Die Herausforderungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes für Arbeitgeber

Inhaltsverzeichnis

Vorwort II

Inhaltsverzeichnis III

Abkürzungsverzeichnis VI

Abbildungsverzeichnis IX

Literaturverzeichnis X

A Einleitung
I. Problemstellung
II. Vorgehensweise

B Theoretische Grundlagen
I. Rechtliche Regelungen vor Einführung des AGG
II. Grundlage des Gesetzes
III. Relevante Vorschriften des AGG für den Arbeitgeber
1. Begriffsbestimmungen
a) Unmittelbare Benachteiligung
b) Mittelbare Benachteiligung
c) Belästigung
d) Sexuelle Belästigung
e) Anweisung zur Diskriminierung
2. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung
a) § 7 AGG - Benachteiligungsverbot
b) § 2 AGG - Anwendungsbereich des Benachteiligungsverbotes
c) Zulässige unterschiedliche Behandlung
aa) § 8 AGG - wegen beruflicher Anforderungen
bb) § 9 AGG - wegen der Religion oder Weltanschauung
cc) § 10 AGG - wegen des Alters
3. Organisationspflichten des Arbeitgebers
4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das AGG

C Die Pflichten des Arbeitgebers im Detail
I. § 11 AGG - Stellenausschreibung
II. § 12 AGG - Die Obliegenheiten des Arbeitgebers
1. Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligung
2. Benachteiligung durch einen Beschäftigten
3. Benachteiligung durch Dritte
III. § 13 AGG - Beschwerderecht / Einrichtung einer zuständigen Stelle
IV. § 16 AGG - Maßregelungsverbot

D Die Risiken für Arbeitgeber im Detail
I. Gefahren der Benachteiligung durch § 7 Abs. 1 AGG
1. Zugang zur Erwerbstätigkeit - Das Bewerbungsgespräch
a) Geschlecht
b) Behinderung
c) Religion, Weltanschauung und sexuelle Identität
2. Benachteiligung während des Beschäftigungsverhältnisses
3. Kündigung
4. Betriebliche Altersvorsorge
II. Rechtsfolgen durch Verstoß gegen das AGG
1. Unwirksamkeit von Bestimmungen in Vereinbarungen gem. § 7 Abs. 2 AGG
2. Die Verletzung vertraglicher Pflichten gem. § 7 Abs. 3 AGG
3. Leistungsverweigerungsrecht gem. § 14 AGG
4. Entschädigung und Schadensersatz gem. § 15 AGG
a) Schadensersatz
b) Entschädigung von immateriellen Schäden
c) Entschädigung bei der Anwendung kollektivrechtlicher
Vereinbarungen
III. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 11 AGG
1. Beweislast und Schadensersatz
2. Rechte des Betriebsrats
IV. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 12 AGG
V. Rechte des Betriebsrats und der Gewerkschaft nach § 17 Abs. 2 AGG

E Strategien für Arbeitgeber
I. Warum Strategien für den Arbeitgeber so wichtig sind
II. Erste Schritte
III. Auswahlprozess
1. Stellenausschreibung
2. Sichtung der Bewerbungsunterlagen
3. Bewerberauswahl
4. Das Ablehnungsschreiben
5. Aufträge an Dritte
IV. Laufendes Beschäftigungsverhältnis
1. Schulungen
2. Informationsbeschaffung über Benachteiligungen im Betrieb
3. Benachteiligung durch Beschäftigte und Dritte
4. Beförderung
5. Prozesse, Verträge und Maßnahmen innerhalb des Betriebs
6. Versicherungen
V. Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen
1. Diskriminierende Kündigung
2. Betriebsbedingte Kündigung
3. Sozialplanansprüche
4. Beendigung ohne Kündigung
VI. Zusammenfassung
Anhang XIV

Vorwort

Die vorliegende Diplomarbeit wurde im Wintersemester 2006/2007 sowie im Sommersemester 2007 zur Erreichung des Grades Diplom - Wirtschaftsjuristin (FH) im Fachbereich Wirtschaftsrecht angefertigt.

Die Aktualität des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hat mich besonders an dem Thema interessiert. Man konnte fast täglich neue Artikel in der Presse darüber finden. Meist mit sehr kritischem Inhalt. So sind diejenigen, die das Gesetz betrifft, einer großen Rechtsunsicherheit ausgesetzt. Dadurch bot es sich an, sich einmal genauer mit dem Gesetz auseinander zu setzen. Diese Auseinandersetzung erfordert arbeitsrechtliche sowie personalwirtschaftliche Kenntnisse, was bezogen auf mein Studium, ideal ist.

In der Arbeit wird vorwiegend, zur besseren Lesbarkeit, die männliche Form genutzt. Das soll keinerlei Diskriminierung darstellen. Weibliche Personen möchten sich damit genauso angesprochen fühlen.

Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Müller, der sich spontan zur Betreu- ung einer arbeitsrechtlichen Diplomarbeit angeboten hat und immer sehr hilfs- bereit war, sowie Herrn Prof. Dr. Rogmann für die Übernahme der Zweitprüfer- schaft. Bedanken möchte ich mich auch bei allen, die mich während der DiplomarbeitsPhase unterstützt haben Wolfenbüttel, der 25. März 2007

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Stellenanzeige

Literaturverzeichnis

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A Einleitung

I. Problemstellung

Kaum ein anderes Gesetz hat mit seiner Einführung soviel mediales Interesse geweckt wie das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG).¹Die Europa- rechtskonformität ist in einigen Bereichen des Gesetzes stark umstritten², Be- zeichnungen wie „Gesetzgebung auf Ikea-Niveau“³kamen auf. So teilte kürzlich der EU-Kommissar Wladimir Spidla auf Anfrage der Grünen-Fraktion im EU- Parlament mit, dass das AGG wegen der mangelhaften Umsetzung nun auf dem Prüfstand der EU stehe.⁴

