopolgewinne ermöglicht wird.

Als weiterer Vorteil des Patentsystems gilt die Offenbarung im Rahmen der Patentanmeldung. Bei der Offenbarungstheorie steht das Zugänglichmachen des neuen technischen Wissens durch den Erfinder gegenüber der Allgemeinheit im Vordergrund. Dieses Zugänglichmachen ist die Voraussetzung für die Erteilung eines Patents. Die so zur Verfügung stehenden Erkenntnisse könnten für weitergehende Entwicklungen früher genutzt werden, als dies der Fall wäre, wenn der Erfinder sie geheim halten würde.

Die Offenbarung durch die Patentanmeldung spielt somit eine entscheidende Rolle bei der Schaffung neuer Technologien. Alternativ zur Offenbarung bestünde die Möglichkeit, dass die Erfinder versuchen, ihr Wissen vor der Öffentlichkeit und somit auch der Konkurrenz zu verbergen. Genau diese Situation soll durch das Patent verhindert werden. Daher wird dem Erfinder von Seiten der Allgemeinheit für die Offenbarung das Patent als ausschließliches Recht gewährt.

Ob die genannte Legitimation des Patentschutzes auch noch in heutiger Zeit Geltung hat, erscheint fraglich. In der ökonomischen Lehre verfestigt sich zunehmend die Meinung, dass Patente nicht mehr nur als Monopole zu betrachten sind.

So haben neben dem klassischen Schutz vor Imitationen die Blockademöglichkeit der Konkurrenz und der Zugewinn an technologischer Reputation zu einer Verschiebung der Motivationslage bei den Unternehmen geführt. Zusätzlicher Beweggrund für das Errichten eines sogenannten „Patentpools“ dürfte bei vielen Unternehmen die Absicht sein, im Wege von Kreuzlizenzen die Patente der Konkurrenz nutzen zu können.

3. Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen

Bevor unter 3.2. der Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen nach Internationalen Abkommen erläutert wird, erfolgt nachstehend zunächst einmal die Darstellung des Patentschutzes für computerimplementierte Erfindungen nach deutschem Recht.

3.1. Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen nach deutschem Recht

3.1.1. Patentierungsvoraussetzungen

Da es keine speziellen Regelungen für die Patentierung computerimplementierter Erfindungen gibt, muss anhand der allgemeinen Patentierungsvoraussetzungen entschieden werden, ob diese Erfindungen patentierbar sind. Nach § 1 Abs. 1 PatG werden Patente für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.

3.1.1.1. Erfindung

Eine Definition des Begriffs Erfindung ist im PatG nicht zu finden. Durch die Rechtsprechung des BGH im Fall „Rote Traube“ ist allerdings eine Begriffsbestimmung definiert worden. Danach ist unter einer patentierbaren Erfindung eine Lehre zum technischen Handeln zu verstehen, wobei technisches Handeln wiederum als ein planmäßiges Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur unmittelbaren Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges zu verstehen ist. Weitergehend hat der BGH in seinen Entscheidungen stets betont, dass es sich um eine Lehre auf dem Gebiet der Technik handeln müsse.

3.1.1.2. Neuheit der Erfindung

Eine Erfindung gilt nach § 3 Abs. 1 PatG als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehörte, der alle Kenntnisse umfasste, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden war. Zugänglich machen bedeutet, dem Durchschnittsfachmann die objektive Möglichkeit zu verschaffen, das Wesen der Erfindung zu erkennen und die technische Lehre mit seinem Fachwissen ausführen zu können.

Hier stellt sich die Frage, welcher Natur diese Kenntnisse sein dürfen. Kommen hierfür nur technische Kenntnisse in Betracht oder genügen bereits Kenntnisse allgemeiner Art, so dass eine Lösung, die sich nur in einem nicht-technischen Merkmal vom Stand der Technik unterscheidet, als neu zu gelten hätte. Entscheidend für diese Frage ist, ob unter dem Stand der Technik nur die Gesamtheit aller technischen oder auch der nichttechnischen Kenntnisse zu sehen ist.

In § 3 PatG wird Abs. 1 wird ausdrücklich auf den Begriff der „Technik“ Bezug genommen. Nach dem Wortlaut sind somit Kenntnisse technischer Natur gefordert. Weiterhin ist der Begriff der zum Stand der Technik gehörenden Kenntnisse umfassend zu verstehen. Es handelt sich hierbei letztlich um Informationen, insbesondere technische Informationen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind.

Hieraus folgt, dass nicht-technische Bestandteile nicht am Stand der Technik gemessen werden können. Daher kann eine Erfindung nicht als neu anerkannt werden, die sich vom Stand der Technik nur in einem untechnischen Bestandteil unterscheidet. In ihren technischen Merkmalen gehört sie bereits dem Stand der Technik an und ist damit nicht neu im Sinne des Patentrechts.

Die Tatsache, dass der Öffentlichkeit nicht zugängliche technische Lehren als nicht zum Stand der Technik gehörend anzusehen sind, kann dazu führen, dass Software auch nach dem Inverkehrbringen nicht zum Stand der Technik gehört. Die in einer Software erhaltenen Informationen sind dann der Fachwelt zugänglich gemacht, wenn ein Fachmann sie ohne unzumutbaren Aufwand entschlüsseln kann. Ob dies bei Verkauf oder Vermietung von Software der Fall ist, erscheint fraglich.

Der Erfindungsgedanke einer Software besteht in der Regel in der Anwendung eines neuen Algorithmus, der für den Fachmann gewöhnlich dann erkennbar ist, wenn die Software im Quellcode oder in sonstiger menschenlesbarer Form vertrieben wird. Wird Software nach dem Open-Source-Modell vertrieben, gehört sie somit zweifelsohne zum Stand der Technik, da dieses Modell gerade die Veröffentlichung des Sourcecodes voraussetzt.

