Rechtliche Handlungsempfehlungen im Zusammenhang mit einem erfolgreichen Vorgehen gegen die Ausstellung illegaler Nachahmungen auf deutschen Messen

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Allgemeiner Teil
I. Die Bedeutung gewerblicher Schutzrechte
II.Verhältnis Sonderrechtsschutz und ergänzender Leistungsschutz
1. Patent- und Gebrauchsmusterrecht
2. Markenrecht
3. Geschmacksmusterrecht
III. Implementierung einer Schutzrechtsstrategie
1. Kostenstrategie
2. Produktbezogene Kriterien

C. Präventive Maßnahmen
I. Anmeldung gewerblicher Schutzrechte
1. Entstehung der Rechtsposition
2. Territorialitätsprinzip
3. Neuheitsschonfrist und Messepriorität
II. Schutzrechtsdokumentation
III. Antrag auf Grenzbeschlagnahme nach der Produktpiraterieverordnung
1. Anwendungsbereich
2. Antragstellung
3. Folgen der Grenzbeschlagnahme
4. Kostenrisiken
5. Beschlagnahme- und Vernichtungsmaßnahmen durch die Binnenzollstellen
IV. Weitere Maßnahmen im Vorfeld der Messe

D. Reaktive Maßnahmen
I. Schlichtungsgespräche
II. Schutzrechtsverwarnung/Abmahnung
1. Abwägungskriterien
a. Vorteile
b. Nachteile
2. Notwendiger Inhalt
3. Form und Frist
a. Form
b. Frist
4. Strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung
5. Entbehrlichkeit der Abmahnung
a. Besondere Eilbedürftigkeit
b. Unzumutbarkeit der Abmahnung
6. Abmahnkosten
a. Höhe der Abmahnkosten
b. Kostenerstattungsfähigkeit bei Abmahnung aus gewerblichen Schutzrechten .
7. Unberechtigte Abmahnung/ Schutzrechtsverwarnung
III. Berechtigungsanfrage
1. Gegenüber dem Hersteller
2. Gegenüber dem Abnehmer
IV. Die einstweilige Verfügung
1. Allgemeine Voraussetzungen
a. Verfügungsanspruch
b. Verfügungsgrund
c. Dringlichkeitsvermutung gem. § 12 Abs. 2 UWG
(1) Anwendungsbereich
(2) Widerlegung der Dringlichkeit
(3) Interessenabwägung
2. Patentrecht
a. Verfügungsanspruch
(1) Bestand des Schutzrechts
(2) Verletzungstatbestand
(a) Benutzungshandlungen gem. § 9 PatG
(b) Glaubhaftmachung des Verletzungstatbestandes
(aa) Wortlautgemäße Patentverletzung
(bb) Äquivalente Patentverletzung
b. Verfügungsgrund
(1) Keine Dringlichkeitsvermutung gem. § 12 Abs. 2 UWG
(2) Dringlichkeitsschädlicher Zeitraum
c. Interessenabwägung
(1) Gründe für den Erlass
(2) Gründe gegen den Erlass
d. Antrag auf Beschlussverfügung
e. Vollziehung
f. Sachliche Zuständigkeit
3. Gebrauchsmusterrecht
a. Verfügungsanspruch
(1) Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters
(2) Glaubhaftmachung der Schutzfähigkeit
(3) Verletzungstatbestand
b. Verfügungsgrund und Interessenabwägung
c. Sachliche Zuständigkeit
4. Markenrecht
a. Verfügungsanspruch
b. Verfügungsgrund
c. Zuständigkeit
5. Geschmacksmusterrecht
6. Einstweilige Verfügung wegen unlauterer Nachahmung
7. Geltendmachung weiterer Ansprüche
a. Auskunftsanspruch
b. Sicherung des Vernichtungsanspruchs
8. Forum-Shopping
9. Das Abschlussverfahren
a. Abschlussschreiben
(1) Inhalt
(2) Frist und Form
b. Abschlusserklärung
(1) Wirkung
(2) Form
10. Schadensersatzrisiko gem. § 945 ZPO
a. Rückwirkende Vernichtung des Schutzrechts
b. Vollziehungsschaden
V. Klageerhebung zur Hauptsache und Zustellung auf der Messe