Der deutsche Gesetzgeber (im Nachfolgenden nur Gesetzgeber genannt) blieb von Kritik nicht verschont. Die Umsetzung der vier EG-Richtlinien, auf deren Grundlage das Gesetz geschaffen wurde, erfolgte verspätet. So wurde die Bundesrepublik zweimal wegen Nicht-Umsetzung verurteilt und es drohten ho- he Strafzahlungen.⁵Man hatte den Eindruck, das Gesetz sollte schnell, wenn nicht gar übereilt, eingeführt werden. Dem Gesetzgeber unterliefen schon vor Inkrafttreten formelle und inhaltliche Fehler, sodass die erste Änderung nicht lange auf sich warten ließ.⁶Für Aufruhr in der Fachpresse sorgte auch, dass das AGG in seinem Inhalt umfassender ist, als es die Richtlinien vorschreiben. So sehen die Richtlinien z. B. keine solche Sanktionsregelung vor, wie es der Gesetzgeber in § 15 AGG umgesetzt hat.⁷

Für die Arbeitgeber fängt damit ein neues Zeitalter an, denn die Beschäftigten sind jetzt so gut geschützt wie nie zuvor. Viel thematisiert ist in diesem Zusammenhang der Prozess des Einstellungsverfahrens. Es fängt schon bei den Stellenausschreibungen an. So dürfen die Stellen nur noch für beide Geschlechter ausgeschrieben werden, Altersbegrenzungen dürfen dort ebenso wenig hinein wie das Verlangen eines Bewerbungsfotos. Die Bewerber müssten eine solch anonyme Bewerbung abgeben, dass es nicht möglich ist, das Geschlecht, die Herkunft oder das Alter usw. zu erkennen.

Erst dann dürfte der potentielle Arbeitgeber wirklich abgesichert sein. Aber es ist eben nicht nur dieser Themenbereich. Durch die Einführung des § 12 AGG erwarten den Arbeitgeber neue Maßnahmen und Pflichten. Doch was genau bedeuten dieser Paragraph und auch das ganze Gesetz für Arbeitgeber? Worauf müssen sie sich einstellen? Welche Pflichten muss der Arbeitgeber genau erfüllen und was ist darunter zu verstehen? Was passiert, wenn man das Gesetz nicht oder nicht ausreichend beachtet? Welche Strategien gibt es, damit der Arbeitgeber auf der „sicheren Seite“ ist?

II. Vorgehensweise

Kapitel B wird sich mit den Hintergründen und rechtlichen Grundlagen des Ge- setzes beschäftigen. Der erste Teil befasst sich mit der Rechtslage vor Einfüh- rung des AGG, der zweite Teil mit den rechtlichen Grundlagen, auf denen das AGG basiert. Im dritten Teil werden die wichtigsten Vorschriften für den Arbeit- geber vorgestellt.

Kapitel C widmet sich der genauen Betrachtung der im Gesetz festgehaltenen Pflichten für Arbeitgeber. Hierbei geht es um die Frage, welche Vorschriften was für Pflichten mit sich bringen und welche Auswirkungen sie haben. Zur Auslegung der Vorschriften werden Kommentare verschiedener Autoren heran- gezogen.

Daraus resultierend befasst sich Kapitel D mit den Risiken des Arbeitgebers, falls er die Vorschriften des AGG nur unzureichend oder gar nicht umsetzt.

Auch hier werden die entsprechenden Vorschriften näher ausgelegt. Gegenstand von Kapitel E sind dann mögliche Strategien für den Arbeitgeber. Hier wird behandelt, ob es ausreicht, wenn die Stellenausschreibungen den Anforderungen angepasst werden, oder ob und in wie weit das AGG auf die Organisationsstrukturen des Betriebes Einfluss nimmt. Daraus resultierend werden Strategien für den Arbeitgeber vorgeschlagen.

B Theoretische Grundlagen

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz trat am 18.08.2006 in Kraft.⁸Damit wurden neue Gesetzesvorschriften erlassen, die vor allem für Arbeitgeber eine große Bedeutung haben. Die Vorschriften erstrecken sich u.a. auf die Arbeitsbedingungen und die Organisation des Betriebes. In diesem Abschnitt soll eine kurze Übersicht darüber gegeben werden, warum dieses Gesetz erlassen wurde, wie die rechtliche Grundlagen vor dem AGG waren und welche gesetzlichen Vorschriften für die Arbeitgeber von Bedeutung sind.

I. Rechtliche Regelungen vor Einführung des AGG

Der Arbeitnehmer war nicht ungeschützt in der Zeit vor dem AGG. Es lassen sich Vorschriften innerhalb verschiedener Gesetze (z. B. BGB, TzBfG, SGB IX) finden und es gab ein Gesetz, welches das Ziel verfolgte, die Würde von Män- nern und Frauen durch den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz zu wahren.⁹

Einige dieser Vorschriften wurden durch das Inkrafttreten des AGG abgeschafft, einige bestehen auch heute noch.

Art. 3 GG¹⁰legt die Gleichheit vor dem Gesetz fest. Demnach sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich (Absatz 1). Gemäß Absatz 2 sind Männer und Frauen gleich und Absatz 3 Satz 1 verbietet die Benachteiligung wegen des Geschlechts, der Abstammung, Sprache, Heimat und Herkunft, des Glaubens, der religiösen oder politischen Anschauung.

Satz 2 des gleichen Absatzes verbietet die Benachteiligung wegen Behinderung. Die Absätze 2 und 3 untersagen sowohl mittelbare als auch unmittelbare Diskriminierungen, soweit kein Rechtfertigungsgrund im Einzelfall besteht.¹¹Diese Regelung besteht natürlich auch weiterhin.

§ 611 a BGB a. F.¹²bezog sich auf die geschlechtsbezogene Benachteiligung. Inhalt dieser Vorschrift war, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeits- verhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder Kündigung nicht wegen des Geschlechts benachteiligen darf. Auch diese Vorschrift kannte bereits einen Rechtfertigungsgrund gem. § 611 a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Diese Vorschrift wurde durch das AGG abgeschafft, findet sich aber inhaltlich in ihm wieder.

