Gaststättenrecht und Gewerberecht. Gewerbeuntersagung und Auswirkungen des ProstG auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit.

Gliederung der Arbeit

1.Teil: Die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 GewO
I. Gliederung
II. Literaturverzeichnis
III. Die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 GewO

2.Teil: Auswirkungen des ProstG auf die Unzuverlässigkeit
II. Literaturverzeichnis
III. Auswirkungen des ProstG auf die Unzuverlässigkeit

1.Teil: Die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 GewO

I. Gliederung

II. Literaturverzeichnis

Friauf, Karl Kommentar zur Gewerbeordnung, Kommentar

Stand 2003

Landmann, Robert; Rohmer, Gustav Gewerbeordnung, Kommentar

Stand 2003

Marcks, Peter Die Untersagungsvorschrift des § 35 GewO

München 1986

Michel, Elmar; Kienzle, Werner Das Gaststättengesetz, Kommentar

14.Auflage, 2003

Sieg, Harald; Leifermann,Werner; Gewerbeordnung, Kommentar

Tettinger, Peter 5. Auflage, München 1988

Tettinger, Peter; Wank, Rolf Gewerbeordnung, Kommentar

6.Auflage, 1999 München

Aufsätze

Laubinger, H. Walter Die gewerberechtliche Untersagung und ihre Folgen

VR 1998, S. 145

III. Die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 GewO

A. Allgemeines

§ 35 GewO ist zentrale Untersagungsnorm des Gewerberechts, da sie die Fälle der unzuverlässigen Gewerbeausübung sanktioniert. § 35 GewO ist nur auf das stehende Gewerbe anwendbar^[1]. Sofern also der Gewerbetreibende verschiedene Arten von Betriebsformen (Reisegewerbe, Marktgewerbe, stehendes Gewerbe) in Kombination betreibt, untersagt § 35 GewO nur das stehende Gewerbe. Eine analoge Anwendung auf die anderen Betriebsarten ist nicht zulässig^[2]. Darüber hinaus betrifft § 35 GewO die Ausübung von erlaubnisfreiem Gewerbe, so daß § 15 II GewO nicht einschlägig ist^[3].

§ 35 VIII GewO regelt das Verhältnis des § 35 GewO zu anderen Vorschriften. Sofern danach besondere Untersagungs- oder Betriebschließungsvorschriften bestehen oder eine schon erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit zum Beispiel gemäß § 15 GastG, § 47 WaffG oder § 4 ApoG zurückgenommen oder widerrufen werden kann, wird § 35 GewO verdrängt^[4].

Die Untersagung muß sich auf das konkret ausgeübte Gewerbe beziehen. Maßgebend ist nicht die spezifische Form des Gewerbes, sondern die Gewerbeart, zu der einzelne Betrieb zuzuordnen ist^[5]. Die Gewerbeuntersagung ist nach Auffassung des BVerwG ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung^[6] und gilt zeitlich unbegrenzt^[7].

Unterschieden wird zwischen der einfachen Gewerbeuntersagung, der Untersagungserstreckung und der Untersagung nach § 35 VII a GewO, wonach die Untersagung auch gegenüber dem Vertretungsberechtigten und dem Betriebsleiter im Betrieb des Gewerbetreibenden ergehen kann.

B. Die einfache Gewerbeuntersagung iSv. § 35 I 1 GewO

Gemäß § 35 I 1 ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der Im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Bei dieser Untersagung handelt es sich um eine gebundene Entscheidung^[8]. Liegen die Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung vor, so muß die Behörde eingreifen.

I. Voraussetzungen

1. Ausübung eines Gewerbes

Erforderlich ist zunächst gemäß § 35 I 1 GewO, daß im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung das Gewerbe tatsächlich ausgeübt wird. Das ist der Fall wenn es schon begonnen und noch nicht wieder aufgegeben worden ist^[9]. Um eine erneute Betriebsaufnahme zu verhindern, kann gemäß § 35 I 3 GewO ausnahmsweise nach Betriebsaufgabe (zBsp: Verkauf, Verpachtung, Einstellung) ein Untersagungsverfahren fortgesetzt werden, wenn die Betriebsaufgabe nach Einleitung des Untersagungsverfahrens erfolgt. Für das anfängliche Fehlen der Gewerbeausübung ist § 35 GewO nicht anwendbar^[10].

2. Unzuverlässigkeit

Weiterhin müssen Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit begründen. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung entscheidend^[11]. Das bedeutet, daß die spätere Wiedererlangung der Zuverlässigkeit die Rechtmäßigkeit der Untersagung nicht berührt.

Demgegenüber ist eine Anfechtungsklage gegen eine Untersagungsverfügung, deren Voraussetzungen bei Erlaß noch nicht vorlagen und erst während des gerichtlichen Verfahrens eintreten, unbegründet. In diesem Fall ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vor Gericht entscheidend, da die Untersagungsverfügung ein Dauerverwaltungsakt ist^[12].

