Formale Angebotsprüfung und Ausschluss von Angeboten (§§ 25 Nr. 1 VOB/A, VOL/A)

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Die Wertung im Offenen Verfahren:

C. Formale Anforderungen – erste Wertungsstufe:
1) § 25 Nr. 1 Abs. 1 - Zwingende Ausschlusskriterien:
Lit. a): Angebote, zu deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen
(§ 21 Nr. 1, Abs. 1, S. 1)
Lit. b: Angebote, die nicht unterschrieben sind (§ 21 Nr. 1, Abs. 2, S. 5)
Lit. c: Angebote, bei denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind (§ 21 Nr. 1 Abs. 3)
Lit. d: Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind (§ 21 Nr. 1 Abs. 4)
Lit. e: Angebote von Bietern, die verspätet eingegangen sind, es sei denn, dass der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind
Lit. f: Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben
Lit. g: Nebenangebote, soweit der Auftraggeber diese nach § 17 Nr. 3 Abs. 5 ausgeschlossen hat
2) § 25 Nr. 1 Abs. 2 - Fakultative Ausschlusskriterien:
Lit. a: Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten
(§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1)
Lit. b: Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden können (§ 7 Nr. 5)
Lit. c: Nebenangebote, die nicht auf besonderer Anlage gemacht worden oder als solche nicht deutlich gekennzeichnet sind (§ 21 Nr. 2)

D. Fazit

E. Literaturverzeichnis

F. Zeitschriften

G. Anhang
Mischkalkulation
Pauschal- / Einheitspreis
Doppelangebote

H. Internetquellen
Anlage 1: Direkte Gegenüberstellung der VOB/A und VOL/A 25

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die Regelung des § 25 VOL/A bzw. VOB/A betrifft die gleichsam zentralen und abschließenden Stufen des Vergabeverfahrens, in der die Angebote nach der rechnerischen Prüfung (§ 23) einer abschließenden Wertung^[1] unterzogen werden. Hier stellt sich einerseits der Erfolg oder auch der Misserfolg des Bieters heraus und zeigt sich andererseits, ob aus Sicht der Vergabestelle der gewünschte Einkauf zu den erwarteten Preisen realisiert werden kann. Das „ Offene Verfahren “ (EU-Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte) wie auch die „ Öffentliche Ausschreibung “ (Nationales Verfahren des Bundes oder der Länder) gliedert sich in eine Drei- bzw. Vier-Stufen-Prüfung^[2]

- die formale Prüfung auf Ausschlussgründe (erste Stufe - § 25 Nr. 1 VOB/A bzw. VOB/L)
- die Eignungsprüfung (zweite Stufe - § 25 Nr. 2 VOB/A bzw. VOB/L)
- die preisliche Angebotsprüfung (dritte Stufe - § 25 Nr. 3 VOB/A bzw. VOB/L)
- und die Zuschlagserteilung (vierte Stufe - § 25 Nr. 3 VOL/A),

deren aufeinander aufbauende Prüfungsabfolge über den formalen Ausschluss oder der weiterführenden Prüfung der Angebote entscheidet.

Mit der Einarbeitung der a-Paragraphen im Abschnitt 2 der Verdingungsordnungen im Jahr 2006 wurden europarechtlichen Prinzipien der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung - die in Artikel 2 der Vergabekoordinationsrichtlinie^[3] normiert sind, in nationales Recht umgesetzt. Die Umsetzung der EG-Sektorenrichtlinie^[4] führte zu den b-Paragraphen in Abschnitt 3. Die Abschnitte 2 bzw. 3 finden aber nur oberhalb der Schwellenwerte gem. § 2 VgV Anwendung.

In der vorliegenden Seminararbeit wird Bezug genommen auf die abschließende Bewertung der Angebote der Bewerber nach rein formalen Ausschlusskriterien (erste Prüfungsstufe) gem. §§ 25 Nr. 1 VOL/A unter Nennung der wesentlichen Unterschiede zur VOB/A und oberhalb der Schwellenwerte. Eine direkte Gegenüberstellung findet sich im Anhang.