Üblicherweise wird Software aber in kompilierter Form und ohne Quelltexte, also nur in maschinenlesbarer Form vertrieben. Um hier die zu Grunde liegenden Idee und Grundsätze nachzuvollziehen, gibt es zwei Wege:

- entweder wird die Software durch Dekompilierung wieder in eine menschenlesbare Form gebracht
- oder es wird versucht, anhand von Testläufen die zu Grunde liegenden Algorithmen nachzuvollziehen.

Auch nach einer Dekompilierung erweist es sich als problematisch die Software zu verstehen, da der dekompilierte Quelltext nicht dem Original entspricht. Viele Algorithmen sind selbst mit ausführlichen Kommentaren im Original-Quelltext nur mit erheblichem Aufwand zu verstehen, ein Verständnis der unkommentierten, dekompilierten Fassung ist um Größenordnungen schwieriger. Die Analyse ist somit äußerst kompliziert und zeitaufwendig.

Umstritten ist, wie hoch der Aufwand beschaffen sein muss, der einer Vorbenutzung entgegensteht. Zwar kann der Aufwand aus Sicht eines Fachmannes unzumutbar erscheinen, jedoch aus Sicht eines konkurrierenden Herstellers möglicherweise gerechtfertigt sein. Das EPA verneinte in der Mikrochip-Entscheidung eine neuheitsschädliche Vorbenutzung, wegen der Aufwändigkeit des Verfahrens, das in der Größenordnung von Mannjahren liege.

Aufgrund des Dekompilierungsverbots in § 69c Abs. 1 Nr. 2 UrhG kann offen bleiben, ob der Aufwand unzumutbar hoch ist und somit kein Zugänglichmachen vorliegt. Die Dekompilierung bedarf nach § 69c Abs. 1 Nr. 2 UrhG der Zustimmung des Urhebers bzw. ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 69e UrhG möglich. So ist eine Dekompilierung nur zur Herstellung der Interoperabilität gestattet. Dem Erwerber von Software ist es untersagt, die Software durch Dekompilierung zu untersuchen und somit den Erfindungsgehalt festzustellen. Ein öffentliches Zugänglichmachen liegt daher nicht vor.

Als weitere Möglichkeit zum Nachvollziehen der einer Software zu Grunde liegenden Grundsätze wurden obenstehend Testläufe genannt. Diese sind nach § 69d Abs. 3 UrhG zwar ohne Zustimmung zulässig, jedoch ist es dadurch praktisch unmöglich, die zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze eines Programms zu ermitteln.

Das Inverkehrbringen von Software, ausgenommen der Vertrieb durch das Open-Source-Modell, ist somit keine neuheitsschädliche Vorbenutzung, wodurch der Stand der Technik nicht bereichert ist. Dadurch ist es möglich, dass die in einer Software enthaltene Erfindung nachträglich vom Hersteller oder sogar einem Konkurrenten patentiert wird. Um sich davor zu schützen sind Software-Firmen praktisch dazu gezwungen ihre Produkte durch Patente schützen zu lassen.

3.1.1.3. Erfinderische Tätigkeit

Gemäß § 4 PatG gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht naheliegend aus dem Stand der Technik ergibt. Bislang war nicht hinreichend geklärt, nach welchen Prinzipien computerimplementierte Erfindungen auf ihr Beruhen auf erfinderischer Tätigkeit zu untersuchen sind. Insbesondere war fraglich, ob die Erfindungshöhe nur mit technischen Anspruchsmerkmalen oder auch mit Merkmalen nicht-technischer Natur begründet werden kann.

Der BGH legt in seiner Entscheidung „Elektronischer Zahlungsverkehr“ dar, dass eine Begründung der Erfindungshöhe unter Rückgriff auf nicht-technische Anspruchsmerkmale mit Sinn und Zweck des Patentrechts nicht in Einklang zu bringen sei. Ließe man ein solches Vorgehen zu, könnte eine in einem technischen Bestandteil zwar neue, aber in naheliegender Weise computerimplementierte Erfindung dadurch die erforderliche Erfindungshöhe erlangen, dass die Lösung dem Fachmann in ihren nicht-technischen Teilen vorenthalten wird. Damit würde eine Erfindung, die gewerbliche Anwendbarkeit vorausgesetzt, die aus einem technischen, aber nahe gelegten und einem untechnischen, aber innovativen Teil besteht, patentierbar. Gerade dies versucht § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG jedoch zu vermeiden. Das oben beschriebene Vorgehen könne nicht mit dem Sinn und Zweck des Patentrechts in Einklang gebracht werden, da es der Förderung technischer Innovationen entgegensteht. Nicht-technische Innovationen sind keine Erfindungen i.S.d. Patentrechts und dürfen dessen Schutz daher auch nicht zugänglich sein. Folglich muss der zur Begründung der Erfindungshöhe erforderliche Beitrag zum Stand der Technik ein technischer sein. Ein untechnisches Merkmal ist für die Bestimmung der Erfindungshöhe daher unbeachtlich, wenn es keinen Bezug zu einem technischen Merkmal aufweist und auch nicht zur Umschreibung eines solchen beiträgt.

3.1.1.4. Gewerbliche Anwendbarkeit

Nach § 5 Abs. PatG gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann. Dieses Erfordernis wird bereits erfüllt, wenn nur die Möglichkeit zur Herstellung oder Nutzung des Erfindungsgegenstandes auf irgendeinem gewerblichen Gebiet besteht.