E. Ausblick / EG-Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum

Literaturverzeichnis

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Studie des VDMA: Produktpiraterie in der Investitionsgüterindustrie, Reihe Focus Recht, Frankfurt September 2003

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Teplitzky, Otto: Schutzschrift, Glaubhaftmachung und „besondere Dringlichkeit“ bei § 937 Abs. 2 ZPO - drei Beispiele für Diskrepanzen zwischen Theorie und Praxis, in: WRP 1980, 373-375 (zit.: Teplitzky, WRP 1980, 373)

Teplitzky, Otto: Die Schutzschrift als vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einstweilige Verfügungen, in: NJW 1980, 1667-1668 (zit.: Teplitzky, NJW 1980, 1667)

Teplitzky, Otto: Die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zum wettbewerblichen Anspruchs- und Verfahrensrecht IV, in: GRUR 1992, 821-829 (zit.: Teplitzky, GRUR 1992, 821)

Teplitzky, Otto: Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung auf Auskunftserteilung, in: Haarmeyer, Hans /Hirte, Heribert /Kirchhoff, Hans-Peter /Graf von Westphalen, Friedrich (Hrsg.): Verschuldung, Haftung, Vollstreckung, Insolvenz: Festschrift für Gerhart Kreft, Recklinghausen 2004, S. 163-169 (zit.: Teplitzky, FS Kreft, S. 163)

Teplitzky, Otto: Die große Zäsur, in: GRUR 2004, 900-907 (zit.: Teplitzky, GRUR 2004, 900) Teplitzky, Otto: Zur Frage der Rechtmäßigkeit unbegründeter Schutzrechtsverwarnungen, in: GRUR 2005, 9-15 (zit.: Teplitzky, GRUR 2005, 9)

Teplitzky, Otto: Aktuelle Probleme der Abmahnung und Unterwerfung sowie des Verfahrens der einstweiligen Verfügung im Wettbewerbs- und Markenrecht, in: WRP 2005, 654-662 (zit.: Teplitzky, WRP 2005, 654)

Tiedtke, Harro: Einstweilige Verfügungen in Patentsachen, in: Mitteilungen der Patentanwäl- te 1976, 1-5 (zit.: Tiedtke, Mitteilungen 1976, 1)

Tilmann, Winfried: Der Schutz gegen Produktpiraterie nach dem Gesetz von 1990, in: BB 1990, 1565-1569 (zit.: Tilmann, BB 1990, 1565)

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Traub, Fritz: Der Anwendungsbereich des § 25 UWG, in: WRP 2000, 1046-1049 (zit.: Traub, WRP 2000, 1046)

Treichel, Pierre: Die Sanktionen der Patentverletzung und ihre gerichtliche Durchsetzung im deutschen und französischen Recht, Köln 2001 (zit.: Treichel, Patentverletzung)

Ullmann, Eike: Die Verwarnung aus Schutzrechten - mehr als eine Meinungsäußerung?, in: GRUR 2001, 1027-1032 (zit.: Ullmann, GRUR 2001, 1027)

Ulrich, Gustav-Adolf: Die Beweislast im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfü- gung, in: GRUR 1985, 201-211 (zit.: Ulrich, GRUR 1985, 201)

Ulrich, Gustav Adolf: Der Missbrauch prozessualer Befugnisse in Wettbewerbssachen, in: Erdmann, Willi /Mees, Hans-Kurt /Piper, Henning /Teplitzky, Otto /Hefermehl, Wolfgang /Ulmer, Peter (Hrsg.): Festschrift für Otto Friedrich Freiherr von Gamm, Köln u.a. 1990, S. 223-237 (zit.: Ulrich, FS von Gamm, S. 223)