B. Die Wertung im Offenen Verfahren:

Der Ausschluss von Angeboten aus formalen Gründen dient - wie bereits in der Einleitung angeführt - vor allem der Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenz, wobei der § 25 dabei eng an die Regelungen des § 21 Nr. 1 und Nr. 2 anknüpft, der die Anforderungen an den Inhalt der Angebote festlegt. § 25 Nr. 1 und Nr. 2 stehen in einem Vorrangverhältnis zu den nachfolgenden Regelungen, d. h. das die weitere Angebotsprüfung nicht mehr stattfinden muss bzw. darf (Ermessensregelung), wenn ein Angebot bereits den erforderlichen Inhalten des § 21 Nr. 1 nicht gerecht wird und daher nach § 25 Nr. 1 oder 2 auszuschließen wäre. Das Vorrangverhältnis hat somit Entlastungsfunktion für die Vergabestelle.

§ 25 Nr. 1 gliedert sich auf in die zwingenden Ausschlussgründe (Absatz 1) bei denen das Ermessen der Vergabestelle auf Null reduziert ist und die fakultativen Ausschlussgründe (Absatz 2), die ein Auswahlermessen über die Zulassung oder den Ausschluss einräumen.

C. Formale Anforderungen – erste Wertungsstufe:

Wie bereits erwähnt hat die Vergabestelle bei der Bewertung der Angebote im Hinblick auf die Ausschlussgründe des § 25 Abs. 1 lit. a bis g vom Grundsatz her keinen Entscheidungs-spielraum. Ein Ausschluss hat zwingend bei Vorliegen der Tatbestände zu erfolgen.^[5] Eine Wertung des Angebotes unter Missachtung der zwingenden Ausschlusskriterien würde zu einem strukturellen Konflikt mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz führen. Danach sind alle Angebote vorbehaltlos auf die formellen Kriterien hin zu überprüfen und gegebenenfalls auszuschließen. Insoweit ist die Vergabestelle innerhalb desselben Vergabeverfahrens zur systemgerechten Vorgehensweise verpflichtet.^[6] Eine Missachtung dieser Kriterien würde die Vergleichbarkeit der Angebote ausschließen und zu falschen Ergebnissen bei der Ausschreibung führen.^[7]

Trotz der klaren Ausgestaltung dieser Ausschlusstatbestände wurden auch in der Rechtsprechung z. T. Relativierungen in der Praxis anerkannt. Hierbei hatten Vergabestellen im Interesse sparsamer Beschaffungen günstige Angebote mit formalen Mängeln unter Missachtung des zwingenden Charakters der Vorschriften dennoch bewertet und bezuschlagt.

In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23.7.2003 – Verg 24/03 begründet das Oberlandesgericht den Grundsatz von Treu und Glauben aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch auch im Vergaberecht, hob die Entscheidung der Vergabekammer Düsseldorf über den Ausschluss eines Bieters wegen formaler Ausschlussgründe des Angebotes auf und führte das Angebot wieder der weiteren Prüfung durch die Vergabestelle zu. Zur Begründung führte das OLG Düsseldorf an, dass in der Vergangenheit die Vergabestelle die Vorschriften der formalen Angebotsprüfung missachtet hatte und somit dem bisherigen Bieterkreis die gewöhnliche Übung dieser Handlung suggerierte. Das Gebot des Bieters musste - trotz formeller Fehler die bei restriktiver Handhabung der Vorschriften zu einem Ausschluss geführt hätten - berücksichtigt werden. Noch^[8] stellt klar heraus, dass die langjährige Übung der Vergabestellen, zwingende Ausschlussgründe nicht als zwingend anzuwenden und ein Nachreichen fehlender Erklärungen zuzulassen, in Zukunft nicht mehr anzuerkennen sein wird. Insbesondere dann, wenn die langjährige Übung eine rechtswidrige Praxis der Vergabestelle darstellt.

1) § 25 Nr. 1 Abs. 1 - Zwingende Ausschlusskriterien:

Lit. a): Angebote, zu deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen (§ 21 Nr. 1, Abs. 1, S. 1)

Wesentliche Preisangaben fehlen, wenn diese für die Angebotswertung bedeutsam sind^[9]. Dabei kommt es bei der Ermittlung darauf an, ob die Preise und damit das gesamte Angebot nachvollzogen werden können.

Die Vorschrift fordert hier das Fehlen einer „ wesentlichen Preisangabe “ zum Ausschluss eines Angebots. Die im Vergleich dazu in Bezug genommene Vorschrift des § 21 forderte demgegenüber die „Angabe von Preisen“. Die Vorschrift stütz sich dabei auf das Erfordernis des für den späteren Vertrag konstitutionierenden Merkmals des schuldrechtlichen Austauschverhältnisses (Synallagma). In der Rechtsliteratur und – kasuistik stehen sich zwei Ansichten gegenüber.