3.1.2. Ausschluss von der Patentierbarkeit nach § 1 Abs. 3 PatG

Nach § 1 Abs. 3 PatG werden nicht als Erfindungen i.S.d. § 1 Abs. 1 PatG angesehen: Entdeckungen, wissenschaftliche Theorien, mathematische Methoden, ästhetische Formschöpfungen, Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen und die Wiedergabe von Informationen. Für diese Bereiche ist gemäß § 1 Abs. 4 PatG eine Patentierung nur insoweit ausgeschlossen, als für die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten „als solche“ Schutz begehrt wird. Die sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss der genannten Gegenstände vom Patentschutz wird überwiegend durch das Fehlen einer technischen Lehre gesehen.

Von besonderer Bedeutung für die Patentierung computerimplementierter Erfindungen ist der Patentierungsausschluss von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen „als solche“ in § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG. Es stellt sich somit die Frage, wann ein Programm für Datenverarbeitungsanlagen „als solches“ vorliegt und wann es sich um Erfindungen handelt, bei denen Software lediglich als Implementierungsmittel benutzt wird.

Nach einer Meinung in der Literatur , die die Ausnahme des § 1 Abs. 4 PatG restriktiv auslegt, ist lediglich die Ausdrucksform des Quellcodes von der Patentierung ausgeschlossen, um vorrangig zwischen Urheber- und Patentrecht abzugrenzen. Derartige Patentansprüche auf Software als linguistisches Konstrukt sind bislang allerdings nicht erteilt worden. Nicht von der Patentierung ausgeschlossen ist dagegen die Funktionalität einer Erfindung, wenn sie über Implementierung eines technischen Verfahrens auf einem Computer abläuft. Programme für Datenverarbeitungsanlagen „als solche“ werden somit als nicht nichttechnische Programme verstanden. Der Umkehrschluss daraus lautet, dass die Patentierung von Computerprogrammen möglich ist, wenn diese das Merkmal der Technizität erfüllen.

In diese Richtung geht auch die neuere Rechtsprechung des BGH , die die Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln verlangt, damit die beanspruchte Lehre nicht unter den Patentierungsausschluss des § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG fällt. Als technisch in diesem Sinne sei ein Problem dann zu qualifizieren, wenn es notwendigerweise den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges erfordere. Die Ermittlung des von einer Erfindung gelösten technischen Problems werde dabei nicht allein durch die zu Grunde liegende Aufgabe definiert, sondern habe danach zu erfolgen, ob die beanspruchte Lehre neu und erfinderisch ist. Die in der Patentschrift angegebene Aufgabe ist demgegenüber als solche nicht maßgeblich, sondern lediglich ein Hilfsmittel für die Ermittlung des objektiven technischen Problems.

Nach Ansicht der Rechtsprechung sind Computerprogramme patentierfähig, wenn feststellbar ist, dass die Software einen über das notwendige Zusammenspiel mit der Hardware hinausgehenden technischen Inhalt aufweist. Somit muss der Software neben der Ansteuerung der Hardware eine weitere technische Funktion zukommen, damit sie dem Patentschutz zugänglich ist.

Liegt einem Teil der beanspruchten Lehre die Lösung eines konkreten technischen Problems zu Grunde, so findet der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG keine Anwendung. Greift weiterhin eine Lehre bei der Lösung eines konkreten technischen Problems auf Inhalte zurück, die gemäß § 1 Abs. 3, 4 PatG „als solches“ von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind, hat dies keine Auswirkung auf ihre Stellung als patentfähige Erfindung i.S.d. § 1 Abs. PatG.

3.1.3. Erfordernis der Technizität

Das Erfordernis der Technizität bzw. das Vorliegen eines technischen Charakters ist zwar keine in § 1 ff. PatG festgeschriebene Patentierungsvoraussetzung, jedoch ergibt sich diese u.a. aus dem Ausschlusskriterium des § 1 Abs. 3, 4 PatG, der nur nichttechnische Bereiche nennt oder aus dem Verweis auf den Stand der Technik in §§ 3 und 4 PatG.

Die fehlende gesetzliche Definition führt nach einer Fachmeinung in der Literatur zu einer Rechtsunsicherheit, so dass dieses Merkmal von ihr sogar als ungeeignet für die Beurteilung der Patentfähigkeit angesehen wird.

Allerdings kommt dem Erfordernis der Technizität in der Praxis des DPMA und des EPA, besonders im Hinblick auf die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen, eine besondere Bedeutung zu. Aus diesem Grunde wird dieses Merkmal nachstehend näher erläutert.

Nach der Entscheidung „Rote Traube“ des BGH ist eine erfinderische Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges als technisch anzusehen. Weiterhin erklärte der BGH darin auch, dass der Technikbegriff vor dem Hintergrund des aktuellen Technikverständnisses auszulegen sei. Dahingehend stellte der BGH in seiner Logikverifikation-Entscheidung auch klar, dass der Technikbegriff nicht statisch sei. Der BGH beurteilt Fragen nach der Technizität einer Erfindung getrennt von der Problematik des Patentierungsausschusses und unter Verwendung eines anderen Prüfungsmaßstabs.

Mit der Kerntheorie und der Gesamtbetrachtungslehre stehen bei der Beurteilung der Technizität zwei Lehren zur Verfügung. Die Kerntheorie geht davon aus, dass es bei der Feststellung der Technizität nur auf den Kern des Erfindungsgedankens ankommt, durch welchen sich die Erfindung vom Stand der Technik unterscheidet. Eine patentfähige Erfindung lag demnach nur vor, wenn deren als neu und erfinderisch beanspruchter Kern eine vollständige technische Problemlösung enthielt.

Der BGH wandte die Theorie seit der Entscheidung „Dispositionsprogramm“ aus dem Jahr 1976 an, gab diese allerdings mit der Entscheidung „Tauchcomputer“ 1992 nahezu vollständig auf. Von diesem Zeitpunkt an beurteilt der BGH die Technizität nach der Gesamtbetrachtungslehre, die von den Beschwerdekammern des EPA bereits seit 1986 angewendet wird.