Ulrich, Gustav Adolf: Die Abmahnung und der Vollmachtsnachweis, in: WRP 1998, 258-262 (zit.: Ulrich, WRP 1998, 258)

Ulrich, Gustav-Adolf: Auswirkungen der UWG-Novelle 1994 auf abgeschlossene wettbe- werbsrechtliche Streitfälle, in: WRP 1995, 86-89 (zit.: Ulrich, WRP 1995, 86)

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Wassermann, Rudolf (Hrsg.): Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, Neuwied und Darmstadt 1987 (zit.: Bearbeiter in AK-ZPO)

Wedemeyer, Ulrich: Vermeidbare Klippen des Wettbewerbsrechts, in: NJW 1979, 293-298 (zit.: Wedemeyer, NJW 1979, 293)

Wiebe, Andreas: Bindung an Unterlassungsverträge nach der Novellierung von § 13 Abs. 2 und Nr. 1 und 2 UWG, in: WRP 1995, 75-86 (zit.: Wiebe, WRP 1995, 75)

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Winkler, Heinz: Probleme der Schutzrechtsverwarnung, in: GRUR 1980, 526-530 (zit.: Wink- ler, GRUR 1980, 526)

Winter, Frank: Die internationale Markenpiraterie - Ein Prüfstein unseres Rechts gegen den Missbrauch des freien Warenverkehrs, in: GRUR 1981, 782-788 (zit.: Winter, GRUR 1981, 782)

Witte, J Ürgen (Begr.) /Vollrath, Ulrich: Praxis der Patent- und Gebrauchsmusteranmeldung, 5. Auflage München 2002 (zit.: Witte/Vollrath, Praxis der Patent- und Gebrauchsmusteranmeldung)

Zöller, Richard (Begr.): Zivilprozessordnung, 25 Auflage Köln 2005 (zit.: Bearbeiter in Zöller, ZPO)

Zöller, Alexander: Ansätze zur Bekämpfung des Abmahnvereinunwesens, in: WRP 1994, 156-165 (zit.: Zöller, WRP 1994, 156)

ZVEI: Was tun gegen Produktpiraterie auf Messen?: Hilfestellungen des ZVEI zur effektiven Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen auf Messen, Frankfurt 2005

A. Einleitung

Die zunehmende Geschwindigkeit von Forschung und Entwicklung hat in den letzten Jahren zu immer kürzeren Innovationszyklen und damit er- höhtem Innovationsdruck in allen Branchen geführt. Kundenbedürfnisse wandeln sich immer schneller und damit einhergehend verringern sich die Produktlebenszyklen erheblich. Zudem hat der Wettbewerb durch die zunehmende Deregulierung der Märkte, die permanente Erweiterung der Europäischen Union und Megafusionen in Handel und Industrie deutlich an Schärfe zugenommen, so dass der auf d ’ Aveni zurückgehende Begriff des Hyperwettbewerbs die heutigen Rahmenbedingungen treffend cha- rakterisiert.¹