I. Nach der herkömmlichen Auffassung soll übertriebener Formalismus durch das Aufstellen einer „ Bagatellschwelle “^[10] überwunden werden, die die harte Sanktion des zwingenden Angebotsausschlusses schmälern soll. Es wird in der VOL/A das Fehlen einer „wesentlichen Preisangabe“ gefordert, nicht nur eines Einzelpreises oder einer Zwischensumme im Angebot. Vielmehr liegt der Maßstab für das Merkmal der Wesentlichkeit in der Nachvollziehbarkeit des Gesamtangebotes^[11] aus den angegebenen Einzelpreisen und der damit einhergehenden Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten. Gefordert wird aber, dass die gesamte Kalkulation stimmig und damit nachvollziehbar ist.^[12]

II. Die Gegenauffassung vertritt die Ansicht, sämtliche Angebote mit fehlenden, auch nur untergeordneten Preispositionen, zwingend auszuschließen mit dem Hintergrund, das diese fehlenden Einzelpositionen bei der späteren Angebotsprüfung auf die Angemessenheit der gesamten Kalkulation eine Rolle spielen könnten.^[13]

Ein deutlicher Unterschied besteht zwischen den VOB/A und VOL/A allein schon im Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S.3 VOB/A, der den Ausschluss von Angeboten verlangt, die die Preise nicht enthalten, wohingegen es in den VOL/A wesentliche Preisangaben sind.

Der BGH hat in einem Beschluss vom 18.5.2004^[14] zu der VOB/A eine Entscheidung über sog. Mischkalkulationen getroffen. Diese Entscheidung ist auch auf die VOL/A übertragbar. Danach benennt ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, nicht die von ihm verlangten Preise und das Angebot ist von der Wertung auszuschließen. Bei sogenannten „ Nullpositionen “ oder äußert unrealistischen Preisen (z. B. 0,01 €) muss der Auftraggeber daher aufklären, ob es sich hier um eine Mischkalkulation handelt.

Insoweit lässt § 25 VOL/A einen gewissen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage nach der Wesentlichkeit der Angaben zu. Die unterschiedliche Handhabung erklärt sich aus der unterschiedlichen Funktion der Preise. Die VOB/A geht vom Grundsatz des Einheitspreisvertrages aus (§ 5 Nr. 1), da die Einzelpositionen mit den dort angegebenen Preisen relevant sind.

Lit. b: Angebote, die nicht unterschrieben sind (§ 21 Nr. 1, Abs. 2, S. 5)

Eine fehlende Unterschrift bedeutet, dass das Angebot nicht ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages nach § 145 BGB darstellt. Ist ein Angebot daher nicht unterschrieben worden, ist dessen Ausschluss zwingend; eine fehlende Unterschrift kann nicht nachgeholt werden. Die Unterschrift ist für die Wirksamkeit eines Angebotes von grundlegender Bedeutung. Gefordert wird die Originalunterschrift, um den Anforderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und den damit einhergehenden Bedingungen zum rechtmäßigen Abschluss eines Vertrages genüge zu tun. Insbesondere den §§ 145, 126 BGB bzgl. „Bindung an den Antrag“ und „Schriftform“. Die Unterschrift stellt klar, dass es sich hier um ein verbindliches Angebot des Bieters handelt. Dabei ist zu Beachten, dass die Unterschrift nicht als elektronisches Faksimile (eingescannte Unterschrift) abgegeben werden kann und gleichwohl nicht die Anforderungen an die Schriftform gem. § 126 BGB erfüllt.^[15] Ohne Unterschrift des Bieters würde die Zuschlagserteilung durch die Vergabestelle die Vertragsofferte darstellen, die vom Bieter angenommen oder abgelehnt werden könnte, was nicht im Sinne des Vergaberechts läge. Wird das Angebot nach den Bestimmungen des § 21 Nr. 1 Abs. 2, s. 5 auf elektronischem Weg übermittelt, so ist es mit einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetzt und entsprechenden Anforderungen des Auftraggebers oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetzt zu versehen. Damit erst wird die Authentizität der Unterschrift sowie deren Urheberschaft belegt.^[16] Die Bestätigung der Vergabestelle über den Zuschlag darf jedoch per einfacher Mail erfolgen.

§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 S.5 (i.V.m. § 23 Nr. 1 lit. b) ist eine nicht disponible Formvorschrift, die ohne jede Ausnahme den Ausschluss nach sich zieht.^[17] Dabei kommt es zur Beurteilung nur auf die objektive Tatsachenlage an.