Bei der Gesamtbetrachtungslehre erfolgt die Beurteilung nach der Gesamtheit aller - sowohl technischen als auch nicht-technischen - Anspruchsmerkmale. Demnach ist eine Lehre patentfähig, wenn alle Anspruchsmerkmale in ihrer Kombination aus Sicht des relevanten Fachmanns als Lehre zum technischen Handeln anzusehen sind. Dabei dürfen einzelne Anspruchsmerkmale bei sachgerechten Gründen unterschiedlich gewichtet werden. Werden nicht-technische Merkmale zu einem technischen Gegenstand hinzugefügt, ändert dies nichts an dessen technischem Charakter.

Die bei der Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen im Vordergrund stehende Frage, wann ein konkretes technisches Problem i.S.d. Prüfungsansatzes mit technischen Mitteln gelöst wird, bzw. wann Problem bzw. Mittel als technisch anzusehen sind, beantwortet der BGH auch in der jüngeren Rechtsprechung nach dem klassischen Ansatz aus der „Rote-Traube-Entscheidung“, nämlich der Notwendigkeit des Einsatzes beherrschbarer Naturkräfte zur Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges.

Danach kommt einer Erfindung technischer Charakter zu, wenn das ihr zu Grunde liegende Problem notwendigerweise den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges erfordert, und das Mittel zur Lösung dieses Problems notwendig den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte beinhaltet. Der unmittelbare Einsatz beherrschbarer Naturkräfte ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandeskräfte ist dabei nicht erforderlich. Für den erforderlichen Einsatz beherrschbarer Naturkräfte genügt es nicht, wenn bei einer Erfindung die Informationserfassung und -übermittlung mit Hilfe der elektronischen Datenverarbeitung vorzunehmen ist.

Unter speziellem Fokus auf das Erfordernis der Technizität werden nachfolgend die wichtigsten Entscheidungen des BGH und des BPatG im Bereich computerimplementierter Erfindungen seit 1976 dargestellt.

3.1.4. Entscheidungspraxis des BGH und des BPatG

In der Entscheidung „Dispositionsprogramm“ von 1976 befasste sich der BGH zum ersten Mal mit der Thematik computerimplementierte Erfindungen und stellte fest, dass eine bloße Organisations- und Rechenregel zwar eine Anweisung zu planmäßigem Handeln darstellt und dass die Befolgung dieser Anweisung zu einem kausal übersehbaren Ergebnis führt, es jedoch an einem Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung dieses Erfolges fehle. Die Regel war somit nicht technisch.

In der Entscheidung zur Sache „Fehlerortung“ von 1978 beurteilte der BGH den Sachverhalt nach der sogenannten „Kerntheorie“. Nach dieser inzwischen aufgegebenen Theorie sollte es bei der Beurteilung des technischen Charakters einer Lehre auf den Kern des Erfindungsgedankens ankommen. Inhalt des Patentanspruchs in der Sache Fehlerortung waren Verfahren und Anordnung zur Ortung von Fehlern in einer Datenverarbeitungsanlage. Die Nichtpatentierbarkeit wurde in dieser Entscheidung damit begründet, dass der Hauptanteil der Lehre in der untechnischen Organisationsregel läge.

Im darauffolgenden Verfahren „Antiblockiersystem“ hatte der BGH über einen Anspruch, der auf ein aus mechanischen, elektrischen und elektronischen Elementen bestehendes Verfahren bezogen war, welches zur Regelung druckmittelbetätigter Fahrzeugbremsen auch den Einsatz eines Rechenprogramms beinhaltete, zu entscheiden. Der BGH hob mit seiner Entscheidung ein Urteil des BPatG auf und begründete das Vorliegen eines technischen Programms mit dem programmgesteuerten Einsatz berechen- und beherrschbarer Naturkräfte, durch den eine Aufeinanderfolge genau bestimmter technischer Einzelmaßnahmen abliefe.

Die anschließenden Entscheidungen „Walzabteilung“ und „Flugkostenminimierung “ standen noch unter dem Einfluss der Kerntheorie. Aufgrund dieser wurde eine Patentierfähigkeit verneint, da es sich wegen des prägenden Charakters des Rechenprogramms nicht um patentfähige Gegenstände handelte.

Mit der „Seitenpuffer-Entscheidung“ von 1991 begann ein Abrücken von der Kerntheorie. In dem beanspruchten Verfahren zum Betreiben eines hierarchisch gegliederten, mehrstufigen Arbeitsspeichersystems und einer Schaltungsanordnung zur Durchführung des Verfahrens wurde vom BGH eine patentfähige technische Lehre erkannt. Begründet wurde dieses Vorliegen damit, dass sich die Lehre nicht in der Auswahl, Gliederung und Zuordnung von Daten erschöpfte, sondern das unmittelbare Zusammenwirken der Elemente der Datenverarbeitungsanlage beträfe. Aufgegeben wurde mit dieser Entscheidung die in dem Urteil „Dispositionsprogramm“ aufgestellte Forderung, dass der technische Charakter einer Lehre davon abhängig ist, dass dieser neu, fortschrittlich und erfinderisch ist.

In der Entscheidung „Chinesische Schriftzeichen“ aus dem gleichen Jahr lehnte der BGH die Patentierung eines Verfahrens zur Speicherung von Daten und Steuerkriterien in der Speichereinheit einer Eingabeeinrichtung für chinesische Schriftzeichen ab, weil im Vordergrund die Ordnung der zu verarbeitenden Daten nach bestimmten Merkmalen stand. Dies war nicht, wie gefordert, ein Verfahren technischer, sondern lediglich gedanklicher Art.