§ 611 b BGB a. F. verbot die Benachteiligung von Frauen oder Männern bei der Ausschreibung des Arbeitsplatzes. Diese Vorschrift hat nun in gestraffter Form in § 11 AGG in Verb. mit § 7 AGG seinen Niederschlag gefunden. Im Gegensatz zu dem vorherigen § 611 b BGB a. F. wurde auf den Zusatz „weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes“ verzichtet. Das bringe aber, laut Gesetzgeber, keine inhaltliche Änderung mit sich.¹³

§ 612 Abs. 3 BGB a. F. befasste sich bisher mit den Regelungen zur Entgelt- gleichheit hinsichtlich des Geschlechts. Diese Vorschrift wurde durch Inkrafttre- ten des neuen Gesetzes aufgehoben und findet sich nun in § 7 AGG in Verbin- dung mit den §§ 2 Abs. 1 Nr. 2 und 8 Abs. 2 AGG, auf alle Benachteiligungs- merkmale ausgeweitet, wieder.¹⁴

§ 2 Abs. 1 BeschäftigtenschutzG regelte, dass Arbeitgeber und Dienstvorgesetzte die Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz zu schützen haben. Dieser Schutz umfasste auch vorbeugende Maßnahmen. Eine derartige Regelung findet sich nun in § 12 Abs. 1 AGG wieder,¹⁵allerdings erstreckt sie sich auf alle verbotenen Benachteiligungen.¹⁶

§ 3 BeschäftigtenschutzG enthielt das Beschwerderecht für Arbeitnehmer. Da- nach konnte sich der betroffene Beschäftigte bei der zuständigen Stelle des Betriebes oder der Dienststelle beschweren, wenn er sich vom Arbeitgeber, Vorgesetzten, von anderen Beschäftigten oder von Dritten am Arbeitsplatz se- xuell belästigt fühlte. Diese Vorschrift findet sich in veränderter Fassung in § 13 AGG wieder.¹⁷

§ 4 Abs. 1 S. 1 BeschäftigtenschutzG verpflichtete den Arbeitgeber dazu, bei einer sexuellen Belästigung die im Einzelfall angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen, wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung, zu ergreifen. Diese Vorschrift hat in § 12 Abs. 3 AGG Eingang gefunden. Aller- dings müssen die Arbeitgeber jetzt geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen ergreifen, nicht nur angemessene. Auch hier erstreckt sich das Verbot des AGG auf alle Benachteiligungsformen, nicht nur auf die sexuelle Belästigung.¹⁸

Es gibt auch Benachteiligungsverbote in anderen Gesetzen, die weiterhin Anwendung finden.

Gemäß § 4 Abs. 1 TzBfG¹⁹darf ein Teilzeitbeschäftigter wegen der Teilzeitbe- schäftigung nicht schlechter behandelt werden, als ein vergleichbarer vollzeit- beschäftigter Arbeitnehmer. Mit dieser Vorschrift wurde die Richtlinie 97/81/EG

umgesetzt und hat auch nach Inkrafttreten des AGG Bestand.²⁰Interessant hierbei ist, dass im Gegensatz zum AGG der Arbeitnehmer grundsätzlich die volle Beweislast trägt.

In § 4 Abs. 2 TzBfG ist ein weiteres Diskriminierungsverbot enthalten. Ein be- fristet beschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Befristung nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer. Diese Vorschrift bleibt ebenfalls vom AGG unberührt. Die Beweislast entspricht hier dem des Absatzes 1.²¹In beiden Fällen ist es möglich, eine unterschiedli- che Behandlung vorzunehmen, wenn es sachliche Gründe dafür gibt.

§ 81 Abs. 2 SGB IX²²bestimmt die Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen. Danach dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen.

Auch § 75 Abs. 1 BetrVG²³(Grundsätze für die Behandlung von Betriebsange- hörigen) bleibt weiterhin bestehen und wurde sprachlich dem AGG angepasst.

Zusätzlich zu den gesetzlichen Vorschriften besteht der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser Grundsatz wurde bereits in der Recht- sprechung des Reichsarbeitsgerichts entwickelt.²⁴Er gehört zum Gewohnheits- recht und wurde vom Bundesarbeitsgericht weiterentwickelt. Dieser Grundsatz erstreckt sich sowohl auf vertragliche Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch auf einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers (z. B. Weisungen)²⁵und kommt immer zur Anwendung, wenn es keine spezielleren Vorschriften gibt.²⁶

II. Grundlage des Gesetzes

Das AGG wurde auf Grundlage von vier Richtlinien erlassen:²⁷

- 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleich- behandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft²⁸ (sog. Antirassismus-Richtlinie).
- 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines Allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf²⁹(sog. Rahmen-Richtlinie).
- 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Sep- tember 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG³⁰des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen³¹(die sog. Gender-Richtlinie II).³²
- 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen.³³

Die vierte Richtlinie wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit nicht weiter von Bedeutung sein, da sie keine Aussagen für das Arbeitgeber - Beschäftigten - Verhältnis beinhaltet.

Die Pflicht zur Umsetzung der Richtlinien ist mit Einführung des AGG, allerdings verspätet, da schon zwei Fristen abgelaufen waren, erfüllt worden.