3. Schutz der Allgemeinheit oder Beschäftigter

Da die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder im Betrieb Beschäftigter ergehen soll, bedarf es einer entsprechenden Gefährdung von Rechtsgütern. Nicht jede Rechtsgutsgefährdung führt zu einer Untersagungsverfügung. Es muß vielmehr um besonders wichtige Rechtsgüter handeln^[13]. Dazu zählen vor allen Dingen Leben Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Vermögen und Umweltschutz. Ausreichend ist eine abstrakte Gefährdung dieser Rechtsgüter^[14].

4. Erforderlichkeit

Erforderlich ist die Untersagung, wenn zum Schutz der Rechtsgüter keine andere Maßnahme ausreicht. Hier entscheidet sich unter anderem die Frage, ob eine Voll- oder nur eine Teiluntersagung auszusprechen ist. Als unbestimmter Rechtsbegriff unterliegt die Einschätzung der Behörde hinsichtlich der Erforderlichkeit der vollen gerichtlichen Kontrolle^[15]. Die Behörde hat keinen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum. Ob also eine gänzliche oder nur teilweise Untersagung ausgesprochen werden soll, ist eine reine Rechtsfrage^[16]. Die Volluntersagung ist ein schwerwiegender Eingriff in die vom Grundgesetz geschützte Berufs- und Gewerbefreiheit. Aufgrund des Ultimaratio-Grundsatzes bzw. der Verhältnismäßigkeit ist deshalb die vollständige Untersagung nur dann auszusprechen, wenn die durch den Gewerbetreibenden verursachte Gefährdung der Allgemeinheit und der im Betrieb Beschäftigten nicht durch andere, weniger belastende Maßnahmen abgewendet werden können^[17]. Als weniger belastende Maßnahme kommt die Teiluntersagung in Betracht, soweit sie einen ausreichenden Schutz bietet. Dabei ist jedoch zu beachten, daß auch die Teiluntersagung für den Betroffenen ebenso schwere Auswirkungen haben kann, wie eine gänzliche Untersagung^[18], so daß noch Abmahnungen, Auflagen oder Bußgeld in Erwägung zu ziehen sind. Auch eine Untersagung gemäß § 35 VIIa GewO konnte als mildere Maßnahme im Einzelfall in Frage kommen.

a. Volluntersagung:

Eine Volluntersagung ist zu erlassen, wenn die Unzuverlässigkeit zum Beispiel auf Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Steuerschulden, mangelnde Sachkunde oder Geisteskrankheit, körperliche Mängel, Trunk- oder Rauschgiftsucht, grobe Unsauberkeit oder Verwahrlosung sowie Verstöße gegen zivil- oder wettbewerbsrechtliche Vorschriften beruht^[19]. In diesen Fällen wäre unter Umständen eine Teiluntersagung nicht geeignet, um diese Gefährdungen abzuwenden^[20]. Andererseits ist die vollständige Untersagung rechtswidrig, wenn aufgrund der Teiluntersagung die Gefährdung der Allgemeinheit und der im Betrieb beschäftigten beseitigt werden kann^[21].

b. Teiluntersagung:

Bedeutung erlangt die Teiluntersagung vor allen Dingen, wenn der Gewerbetreibende sozialversicherungsrechtliche Verpflichtungen verletzt ^[22] . Zum Beispiel kann ein Beschäftigungsverbot für bestimmte Arbeitnehmer ausgesprochen werden, wenn der Gewerbetreibende die Beiträge zur Sozialversicherung nicht geleistet hat, soweit auch ohne diese Arbeitnehmer der Gewerbebetrieb fortgeführt werden kann ^[23] . Soweit mangelnde Sachkunde die Unzuverlässigkeit begründet, kann die Teiluntersagung darin liegen, daß dem Betroffenen die Ausübung bestimmter schwieriger oder gefahrbringender Tätigkeiten verboten wird ^[24] . Möglich ist die Teiluntersagung auch dann, wenn der gewerbetreibende sich die Unzuverlässigkeit Dritter bei der Gewerbeausübung anzulasten ist ^[25] . Infolge dessen kann die Teiluntersagung gemäß § 35 VII a GewO zum Gegenstand haben, daß sich der Gewerbetreibende von seinem Stellvertreter oder dem Betriebsleiter trennen muß ^[26] .

Bei einer GmbH kann zum Beispiel eine Untersagungsverfügung gegen den Geschäftsführer gemäß § 35 VII a GewO das geringere Mittel sein, da andernfalls bei einer Untersagung gegenüber der juristischen Person, diese ihren Betrieb einstellen müßte und somit viele Arbeitsplätze betroffen wären ^[27] .

5. Adressat

Die Untersagungsverfügung ist grundsätzlich an den Gewerbetreibenden zu richten ^[28] . Ausnahmsweise kann sie bei Strohmann Verhältnissen sowohl gegen den Hintermann als auch gegen den Strohmann ergehen, da beide als Gewerbetreibenden zu betrachten sind ^[29] . Bei Personengesellschaften ist die Untersagungsverfügung nur an den unzuverlässigen Gesellschafter zu richten. Die anderen Gesellschafter könne sich von diesem Gesellschafter trennen und das Gewerbe alleine fortführen. Bei Juristischen Personen hat die Untersagungsverfügung an diese zu erfolgen ^[30] . Der Geschäftsführer einer GmbH oder der Vorstand der AG wären die falschen Adressat.