Fortgesetzt wurde die Entscheidungspraxis des BGH durch die Entscheidung „Tauchcomputer“ . Mit dieser wandte sich der BGH vollends von der Kerntheorie ab, um von nun an den Anmeldegegenstand in einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Ein Verfahren sollte dann patentfähig sein, wenn eine enge Beziehung zwischen der Rechenregel und den zur Umsetzung verwendeten Mitteln bestände.

Mit der Entscheidung „Logikverifikation“ aus dem Jahre 1999 erreicht der BGH eine Wendemarke in der Rechtsprechung zu computerimplementierten Erfindungen. Der Entscheidung lag ein Verfahrensanspruch zur hierarchischen Logikverifikation hochintegrierter Schaltungen zu Grunde, der die Herstellung von Computerchips erleichtert. Das BPatG hatte den technischen Charakter des Verfahrens noch abgelehnt und den BGH aufgefordert, Abgrenzungskriterien zwischen dem Patentschutz zugänglicher technischer Erfindungen und vom Patentschutz frei bleibender geistiger Leistungen zu schaffen. Der BGH stellt in seinem Urteil klar, dass der Technikbegriff des Patentrechts nicht statisch, sondern für Modifikationen zugänglich sei, sofern die technologische Entwicklung und ein daran angepasster Patentschutz dies erforderten. Für den konkreten Fall bedeutete dies, dass auch solche Programme patentfähig waren, deren Lehre durch eine auf technischen Überlegungen beruhende Erkenntnis und deren Umsetzung geprägt war.

Das auf „Logikverifikation“ nachfolgende Urteil „Sprachanalyseeinrichtung“ behandelte einen Sachverhalt, in dem eine in bestimmter Weise eingerichtete Datenverarbeitungsanlage als Vorrichtung beansprucht wurde. Der 17. Senat des BPatG hatte wiederum eine Rechtsbeschwerde mit dem Ziel der Rechtsfortbildung zugelassen. Der BGH sah den technischen Charakter der Vorrichtung und somit eine patentfähige Erfindung als gegeben, da die programmtechnische Einrichtung des Rechners diesem nur neue Eigenschaften hinzufügte. Diese wären jedoch irrelevant, da sie dem Rechner seinen technischen Charakter nicht nehmen könnten. Durch dieses Urteil wurde die Patentierfähigkeit computerimplementierter Erfindungen stark ausgeweitet.

Im Jahre 2001 befasste sich der BGH in der Entscheidung „Suche fehlerhafter Zeichen“ mit einem Verfahren und Computersystem zur Suche fehlerhafter Zeichenketten in einem Text. In dem Beschluss führte der BGH aus, dass nicht jede in computergerechte Anweisungen gekleidete Lehre als patentierbar angesehen werden könnte, wenn diese nur irgendwie über die Bereitstellung der Mittel hinausginge, die die Nutzung als Programm für Datenverarbeitungsanlagen erlaubten. Voraussetzung für die Patentierfähigkeit einer computerimplementierten Lehre wäre vielmehr, dass deren prägende Anweisungen der Lösung eines konkreten technischen Problems dienten. Läge das Problem auf einem anerkannten Gebiet der Technik könnte grundsätzlich von der Patentierung ausgegangen werden. In allen anderen Fällen verlangte der BGH die Prüfung, ob die auf Datenverarbeitung mittels eines Computers gerichtete Lehre im Hinblick auf die Zielsetzung des patentrechtlichen Schutzes die Patentierbarkeit rechtfertigte. Im konkreten Fall ging es um die Suche fehlerhafter Zeichenketten in einem Text, deren Patentierbarkeit verneint wurde, da es an der erforderlichen Technizität fehlte. Mit diesem Beschluss korrigierte der BGH die durch die Entscheidung „Sprachanalyseeinrichtung“ ausgeweitete Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen.

Das beanspruchte Verfahren in der BPatG-Entscheidung „Cyber-Cash-Verfahren“ vom April 2002 betraf den elektronischen Zahlungsverkehr. Die angemeldete Lehre handelte von einer sogenannten computerbezogenen Geschäftsmethode, ein elektronische Zahlungssystem, das durch Identifizierungscodes den Geldtransfer vor allem im Internet sicherer machen sollte. Das BPatG bejahte vorliegend die Technizität, da neben den geschäftlichen Inhalten in der Gesamtbetrachtung der beanspruchten Lehre die programmtechnische Durchführung des Verfahrens mit einem Rechnersystem unter Verwendung eines Identifizierungscodes in den Vordergrund träte. Der Umstand, dass beim beanspruchten Verfahren, auch geschäftliche Inhalte im Vordergrund standen, könnte ihm den erforderlichen Charakter einer technischen Erfindung nicht nehmen. Im Ergebnis verneinte das BPatG allerdings die Patentierbarkeit aufgrund des Fehlens der erfinderischen Tätigkeit, da sich das Verfahren am Anmeldetag für den Computerfachmann in nahe liegender Weise aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen ergäbe. In Zusammenhang mit der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit übernahm das BPatG mit der Erfordernis eines technischen Beitrages zum Stand der Technik eine Formulierung aus dem Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission vom Februar 2002, auf den später noch näher eingegangen wird.

Im Anschluss an diese Entscheidung bekräftigte der BGH in seinem Urteil „Elektronischer Zahlungsverkehr“ vom Mai 2004, dass Verfahren, die sich zur Erreichung des erfindungsgemäßen Erfolges auf ein Programm stützten, das eine Datenverarbeitungsanlage steuert, nicht schon wegen dieses Rückgriffs auf Methoden der elektronischen Datenverarbeitung patentierbar waren. Erneut wurde in der Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Feststellung der Lösung eines konkreten technischen Problems unabhängig davon zu erfolgen habe, ob die beanspruchte Lehre neu und erfinderisch sei. Hinsichtlich der Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit sei entscheidend, ob die beanspruchte Lehre Anweisungen enthalte die sich mit den bisherigen - dem Stand der Technik zugehörigen Lösungen - vergleichen ließen und welche dies seien.