III. Relevante Vorschriften des AGG für den Arbeitgeber

1. Begriffsbestimmungen

Der deutsche Gesetzgeber hat innerhalb des AGG zahlreiche Begriffsbestimmungen vorgenommen. Er unterscheidet zwischen fünf verschiedenen Benachteiligungsformen. Da diese im Laufe dieser Arbeit immer wieder genannt werden, erfolgt an dieser Stelle eine kurze Vorstellung.

a) Unmittelbare Benachteiligung

Gem. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines der geschützten Merkmale eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Position erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Die Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach fast identisch mit Artikel 2 Abs. 2 bis 4 der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 76/207/EWG n. F. (geändert durch 2002/73/EG). Nur wird hier nicht von Diskriminierung gesprochen, sondern von Benachteiligung, um nicht jede unterschiedliche (nachteilige) Behandlung mit einer Diskriminierung gleich zu stellen. Der Begriff ist enger gefasst, da es ja auch zulässige unterschiedliche Behandlungen gibt.³⁴Als Diskriminierung wird hingegen im Allgemeinen jede rechtswidrige, sozial verwerfliche Ungleichbe- handlung verstanden.³⁵Dieser Begriff ist somit weiter als der Begriff der Be- nachteiligung. Die Benachteiligung ist in diesem Fall eine Zurücksetzung, die im direkten Zusammenhang mit dem Merkmal steht, bzw. dem Sinn nach, an das geschützte Merkmal anknüpfen muss.³⁶Damit wurde der Begriff „Benachteili- gung“ im deutschen Recht das erste Mal legal definiert.³⁷

b) Mittelbare Benachteiligung

Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn Personen wegen eines der geschützten Merkmale in § 1 AGG gegenüber anderen Personen in besonderem Maße durch Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die dem Anschein nach neutral sind, benachteiligt werden können.³⁸ Davon ausgenommen sind Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sind und die zur Erreichung des Ziels angewendeten Mittel angemessen und erforderlich sind.³⁹Dieses ist kein Rechtfertigungsgrund im Sinne des Gesetzes, sondern eine Tatbestandseinschränkung.⁴⁰

c) Belästigung

§ 3 Abs. 3 AGG enthält die Definition der Belästigung: „Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“.

Vorsätzliches Handeln ist hierbei nicht erforderlich. Es reicht ein aus objektiver Sicht belästigendes, einmaliges, verbales oder nonverbales Handeln.⁴¹Bewirkt ist eine Benachteiligung, wenn sie auch wirklich erfolgt ist.⁴²Die Wortwahl „bezwecken“ lässt die Schlussfolgerung zu, dass auch ein Handeln, welches das Ziel (die Belästigung) nicht erreicht, als Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 3 AGG gesehen werden kann. Es reicht der bloße Versuch aus.

d) Sexuelle Belästigung

Auch der Fall der sexuellen Belästigung ist in § 3 AGG erfasst. Gemäß Abs. 4 beschränkt sich die Begriffsbestimmung auf die Fälle des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG. Damit sind die Bedingungen für den Zugang zur unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeit, der berufliche Aufstieg, die Beschäftigungsund Arbeitsbedingungen, der Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung und Berufsbildung sowie die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, erfasst.

Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten (dazu gehören unerwünschte sexuelle Handlun- gen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts und unerwünschtes Zeigen sowie sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen) bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein Um- feld geschaffen wird, das durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedri- gungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnet ist.⁴³

Die Vorschrift ist sprachlich dem vorigen Absatz angepasst und übernimmt Komponenten des Beschäftigtenschutzgesetzes (§ 2 Abs. 2) sowie der Richtlinie 76/207/EWG n. F. Der Absatz wurde deshalb eingefügt, weil auch die genannte Richtlinie die Differenzierung „Belästigung“ und „sexuelle Belästigung“ getroffen hat.⁴⁴Auch die Änderung der Wortwahl „vorsätzlich und erkennbar abgelehntes Verhalten“⁴⁵ in „unerwünscht“⁴⁶rührt daher.⁴⁷

Das Beschäftigtenschutzgesetz beinhaltete schon Aufzählungen hinsichtlich unerwünschter Verhaltensweisen betreffend sexuelle Belästigungen. Die Aufzählung im AGG entspricht überwiegend der des Beschäftigtenschutzgesetzes. Des Weiteren gehören ebenso Handlungen, die strafrechtlich relevant sind, zu den unerwünschten Verhaltensweisen.⁴⁸

Im Gegensatz zu Absatz 3 ist für Absatz 4 nicht die Verletzung der Würde i. V. m. der Schaffung eines feindlichen Umfelds Voraussetzung, sondern nur die Verletzung der Würde. Die Schaffung eines feindlichen Umfelds stellt eine beispielhafte Aufzählung dar.⁴⁹ Im Übrigen entspricht der Wortlaut dem der in Absatz 3 schon vorgenommenen Ausführungen.

e) Anweisung zur Diskriminierung

Auch die bloße Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgrund stellt eine Benachteiligung im Sinne dieses Gesetzes dar (§ 3 Abs. 5 AGG). Außerdem liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG insbesondere auch dann eine Benachteiligung vor, wenn je- mand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, dass einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.⁵⁰

Durch diesen Absatz wird die Wortwahl der Richtlinien umgesetzt, die in die Diskriminierungsdefinition auch die Anweisung zur Diskriminierung einschlies- sen.⁵¹

Die Weisung muss von einem Weisungsbefugten und vorsätzlich erfolgt sein, wobei jedoch die Kenntnis über die damit verbundene verbotene Benachteili- gung nicht vorhanden sein muss, da es bei einer Benachteiligung nicht auf Vor- satz ankommt und das gesetzliche Benachteiligungsverbot (§ 7 AGG) alle Be- nachteiligungen ohne Verschuldenserfordernis erfasst. Auch hier ist der Erfolg der Handlung nicht maßgeblich. Es kommt nicht auf das Ausführen der Benach- teiligung an.⁵²

Die Gesetzesbegründung verweist in der Erklärung zu Absatz 5 für den allge- meinen zivilrechtlichen Teil darauf, dass die Sachverhalte über die zivilrechtli- chen Normen zu erfassen sind. Hierbei sind die §§ 31, 278, 831 BGB n. F.⁵³ genannt.⁵⁴

2. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung

a) § 7 AGG - Benachteiligungsverbot

§ 7 AGG stellt die zentrale Verbotsnorm dar.⁵⁵Danach dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Das gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