Abzugrenzen davon ist die Frage, ob eine etwa geleistete Unterschrift rechtsverbindlich ist, also ob sie von jemandem geleistet wurde, der zur Abgabe der Erklärung für den Bieter befugt war. Entgegen der früheren Fassung wird nicht mehr eine rechtsverbindliche Unterschrift gefordert. Alle Anforderungen des BGB im Bezug auf Vertretungs-, Anscheins- und Duldungsvollmacht finden Anwendung und ein Angebot kann gewertet werden, wenn der Bieter es gegen sich gelten lassen muss.^[18] Gleichermaßen müssen Unterschriften auch auf allen anderen geforderten weiteren Erklärungen, die gemäß der Ausschreibung gefordert und unterschrieben beigelegt werden müssen, vorhanden sein und führen beim nicht vorhanden sein zum Angebotsausschluss.

Lit. c: Angebote, bei denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind (§ 21 Nr. 1 Abs. 3)

Nicht zweifelsfrei und eindeutig erkennbare Änderungen des Bieters an seinen (eigenen) Eintragungen müssen im Rahmen der Vergleichbarkeit der Angebote und der Chancengleichheit der Bieter untereinander zwingend zum Ausschluss des Angebotes führen. Es besteht hier gleichwohl kein Ermessen der Vergabestelle^[19]. Ein unterbliebener Ausschluss würde daher im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB als Verletzung subjektiver Rechte anzusehen sein.^[20] Die Motivation dieser harten Sanktion besteht in der möglichen Irreführung der Vergabestelle durch bewusste Mehrfacheintragungen von Angaben durch den Bieter und der unzureichenden Unkenntlichmachung der nicht mehr gültigen Eintragungen. Es soll durch die restriktive Anwendung dieser Vorschrift verhindert werden, dass der Zuschlag auf ein zweifelhaftes und unklares Angebot erfolgt, welches nach Vertragsschluss zu Auslegungsfragen und –diskussionen führen könnte, die eine ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erschweren.

[...]

^[1] Vgl. VK Bund, Beschluss v. 13.7.2000 – VK 2-12/00, Seite 11: „Vier Wertungsphasen“

^[2] Noch, in: Müller-Vrede VOL/A § 25 Rn. 2

^[3] Richtlinie über die Koordination der Verfahren zu Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vom 31. März 2004, (VKR) RL 2004/18/EG

^[4] Richtlinie zur Koordination der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste vom 31. März 2004, RL 2004/17/EG

^[5] Vgl. OLG Schleswig, Beschluss v. 30.6.2005 – 6 Verg 5/05

^[6] Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.7.1989 – 4 B 130.89

^[7] Noch, in: Müller-Vrede VOL/A § 25 Rn. 22; vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss v. 9.11.2005 – 1 Verg 4/05, VergabeR 2006, 223

^[8] Noch, in: Müller-Vrede VOL/A § 25 Rn. 24

^[9] VK Bund, Beschluss vom 4.9.2000, VK 2-24/00

^[10] Vgl. VÜA Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 3.12.1997 – 424-84-41-16/97

^[11] Vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss v. 5.7.2006 – 1 Verg 1/06

^[12] Vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss v. 5.7.2006 – 1 Verg 1/06; VK Münster, Beschluss v. 17.11.2005 – VK 21/05 Seite 7, zu sog. Rekalkulationstabellen

^[13] Vgl. VK Bund, Beschluss v. 6.2.2001 – VK 1-3/01; auch BGH, Urteil v. 8.9.1998 – X ZR 85/97, BauR 1998, 1249 (1251)

^[14] BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergR 2005, S. 473

^[15] Vgl. VÜA Bayern, Beschluss v. 10.3.1999 – VÜA, VergabeE V-2-9/98

^[16] Vgl. VK Berlin, Beschluss v. 12.11.2004 – VK 1-58/04

^[17] Noch, in: Müller-Vrede VOL/A § 25 Rn. 49; vgl. auch zum zwingenden

Ausschluss: VK Bund, Beschluss v. 4.10.2004 – VK 3-152/04; vgl. zum fehlenden Ermessen: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.11.2003 – Verg 22/03, VergR 2004, 248

^[18] Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 20.7.2004 – 11 Verg 14/04

^[19] Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.11.2003 – Verg 22/03, VergR 2004, 248; VK Bund, Beschluss v. 4.10.2004 – VK 3-152/04

^[20] Noch, in: Müller-Vrede VOL/A § 25 Rn. 67