6. Formelle Gesichtspunkte

Die Zuständigkeit ergibt sich aus § 35 VII GewO. Verfahrensrechtliche muß beachtet werden, daß gemäß § 35 IV GewO die dort genannten Körperschaften gehört werden sollen. Da es sich hierbei um eine Sollvorschrift handelt, ist nur ausnahmsweise bei vorliegen eines wichtigen Grundes (S.2 Gefahr in Verzug) die Anhörung nicht durchzuführen ^[31] .

II. Rechtswirkungen der Untersagung

Die Volluntersagung gemäß § 35 I 1 bewirkt die Verpflichtung zur Einstellung des Betriebes^[32]. Sie verbietet dem Gewerbetreibenden die weitere selbständige Ausübung seiner bisherigen Gewerbeart im stehenden Gewerbe^[33]. Die Einstellung muß der Gewerbetreibende gemäß § 14 GewO anzeigen. Jede weitere Ausübung des Gewerbes ist rechtswidrig. Die gewerberechtliche Genehmigung erlischt jedoch nicht^[34]. Bei Teiluntersagung darf der Betroffene nur im erlaubten Umfang tätig werden. Im übrigen kann er einer nicht selbständigen Tätigkeit nachgehen

C. Die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 I 2 GewO (Untersagungserstreckung)

I. Allgemein

Nach dieser Vorschrift kann die Untersagung auf unselbständige Tätigkeiten oder auf andere Gewerbearten erweitert werden. Das gilt gleichermaßen für Teil- und Volluntersagung^[35].

Erstreckung auf unselbständige Tätigkeiten:

In Frage kommt die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragten Person (Betriebsleiter). Es kann sogar die Untersagung auf leitende unselbständige Tätigkeiten in sämtlichen Gewerbebereichen erfolgen^[36].

Erstreckung auf andere selbständige Gewerbetätigkeiten:

Die Erstreckung kann sich auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe des Gewerbetreibenden erstrecken. Insbesondere bei Straftaten, Verletzung steuerlicher Pflichten oder wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit ist diese Maßnahme zu ergreifen.

II. Voraussetzungen

1. Keine Ausübung der Tätigkeit

Die Erweiterung wird im Gegensatz zur Gewerbeuntersagung nach § 35 I 1 GewO vorsorglich ereilt. Das bedeutet, daß die von Untersagung betroffenen Gewerbetätigkeiten noch nicht ausgeübt werden dürfen^[37]. Werden sie schon ausgeübt, dann richtet sich die Untersagung nach § 35 I 1 GewO.

2. Untersagung

Es muß zunächst eine Untersagung nach § 35 I 1 GewO vorliegen, da die erweiterte Gewerbeuntersagung akzessorisch ist^[38]. Die Untersagungserstreckung erfolgt demnach zusätzlich zur einfachen Gewerbeuntersagung.

[...]

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^[1] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 3

^[2] Sieg/ Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 2

^[3] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 242

^[4] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 245

^[5] Landmann / Rohmer, GewO, § 35 RN 81

^[6] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 118; BVerwG, GewArch 1991, 110, 111

^[7] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 153

^[8] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 118

^[9] Sieg/ Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 8

^[10] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 16

^[11] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 122

^[12] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 124

^[13] Landmannn / Rohmer, GewO, § 35 RN 76; Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 2

^[14] Landmann / Rohmer, GewO, § 35 RN 77

^[15] Landman / Rohmer, GewO, § 35 RN 77

^[16] Michel / Kienzel, § 35 RN 82

^[17] Michel / Kienzel; Marcks, Die Untersagungsvorschrift des § 35 GewO, RN 80

^[18] Michel / Kienzel, § 35 RN 82

^[19] Tettinger / Wank, GewO, § 35 R 138; Marcks, Die Untersagungsvorschrift des § 35, RN 81

^[20] Michel / Kienzel, § 35 RN 83

^[21] Laubinger, VR 1998, 145, 183

^[22] Sieg / Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 36

^[23] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN; Friauf, GewO, § 35 RN 145

^[24] Michel / Kienzel, § 35 RN 83

^[25] Friauf, GewO, § 35 RN 145

^[26] Marcks, Die Untersagung des § 35 GewO, RN 81

^[27] Sieg / Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 33

^[28] Sieg / Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 30

^[29] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 130; BVerwGE 65, 12

^[30] BVerwG, GewArch 1996, 241, 242

^[31] Sieg / Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 62

^[32] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 158

^[33] Sieg / Leifermann / Tettinger, GewO, § 35 RN 34

^[34] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 164

^[35] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 140

^[36] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 149

^[37] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 140

^[38] Tettinger / Wank, GewO, § 35 RN 141