Ziel gem. § 1 AGG ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Es legt fest, dass Benachteiligungen verhindert oder beseitigt werden sollen, legt aber keine Pflicht zur Gleichbehandlung auf.⁵⁶Das Ziel in den Gesetzestext selber einzufügen, hat den Sinn, dem Rechtsanwender eine Auslegungshilfe zu sein. So hat er das Ziel des Gesetzes immer direkt präsent und muss nicht erst danach recherchieren.⁵⁷

Die in § 1 AGG benannten Begriffe wurden laut Gesetzesbegründung dem Arti- kel 13 des EG-Vertrages entnommen, der durch den Amsterdamer Vertrag zum 01. Mai 1999 in primäres Gemeinschaftsrecht eingefügt wurde.⁵⁸Die genaue Auseinandersetzung mit den einzelnen Merkmalen, würde in dieser Arbeit zu weit führen. Es ist jedoch festzuhalten, dass schon hier die Auslegungsschwierigkeiten beginnen. Es gibt keine Legaldefinition im Gesetz und auch europaweit gibt es keine einheitliche Interpretation der Begriffe.

Wer überhaupt Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind, findet sich in § 6 Abs. 1 AGG. Danach versteht man unter Beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Dezember 2006 (BGBl. I S. 3416).

Arbeitnehmer, die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten und Personen, die we- gen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Perso- nen anzusehen sind. Das umfasst auch Heimarbeitnehmer und die ihnen Gleichgestellten.

Ferner umfasst § 6 Abs. 1 AGG auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Be- schäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

Laut Gesetzgeber werden mit dieser Wortwahl Beschäftigte der Privatwirtschaft und des öffentlichen Dienstes erfasst.

Absatz 3 enthält einen Zusatz zu dieser Definition. Selbstständige und Organmitglieder (insbesondere Geschäftsführer und -führerinnen), können sich auf den Schutz vor Benachteiligung berufen, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft.

Der Adressat des § 7 AGG ist nicht ausdrücklich benannt. So gilt dieses Verbot nicht nur für Arbeitgeber, sondern für alle Personen, die mit dem Beschäftigten in Kontakt treten können. Dies können neben den Arbeitgebern auch Kollegen und Dritte (Kunden, Lieferanten) sein.⁵⁹

Der zweite Halbsatz dieser Norm bezieht sich darauf, dass Menschen oftmals ohne jeglichen Beweis, nur auf Grund von Vorurteilen, bestimmte Merkmale zugedacht bekommen.⁶⁰

b) § 2 AGG - Anwendungsbereich des Benachteiligungsverbotes

Doch nicht alle Situationen im Erwerbsleben sind durch das AGG geschützt. § 2 AGG hat den Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegt. § 2 Abs. 1 bis 4 AGG legt die Anwendungsbereiche für das berufliche Umfeld fest. Sie setzen damit den Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe a) bis d) der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG und 76/207/EWG n. F. um.

Nach Nr. 1 sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund unzulässig in Bezug auf die Bedingungen (inkl. der Auswahlkriterien und Ein- stellungsbedingungen) für den Zugang zur unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeit, unabhängig vom Tätigkeitsfeld und von der beruflichen Position, sowie für den beruflichen Aufstieg.

Durch Nr. 2 werden auch die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen, bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses, sowie beim beruflichen Aufstieg umfasst.

Durch die Wortwahl „insbesondere“ wird deutlich gemacht, dass hier eine beispielhafte Aufzählung eingefügt wurde, die nicht abschließend ist. Sie dient der Illustration der Bedingungen.

Nr. 3 beinhaltet den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsbera- tung, der Berufsbildung, einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung, der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung. Nr. 4 betrifft das Verbot der Benachteiligung wegen einer Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Ver- einigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, ein- schließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen.

§ 2 Abs. 1 Nr. 5 - 8 AGG beziehen sich nicht auf das Arbeitsumfeld und werden hier nicht weiter behandelt.

Die Absätze 2 bis 4 klären, dass für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch weiterhin § 33 c SGB I und § 19 a SGB IV und für die betriebliche Altersvorsor- ge weiterhin das Betriebsrentengesetz gilt. Genauso gelten für die Kündigungen die Vorschriften zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Des Wei- teren wird klargestellt, dass das AGG weder die Geltung sonstiger Benachteili- gungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung noch öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutze bestimmter Personengruppen berührt.

c) Zulässige unterschiedliche Behandlung

Der Arbeitgeber hat jedoch nicht jede Benachteiligung zu vertreten. Es ist zu- lässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines der geschützten Merkmale in § 1 AGG verhindert oder ausgeglichen werden.⁶¹

Neben dieser allgemeinen Regelung, gibt es für den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung, drei weitere Möglichkeiten eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen.

aa) § 8 AGG - wegen beruflicher Anforderungen

Eine unterschiedliche Behandlung ist immer dann zulässig, wenn die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.⁶²Eine unterschiedliche Vergütung auf Grund besonderer Schutzvorschriften wegen eines der in § 1 AGG aufgeführten Merkmale, ist hingegen kein Rechtfertigungsgrund.⁶³

Durch diese Vorschrift wurde Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG sowie Artikel 2 Abs. 6 der Richtlinie 76/207/EWG n. F. umgesetzt. Der Gesetzgeber sieht den Hauptanwendungsbereich dieser Vorschrift im Be- reich der unmittelbaren Benachteiligung, da im mittelbaren Bereich der Recht- fertigungsgrund schon in der Vorschrift als Tatbestandsvoraussetzung erfasst ist. Bei der Belästigung und der sexuellen Belästigung ist keine Rechtfertigung möglich.⁶⁴

bb) § 9 AGG - wegen der Religion oder Weltanschauung

Hier hat die sogenannte Kirchenklausel ihren Niederschlag gefunden. Inhalt der Vorschrift ist: „Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religions- gemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege

einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Der zweite Absatz beinhaltet: „Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können.“ Durch diese Vorschrift wird Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG umgesetzt. cc) § 10 AGG - wegen des Alters Die umfangreichste Vorschrift in diesem Gesetz regelt die zulässige Benachteiligung wegen des Alters. Gemäß § 10 Abs. 1 AGG ist sie gerechtfertigt, wenn sie objektiv und angemessen ist und ein legitimes Ziel verfolgt. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Dann folgt eine umfangreiche Aufzählung, was im Besonderen (beispielhafte Aufzählung, nicht abschließend) so eine Benachteiligung sein kann.