In seinen beiden Entscheidungen „Anbieten interaktiver Hilfe“ und „Rentabilitätsermittlung“ vom 19.10.2004 thematisiert der BGH u.a. den Prüfungsmaßstab für das Vorliegen des geforderten technischen Charakters eines Anmeldegegenstandes im Hinblick auf Vorrichtungsansprüche. Der BGH hatte in seiner oben bereits genannten Entscheidung „Sprachanalyseeinrichtung“ entschieden, dass einer programmtechnisch eingerichteten Datenverarbeitungsanlage der erforderliche technische Charakter schon aufgrund des erforderlichen Energieeinsatzes und der intern auftretenden unterschiedlichen Schaltzustände ohne weiteres zukomme.

In den beiden Verfahren wurde nunmehr klargestellt, dass auch die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen, die in Vorrichtungsform beansprucht wird, voraussetzt, dass diese in ihren prägenden Anweisungen der Lösung eines konkreten technischen Problems dienen. Folglich genügt der technische Charakter der Vorrichtung als solcher nicht mehr, um diese als patentfähige Erfindung anzusehen. Damit wurde der Beurteilungsmaßstab bezüglich Vorrichtung und Verfahren vereinheitlicht.

Weiterhin wurde in der Entscheidung „Anbieten interaktiver Hilfe“ dargelegt, dass es der Patentierbarkeit einer Lehre nicht entgegenstände, dass sie auch „als solches“ vom Patentschutz ausgeschlossene Elemente zum Gegenstand habe. Sowohl bei dem Verfahren zur Rentabilitätsermittlung von medizinischen Geräten als auch in dem Verfahren zum Anbieten interaktiver Hilfe bei einem Internetshop wurde die Patentfähigkeit aufgrund des fehlenden technischen Charakters verneint.

Im Anschluss an die zuletzt genannten BGH-Entscheidungen stellte das BPatG in seinem Beschluss „Computerprogramm-Anspruch“ klar, dass auch Patentansprüche, die auf ein Computerprogramm mit Programmcode zur Durchführung eines technischen Verfahrens gerichtet sind, zulässig sind. Dies sei unabhängig davon, ob das Computerprogramm auf einem maschinenlesbaren Träger gespeichert ist, solange zum Ausdruck kommt, dass das Programm auf einem Computer ausgeführt wurde.

Diese Entscheidung des BPatG ist von besonderer Bedeutung, da Computerprogramm-Ansprüche dem Patentinhaber in der Praxis das Durchsetzen des Patents erheblich erleichtern. Würden diese nicht bestehen, wäre der Patentinhaber bei der Durchsetzung seines Patents gegen Hersteller oder Vertreiber patentverletzender Software auf mögliche Ansprüche wegen mittelbarer Patentverletzung aus den Verfahrensansprüchen angewiesen, die wiederum schwer nachweisbar sind. Stattdessen kann der Patentinhaber nun aus einer unmittelbaren Verletzung des Erzeugnispatents vorgehen. Diese liegt dann vor, wenn die Merkmale des Patentanspruchs in dem Verletzungsgegenstand zumindest der wesentlichen Wirkung nach i.S.d. § 14 PatG verwirklicht sind. Bereits das Herstellen, Anbieten oder Inverkehrbringen des geschützten Erzeugnisses ist dann rechtsverletzend, § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. So kann das Anbieten patentverletzender Computerprogramme über das Internet schon eine Patentverletzung darstellen. Damit ist die Rechtsverfolgung bedeutend erleichtert worden.

Aufgrund dieser Entscheidung wird es vermutlich zu vermehrten Patentanmeldungen kommen, bei denen der Patentanspruch auf ein Computerprogramm mit Programmcode zur Durchführung eines technischen Verfahrens gerichtet ist. Es ist nicht mehr nötig, Patentansprüche auf Verfahrens- oder Vorrichtungsansprüche zu beschränken, sondern kann diese mit einem Anspruch auf ein Computerprogramm kombinieren.

3.2. Patentschutz nach Internationalen Abkommen

Relevant für die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen sind von den internationalen Abkommen, die sich mit dem Schutz des geistigen Eigentums befassen, lediglich das TRIPS-Übereinkommen und das Europäische Patentübereinkommen. Der unter diesen Abkommen mögliche Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen wird daher nachfolgend erörtert. Das Hauptaugenmerk der Darstellung liegt dabei auf dem Patentschutz nach dem EPÜ.

3.2.1. TRIPS

Die Bedeutung der gewerblichen Schutzrechte im Rahmen der Neuordnung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen, wie sie von der World Trade Organisation entwickelt wurden, findet ihren Ausdruck in dem Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), das sogenannte TRIPS-Übereinkommen vom 15. April 1994, welches am 01.01.1995 in Kraft trat. Das Übereinkommen stellt ein besonderes völkerrechtliches Abkommen im Zusammenhang mit der Gründung der WTO dar.

In Teil II Abschnitt 5 Art. 27-34 enthält das TRIPS-Übereinkommen Regelungen zum Schutz von Patenten. Im Hinblick auf die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen ist besonders Art. 27 des Abkommens zu beachten. Dieser verlangt von den Mitgliedsstaaten, dass Patente auf allen Gebieten der Technik erhältlich sein sollen, vorausgesetzt sie sind neu, nicht naheliegend und gewerblich anwendbar. Dabei darf nicht nach technischen Gebieten diskriminiert werden. In der Vorschrift wird nicht definiert was unter „Gebieten der Technik“ zu verstehen ist. Jedoch wird aus ihr abgeleitet, dass Erfindungen technischen Charakter benötigen. Der Schutz ist für alle Gebiete der Technik zu gewähren, lediglich in Art. 27 Abs. 2, 3 sind Ausnahmen der Patentierfähigkeit genannt. Da in diesen beiden Absätzen keine Ausnahme für Computerprogramme vorgesehen ist, kann man daraus schließen, dass computerimplementierte Erfindungen bei Erfüllung der jeweiligen Patentierungsvoraussetzungen dem Patentschutz zugänglich sein müssen.