Obwohl der Begriff „Alter“ gerade deswegen so gewählt wurde (nicht etwa „älte- re Beschäftigte“), um alle Altersgruppen zu schützen, sieht der Gesetzgeber gerade bei den älteren Beschäftigten einen besonders hohen Schutzbedarf.⁶⁵ Er räumt aber auch ein, dass es verschiedene „kritische“ Altersbereiche gibt. So haben ältere Menschen genauso wie junge Menschen, die oftmals noch keiner- lei Berufserfahrung besitzen, Schwierigkeiten einen Zugang zum Beruf zu fin- den. Der Gesetzgeber betont in der Begründung, dass er durch diese Komplexi- tät die Vorschrift inhaltlich und sprachlich auf die vorgegeben Richtlinien be- schränkt hat.⁶⁶

3. Organisationspflichten des Arbeitgebers

Die Kernregelungen für den Arbeitgeber sind in den §§ 11 und 12 AGG enthalten. Für den Begriff des Arbeitgebers findet sich eine Legaldefinition im Gesetz. Deshalb wird hier die Bestimmung des Begriffs vorangestellt.

Als Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen im Sinne dieses Gesetzes gelten nach § 6 Abs. 2 AGG alle natürlichen und juristischen Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen. Werden Beschäftigte einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, so gilt auch dieser als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts. Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftrag- geber oder Zwischenmeister. Für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst, ist der Dienstvorgesetzte als Arbeitgeber zu verstehen.⁶⁷Gem. § 3 Abs. 2 BBG ist Dienstvorgesetzter, wer für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persön- lichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig ist. Der Einfachheit halber wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit nur noch der Begriff des Arbeitgebers benutzt. Es ist aber auch der Dienstvorgesetzte gemeint.

Der Arbeitgeber darf keinen Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausschreiben (§ 11 AGG), er ist dazu verpflichtet, Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu ergreifen (§ 12 Abs. 1 AGG), und soll auf die Unzulässig- keiten solcher Benachteiligungen hinweisen (§ 12 Abs. 2 S. 1 AGG). Seine Pflichten aus § 12 Abs. 1 AGG kann er durch Schulungen erfüllen (§ 12 Abs. 2

S. 2 AGG). Weiter hat er Maßnahmen gegen Benachteiliger zu ergreifen, wenn sie gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen (§ 12 Abs. 3 und 4 AGG). Der Arbeitgeber muss gem. § 12 Abs. 5 AGG das AGG und § 61 b ArbGG sowie die zuständige Stelle für das Verfahren für Behandlung von Beschwerden bekannt machen. Er muss eine Beschwerdestelle einrichten (§§ 12 Abs. 5 und 13 AGG), darf Be- schäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten aus dem AGG maß- regeln (§ 16) und ist dazu angehalten, am Ziel des AGG (§ 1 AGG) mitzuwirken (§ 17 Abs. 1 AGG). Eine ähnliche Regelung wie der des § 17 Abs. 1 AGG gibt es bereits in § 75 BetrVG sowie § 2 Abs. 1 BetrVG. Der Gesetzgeber sieht darin Anlass, Personalprozesse zu überprüfen und eventuell Verhaltenskodizes zu vereinbaren.⁶⁸Rechtsfolgen können aus den Vorschriften nicht abgeleitet wer- den. Auf diesen Paragraphen wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit nicht näher eingegangen.

4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das AGG

In §§ 7 und 15 AGG sind die zentralen Rechtsfolgen des AGG festgehalten. § 7 Abs. 2 AGG regelt, dass in Vereinbarungen solche Bestimmungen unwirk- sam sind, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen. Der Gesetzgeber gibt dazu an, dass die Vorschrift deklaratorischer Natur ist, da diese Regelung der bisherigen Rechtslage entspricht, damit aber der Artikel 14 der Richtlinie 2000/43/EG, der Artikel 16 der Richtlinie 2000/78/EG und der Ar- tikel 3 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG n. F. umgesetzt werden.⁶⁹ Absatz 3 stellt noch mal klar, dass eine Benachteiligung, wie sie Absatz 1 defi- niert, ob von seitens des Arbeitgebers oder des Beschäftigten, eine Verletzung der vertraglichen Pflicht darstellt. Hiermit wurde der Übergang vom AGG zum vertraglichen Leistungsstörungsrecht möglich gemacht (§ 32 AGG).⁷⁰

Gem. § 15 AGG muss der Arbeitgeber verschuldensabhängigen Schadensersatz leisten (Abs. 1) und Vermögensschaden (Abs. 2) ersetzen. Bei Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen haftet der Arbeitgeber nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (Abs. 3).

Zusätzlich dazu muss sich der Arbeitgeber auf das Leistungsverweigerungs- recht von Beschäftigten bei (sexueller) Belästigung einstellen (§ 14 AGG) und auf das Recht der Betriebsräte und Gewerkschaften, ihre Rechte gem. § 23 AGG gerichtlich geltend zu machen.

C Die Pflichten des Arbeitgebers im Detail

Den Arbeitgeber erwartet also eine Reihe von Pflichten, sodass er aktiv werden muss. Welche genaue Bedeutung dies für den Arbeitgeber hat, ist Inhalt dieses Kapitels.