Teil II Abschnitt 1 des TRIPS-Übereinkommens enthält Regelungen zum Urheberrecht und den verbundenen Schutzrechten. In Art. 9 des Abschnittes 1 werden die Einhaltung des Berner Übereinkommens sowie der Umfang des Urheberrechtsschutzes dargelegt. Nach Art. 10 unterliegen Computerprogramme und Zusammenstellungen von Daten dem Berner Übereinkommen und somit dem Urheberrechtsschutz. Eine ausschließliche Zuordnung zum Urheberrecht ergibt sich daraus jedoch nicht. Daher ist kein Widerspruch zu Art. 27 und der Eröffnung des Patentschutzes für Computerprogramme festzustellen.

3.2.2. Das Europäischen Patentübereinkommen

Am 05.10.1973 wurde von 14 europäischen Staaten das Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ) unterzeichnet. Mit der hierzu ergangenen Ausführungsordnung (AOEPÜ) und mehreren Protokollen wurde ein gemeinsames Recht, die Patenterteilung für die Mitgliedsstaaten betreffend, geschaffen.

Auf Basis des EPÜ wurde am 07.10.1977 die Europäische Patentorganisation (EPO) gegründet, die derzeit über 32 Mitgliedsstaaten verfügt. Nach Art. 4 EPÜ ist die Organisation mit verwaltungsmäßiger und finanzieller Selbstständigkeit ausgestattet. Ihre Organisationen sind das Europäische Patentamt (EPA) mit Sitz in München und der Verwaltungsrat, der eine Überwachungsfunktion innehat.

Das EPA ist das Exekutivorgan der EPO und regelt die Erteilung von Patenten in deren Mitgliedsstaaten. Eine einzige europäische Anmeldung führt mithin zu einem Bündel nationaler Patente in den in der Anmeldung angegebenen Schutzstaaten. Das europäische Patenterteilungsverfahren besteht aus zwei Hauptschritten. Zunächst prüft das Amt, ob die Anmeldung alle Formalerfordernisse erfüllt und erstellt einen Recherchebericht. Dem schließt sich die Sachprüfung an. Das EPA prüft auf Antrag des Anmelders, ob die Erfindung den Erfordernissen des EPÜ entspricht und damit patentfähig ist. Nach Erteilung des Patents kann sich ein dritter Verfahrensschritt ergeben. Innerhalb von neun Monaten nach Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des europäischen Patents kann Einspruch gegen das Patent eingelegt werden.

3.2.2.1. Patentierungsvoraussetzungen

Nach Art. 52 Abs. 1 EPÜ erteilt das EPA Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik, sofern die Erfordernisse des Europäischen Patentübereinkommens erfüllt sind. So werden Patente nur für technische Erfindungen erteilt, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Die Prüfungsrichtlinien des EPA geben einen Anhaltspunkt für die Beurteilung von Patentanmeldungen.

3.2.2.1.1. Erfindung

Eine rechtliche Definition des Begriffs Erfindung ist im EPÜ ebenso wenig zu finden wie im BPatG. Gemäß der europäischen Rechtstradition ist der Patentschutz technischen Schöpfungen vorenthalten. Um patentfähig zu sein, muss der Gegenstand des Schutzbegehrens daher einen technischen Charakter aufweisen. Dies beinhaltet eine Lehre zum technischen Handeln, d.h. eine an den Fachmann gerichtete Anweisung, mit vorgegebenen technischen Mitteln eine bestimmte technische Aufgabe - und nicht etwa eine rein finanztechnische, marketingbezogene oder mathematische Aufgabe - zu lösen.

3.2.2.1.2. Erfordernis der Neuheit

Gemäß Art. 54 Abs. 1 EPÜ gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Den Stand der Technik bildet alles, was vor dem Anmeldetag der europäischen Patentanmeldung der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist, Art. 54 Abs. 2 EPÜ.

3.2.2.1.3. Erfinderische Tätigkeit

Eine Erfindung gilt gemäß Art. 56 EPÜ als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.

3.2.2.1.4. Gewerbliche Anwendbarkeit

Nach Art. 57 EPÜ gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann.

3.2.2.1.5. Ausschlussregelung des Art. 52 Abs. 2 EPÜ/Technizität

Nahezu wortgleich mit § 1 Abs. 3, 4 PatG enthält Art. 52 Abs. 2, 3 EPÜ eine Auflistung von Gegenständen und Tätigkeiten, die mangels technischen Charakters nicht als Erfindungen angesehen werden. Diese Liste enthält u.a. in Art. 52 Abs. 2 c) Verfahren für geschäftliche Tätigkeiten und Programme für Datenverarbeitungsanlagen. Die Ausschlussregelung ist gemäß Art. 52 Abs. 3 EPÜ eng auszulegen. Die aufgelisteten Gegenstände und Tätigkeiten sind nur dann nicht patentfähig, wenn sich die europäische Patentanmeldung oder das europäische Patent auf die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche beziehen. Nach Teil C Kapitel IV 2.3.6 der EPA-Prüfungsrichtlinien ist die Untersuchung einer computerimplementierten Erfindung nach den gleichen Maßstäben vorzunehmen, wie bei anderen Anmeldungsgegenständen auch. Computerimplementierte Erfindungen können daher patentierbar sein, wenn der beanspruchte Gegenstand einen technischen Charakter aufweist. Dies ist dann der Fall, wenn ein Computerprogramm beim Betrieb auf einem Computer eine weitere technische Wirkung hervorbringt, die über die normalen physischen Wirkungen hinausgeht. Das Programm ist nicht von der Patentierung ausgeschlossen, unabhängig davon, ob es allein oder als Aufzeichnung auf einem Datenträger beansprucht wird.

Aufgrund der besonderen Wichtigkeit des „technischen Charakters“ bzw. der „Technizität“ einer Erfindung, wird diesem Erfordernis in der nachfolgenden Darstellung der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des EPA das Hauptaugenmerk zukommen.

3.2.3. Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des EPA

Die Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts überprüfen die Entscheidungen des EPAs aus dem Erteilungs- und Einspruchsverfahren und legen dabei das EPÜ im Falle von Rechtsstreitigkeiten aus. Gemäß der gängigen EPA-Praxis und im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung sind computerimplementierte Erfindungen dann patentierbar, wenn sie einen erfinderischen technischen Beitrag zum Stand der Technik leisten.

Im Jahre 1986 befasste sich eine Beschwerdekammer des EPA zum ersten Mal mit der Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen. In der Entscheidung „VICOM“ wurde die Auffassung vertreten, dass eine Erfindung, die nach den herkömmlichen Kriterien der Patentierbarkeit patentfähig ist, nicht allein deshalb vom Schutz ausgeschlossen werden kann, weil für ihre Durchführung moderne technische Mittel in Form eines Computerprogramms verwendet werden. Entscheidend sei vielmehr eine Gesamtbetrachtung des Erfindungsgegenstandes. Weiterhin gelte allgemein, dass Ansprüche, die auf einen Rechner gerichtet sind, der so vorbereitet ist, dass er ein technisches Verfahren nach einem bestimmten Programm steuert oder ausführt, nicht als Anspruch auf ein Computerprogramm als solches erachtet werden und daher nicht aufgrund des Art. 52 Abs. 2 c), 3 EPÜ von der Patentierung ausgeschlossen werden darf.

In der ein Jahr später folgenden Entscheidung „Koch & Sterzel“ befasste sich das EPA mit einer Lehre, die sowohl technische als auch nichttechnische Merkmale enthielt und befand, dass diese Erfindungen nach dem EPÜ nicht von der Patentierung ausgeschlossen sind. Die Kammer bezog sich in ihrer Entscheidung auf die zu dieser Zeit vom BGH noch angewandte Kerntheorie und lehnte diese ab, da eine Erfindung nach ihrer Gesamtheit zu beurteilen sei.

Die Technische Beschwerdekammer befasste sich im Fall „Computerbezogene Erfindung/IBM“ erneut mit dem Patentierungsausschluss nach Art. 52 Abs. 2 c), 3 EPÜ. In ihrer Entscheidung befand die Kammer, dass ein Anspruch, der auf die Verwendung eines Computerprogramms zur Lösung einer technischen Aufgabe gerichtet ist, nicht vom Patentschutz ausgeschlossen ist. Weiterhin bestätigte sie die Auffassung aus der VICOM-Entscheidung, dass eine Erfindung nicht schon deshalb von der Patentierung ausgeschlossen werden könne, weil sie mithilfe eines Computerprogramms realisiert werde.

Im Jahre 1994 fand mit der Entscheidung „Universelles Verwaltungssystem/ SOHEI“ eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammern des EPA statt. Mit dieser Entscheidung wird für die Frage des Vorliegens einer schutzfähigen technischen Erfindung erstmals auf das ergänzend eingeführte Kriterium „technische Überlegungen“ abgestellt. Weiterhin stellte die Kammer fest, dass die Bejahung der Patentfähigkeit nicht durch ein zusätzliches Merkmal zunichte gemacht werden kann, das als solches selbst dem Patentierungsverbot unterliegen würde. In vorliegendem Fall geschieht dies durch Merkmale, die sich auf Verwaltungssysteme- und verfahren beziehen, die möglicherweise unter die nach Art. 52 Abs. 2, 3 EPÜ von der Patentierung ausgeschlossenen Verfahren für geschäftliche Tätigkeiten fallen. Vorliegend wurde der technische Charakter des Systems und somit die Patentfähigkeit bejaht.

In der nachfolgenden Entscheidung „Computerprogrammprodukt/IBM“ von 1998 wurde ausgeführt, dass der erforderliche technische Charakter auch in einem weiteren technischen Effekt liegen kann, der über die normale physikalische Wechselwirkung zwischen dem Programm und dem Computer hinausgeht, wobei der Effekt auch schon bekannt sein könne. Danach ist ein Computerprogrammprodukt - als eine Folge von Befehlen, durch die die Hardware bei geladenem Programm veranlasst wird, ein Verfahren durchzuführen, das zu einem bestimmten Ergebnis führt - als Erfindung i.S.d. § 52 Abs. 1 EPÜ patentierbar, wenn es neben der Bewirkung eines solchen technischen Effektes auch die anderen Erfordernisse des EPÜ erfüllt. Erstmalig muss sich der Patentanspruch somit nicht auf ein Verfahren oder eine Vorrichtung beziehen, sondern kann allein auf das Computerprogrammprodukt gerichtet sein.

In der Folgeentscheidung „Datenstruktur/Philips“ aus dem Jahr 2000 führte die Beschwerdekammer 3.5.2. den Begriff der „funktionellen Daten“ ein. Diese sind so definiert, dass sie inhärent die technischen Merkmale des Systems, hier eine Lesevorrichtung samt Aufzeichnungsträger, aufweisen, in dem der Aufzeichnungsträger verwendet wird. Da es bei den funktionellen Daten somit nicht um die Wiedergabe von Daten als solche gehe, fällt der benutzte Aufzeichnungsträger nicht unter den Patentierungsausschluss des Art. 52 Abs. 2 c), d) i.V.m. Abs. 3 EPÜ.

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