I. § 11 AGG - Stellenausschreibung

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG schließt in den Anwendungsbereich des AGG den Zu- gang zur Beschäftigung ein. Diese Vorschrift wird durch § 11 AGG flankiert, der verbietet, dass ein Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausge- schrieben wird. Dies gilt auch für Ausschreibungen im Bereich der beruflichen Aus- und Weiterbildung.⁷¹Dieses Verbot wird dadurch untermauert, dass als Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes auch Bewerberinnen und Bewerber gel- ten.⁷²

Die europäischen Richtlinien geben keine Regelung hinsichtlich der Ausschreibung von Arbeitsplätzen vor.⁷³Der Gesetzgeber hat mit § 11 AGG lediglich § 7 AGG konkretisiert.

Mit dem Wort „Ausschreibung“ ist jede Aufforderung eines Arbeitgebers (ob mündlich oder schriftlich) an mehrere Personen gemeint, sich um eine Stelle zu bewerben (invitatio ad offerendum ad incertas personas).⁷⁴Sie gilt somit auch für interne Stellenausschreibungen. Der Arbeitgeber darf weder die persönli- chen noch die fachlichen Anforderungen in irgendeiner Form diskriminierend hinsichtlich der Merkmale in § 1 AGG ausschreiben.⁷⁵So darf er auch nicht von den Bewerbern verlangen, diskriminierungsrelevante Sachverhalte zu offenba- ren. Die Prüfung einer eventuellen Benachteiligung in fachlicher Hinsicht ist problematisch und vom Einzelfall abhängig. So müsste man prüfen, ob die For- derung eines Führerscheins eventuell Behinderte benachteiligt. Hierbei kommt es insbesondere darauf an, ob eine gerechtfertigte Benachteiligung gem. § 8 AGG vorliegt.⁷⁶

Eine mittelbare Benachteiligung durch Ausschluss oder Bevorzugung besonde- rer Gruppen kommt ebenfalls in Betracht.⁷⁷So kann es diskriminierend sein, wenn in der Stellenausschreibung steht, dass ältere Bewerber bei gleicher Qua- lifikation bevorzugt eingestellt werden, eine mehrjährige Berufserfahrung ver- langt wird (mittelbare Diskriminierung wegen des Alters), spezielle Sprach- kenntnisse (ethnische Herkunft) oder eine bestimmte körperliche Fitness (Alter, Behinderung) gefordert sind. Dies ist natürlich immer vor dem Gesichtspunkt der möglichen Rechtfertigung durch die §§ 5, 8 - 10 AGG zu betrachten. Zur Frage, ob man weiterhin ein Lichtbild verlangen dürfe, gibt es verschiedene An- sichten. Suckow sieht es nicht als problematisch an, ein Lichtbild zu verlangen. Es wäre zwar dadurch möglich, Merkmale zu erkennen, die laut § 1 AGG ge- schützt sind (wie z. B. Hautfarbe oder Rasse), die Vorschrift sollte aber nicht enger gefasst werden als § 611 b BGB a. F., bei dem diese Problematik bisher nicht aufgetreten war.⁷⁸Rühl/Schmid/Viethen vertreten die Ansicht, dass das Verlangen eines Bewerbungsfotos zwar noch keine Benachteiligung an sich darstellt, es aber ein Indiz gem. § 22 AGG dafür sein könnte, das dann in einem Rechtsstreit vom Arbeitgeber zu entkräften wäre.⁷⁹Um jegliche Gefahr einer solchen Indizienlage zu vermeiden, sollte in der Ausschreibung nichts stehen oder verlangt werden (Bewerbungsfoto, Alter etc.), welches auf eine Benachtei- ligung hinsichtlich der Merkmale in § 1 AGG schließen lassen könnte.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Stellenausschreibung geschlechtsneutral auszuschreiben. Hierbei kommt es nicht darauf an, eine weibliche und auch eine männliche Berufsbezeichnung zu verfassen, sondern es muss aus der Ausschreibung deutlich hervorgehen, dass mit der Ausschreibung beide Geschlechter angesprochen sind.⁸⁰Dies gilt sowohl für den eigentlichen Text als auch für die ganze Ausgestaltung der Anzeige (z. B. Bilder).⁸¹

Es ist richtig, dass der Arbeitgeber in besonderen Fällen bestimmte Gruppen unterschiedlich behandeln kann, aber es ist gem. § 11 AGG in Verb. mit § 7 Abs. 1 AGG erst mal als Verstoß anzusehen.⁸²Thüsing sieht in diesem Falle allerdings einen Fehler des Gesetzgebers und vertritt die Meinung, dass der Arbeitgeber sehr wohl ein differenzierendes Stellenangebot ausschreiben kann, wenn es gerechtfertigt ist. Er empfiehlt zur Auslegung einfach den § 8 AGG mit hineinzulesen.⁸³Auf Grund fehlender Rechtsprechung ist es ratsam die Ausschreibungen neutral hinsichtlich § 1 AGG zu halten, und die Selektion im Anschluss, bei Vorliegen der Bewerbungen vorzunehmen. So kann man die Gefahr des Vorwurfs einer Benachteiligung geringer halten.

Suckow hält es auch für unbedenklich, den angesprochenen Bewerberkreis durch die Wahl des Mediums der Ausschreibung zu selektieren (z. B. die Stellenausschreibung erscheint in einem Karrieremagazin für junge Führungskräfte oder in einem Frauenmagazin), da es den Richtern nicht zumutbar sei, dass sie den Lesekreis genau abgrenzen.⁸⁴Es stellt zwar kein Indiz dar, könnte aber in einem späteren Verfahren von Nachteil sein. Es ist auch möglich, die Stelle nicht auszuschreiben und sie bestimmten Personen oder einem bestimmten Personenkreis anzubieten.⁸⁵Bewirbt sich aber ein anderer, nicht zu dem Personenkreis zugehöriger, greift wieder § 7 AGG.

[...]

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¹Vgl. AGG amtliche Fassung Bundesgesetzblatt Jahrgang 2006 Teil I Nr. 39, ausgegeben zu Bonn am 17. August 2006.

²Z. B. im Bereich der Kündigung (sh. Kap. C.I.3. der vorliegenden Arbeit) oder zum Schadensersatz (sh. Kap. C.II.4 der vorliegenden Arbeit).

³Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, S. 774 (775).

⁴ Vgl. Wüst, Spidla: AGG auf dem Prüfstand, abrufbar unter: http://www.arbeitsrechtblog.de/C695576634/E20070224223117/index.html, Stand: 20.03.2007.

⁵Vgl. EuGH v. 28.4.2005, Kommission/Deutschland, Rs. C - 329/04, ABI. C. 143 vom

11.06.2005, S. 13 f.; EuGH v. 23.2.2006, Kommission/Deutschland, Rs. C - 43/05, ABI. C. 131 vom 03.06.2006, S. 23.

⁶Vgl. Bundesgesetzblatt Jahrgang 2006 Teil I Nr. 56, ausgegeben zu Bonn am 11. Dezember 2006, S. 2742 - 2747.

⁷Vgl. Art. 15 der RL 2000/43/EG; Art. 17 der RL 2000/78/EG, Artikel 8 d der RL 76/207/EWG n. F.

⁸Vgl. AGG amtliche Fassung Bundesgesetzblatt Jahrgang 2006 Teil I Nr. 39, ausgegeben zu Bonn am 17. August 2006.

⁹ Vgl. § 1 Abs. 1 BeschäftigtenschutzG v. 24. Juni 1994, BGBl. I S. 1406, 1412.

¹⁰Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23. Mai 1949, BGBl. I S. 1, zuletzt geändert durch Gesetz v. 26. Juli 2002, BGBl. I S. 2863.

¹¹Vgl. Fuchs, ZESAR 2006, 377 (377).

¹²Bürgerliches Gesetzbuch v. 2. Januar 2002, BGBl. S. 42, zuletzt geändert durch Gesetz v. 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970.

¹³ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 36.

¹⁴Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 35.

¹⁵Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 37.

¹⁶Vgl. § 3 AGG.

¹⁷Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 37.

¹⁸Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 37; § 12 Abs. 3 AGG

¹⁹ Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge v. 21. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1966, zuletzt geändert durch Art. 2 G v. 24.12.2003 I 3002.

²⁰Vgl. Roesner, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 30.

²¹Vgl. Roesner, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 31.

²²Neuntes Sozialgesetzbuch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, Artikel 1 des Gesetzes v. 19.6.2001, BGBl. I, S. 1046.

²³Betriebsverfassungsgesetz v. 15. Januar 1972, BGBl. I 1972, 13, zuletzt geändert durch Art. 221 V v. 31.10.2006 I 2407

²⁴Vgl. Roesner, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 43.

²⁵Vgl. Roesner, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 44.

²⁶ Vgl. Fuchs, ZESAR 2006, 377 (381).

²⁷Vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 1 f.

²⁸Vgl. ABl. EG Nr. L 180, S. 22 - 26.

²⁹Vgl. ABl. EG Nr. L 303, S. 16 - 22.

³⁰Vgl. ABl. EWG Nr. L 039, S. 40 - 42.

³¹Vgl. ABl. EG Nr. L 269, S. 15 - 20.

³²Geändert durch die Richtlinie 2006/54/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 05. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, ABl. EG Nr. L 204 S. 23 - 36.

³³ Vgl. ABl. EG Nr. L 373 S. 37 - 43.

³⁴Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 30.

³⁵Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 30.

³⁶Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 32.

³⁷ Vgl. ErfK/Schlachter, § 3 AGG, Rdnr. 2.

³⁸Vgl. § 3 Abs. 2 1. Hs. AGG.

³⁹Vgl. § 3 Abs. 2 2. Hs. AGG.

⁴⁰Vgl. Schütt/Wolff, Das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 26.

⁴¹Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 33.

⁴² Vgl. ErfK/Schlachter, § 3 AGG Rdnr. 13.

⁴³Vgl. § 3 Abs. 4 AGG.

⁴⁴Vgl. ErfK/Schlachter, § 3 AGG Rdnr. 15.

⁴⁵Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 33; § 2 Abs. 2 BeschäftigtenschutzG.

⁴⁶Vgl. § 3 Abs. 4 AGG.

⁴⁷Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 33.

⁴⁸ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 33.

⁴⁹So auch: Schütt/Wolff, Das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 28.

⁵⁰Vgl. § 3 Abs. 5 S. 2 AGG.

⁵¹Vgl. Art. 2 Abs. 4 der Richtlinien 2000/43/EG; 2000/78/EG, 76/207/EWG n. F.

⁵²Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 33.

⁵³ Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Artikel 27 des Gesetzes vom 22.

⁵⁴Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 33.

⁵⁵Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 34.

⁵⁶Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 145.

⁵⁷Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 142.

⁵⁸ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 30.

⁵⁹Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 34.

⁶⁰ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 34.

⁶¹Vgl. § 5 AGG.

⁶²Vgl. § 8 Abs. 1 AGG.

⁶³Vgl. § 8 Abs. 2 AGG.

⁶⁴ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 35.

⁶⁵ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 36.

⁶⁶Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 36.

⁶⁷ Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 37.

⁶⁸Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 39.

⁶⁹Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 34.

⁷⁰ Vgl. auch § 32 AGG.

⁷¹Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 36.

⁷²Vgl. § 6 Abs. 1 AGG.

⁷³So auch Bauer/Göpfert/Krieger, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnr. 2.

⁷⁴Vgl. Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnrn. 13 ff. und Rdnr. 42.

⁷⁵ Vgl. Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnrn. 17 - 20.

⁷⁶Vgl. Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnr. 34.

⁷⁷ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnr. 11; Rühl/Schmidt/Viethen, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, S. 78 f.

⁷⁸Vgl. Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnr. 20.

⁷⁹ Vgl. Rühl/Schmidt/Viethen, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, S. 79; Bau- er/Göpfert/Krieger, AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 11, Rdnr. 12.

⁸⁰Vgl. Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnrn. 25 ff.

⁸¹Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 668.

⁸²So auch: Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnrn. 35 - 37.

⁸³Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 662.

⁸⁴Vgl. Schleusner/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 11 Rdnr. 38; so auch: Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 661.

⁸⁵ Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 661.