Dieöffnung und Deregulierung der Märkte hat daneben ein weiteres Phänomen begünstigt, das als erheblicher Störfaktor im Unternehmens- umfeld zunehmend an Bedeutung gewinnt. Zudem sorgt es auch in deröffentlichkeit² - zuletzt im Zusammenhang mit dem Transrapid³ -, der Politik⁴ und bei zahlreichen Verbänden⁵ für Aufsehen und ist unter dem Schlagwort „Produktpiraterie“ landläufig bekannt. Darunter versteht man in weitem Sinne eine „Begriffsklammer für eine Mehrzahl unterschiedli- cherökonomischer Lebenssachverhalte, deren gemeinsamer Kern die Übernahme fremder Leistung ohne besondere eigene Anstrengung ist.“⁶ Bislang konnte sich aber weder in den Rechtswissenschaften noch in der Betriebswirtschaftslehre eine einheitliche Definition des Begriffes durch- setzen.⁷ An dieser Stelle soll darauf aber auch nicht näher eingegangen werden. Vielmehr sollen die wirtschaftliche Auswirkungen und die damit verbundenen Konsequenzen ins Blickfeld rücken, denn diese waren letzt- lich auch Anlass für das Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers. Denn mit Inkrafttreten des sog. „Produktpirateriegesetzes“⁸ am 1.7.1990 hat auch der Gesetzgeber bewusst auf eine Definition verzichtet⁹, sondern vielmehr betont, dass entsprechende „Voraussetzungen für eine schnelle und wirkungsvolle Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen geschaf- fen werden sollen.“¹⁰ In der Entwurfsbegründung heißt es weiter, dass in Fällen von Produktpiraterie Schutzrechtsverletzung vorliegen, die einen besonders hohen Schaden aufweisen.¹¹ Aktuelle Schätzungen gehen al- lein in Deutschland von Schäden in Höhe von 20-25 Mrd. € und dem Verlust von jährlich 70.000 Arbeitsplätzen aus.¹² Dabei ist schon lange nicht mehr nur die klassische Konsumgüterbranche betroffen, sondern in zunehmenden Maße auch die Investitionsgüterindustrie, wie aus einer Studie des Verbandes deutscher Maschinen- und Anlagenbauer (VDMA) deutlich hervorgeht.¹³ Demnach ist schon jedes zweite befragte Unternehmen von Produktpiraterie betroffen gewesen.¹⁴

Neben Einbußen bei Umsatz und Absatz schädigen Plagiate vor allem das Unternehmensimage und gefährden besonders im Bereich der Investitionsgüter dieöffentliche Sicherheit und Ordnung.¹⁵ Die Amortisation von Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen wird bei den ohnehin kurzen Produktlebenszyklen zusätzlich erschwert und somit die Innovationstätigkeit der Unternehmen massiv behindert.¹⁶

Dabei rücken vor allem Messen in den Blickpunkt der betroffenen Unternehmen.¹⁷ Denn fast jedes zweite Unternehmen erlangt auf Messen von dem Umstand Kenntnis, dass eigene Waren und Produkte in rechtsverletzender Art und Weise nachgebaut werden.¹⁸

Deshalb ist es umso wichtiger, den auf Messen festgestellten Rechtsverletzungen konsequent Einhalt zu gebieten. Vor allem aber sollten bereits im Vorfeld präventive Maßnahmen ergriffen werden, um dann ein effizientes Eingreifen zu ermöglichen.

Diese Arbeit möchte daher unter Abschnitt C aufzeigen, welche Präventivmaßnahmen in Betracht kommen, um eine möglichst effizientes Einschreiten gegen Plagiatoren auf Messen zu ermöglichen. Unter Abschnitt D werden dann reaktive Maßnahmen dargestellt, wie man nach bekannt werden von Rechtsverletzungen auf Messen vorgehen kann. Dies soll jeweils mit konkreten Handlungsempfehlungen verknüpft werden, um die Auswahl der passenden Maßnahmen zu erleichtern.

B. Allgemeiner Teil

I. Die Bedeutung gewerblicher Schutzrechte

Es ist zunächst wichtig festzuhalten, dass die Übernahme einer fremden Leistung nicht grundsätzlich rechtswidrig ist. Der wirtschaftliche und technische Fortschritt basiert häufig auf der Verbesserung und Fortent- wicklung von bereits Bekanntem.¹⁹ Deshalb besagt der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit²⁰, dass zur Förderung des Fortschritts auch die Ü- bernahme eines mit Mühe und Kosten errungenen fremden Leistungser- gebnisses frei ist, soweit keine Sondergesetze eingreifen oder besondere Umstände hinzutreten, die eine solche Handlung als wettbewerbswidrig erscheinen lassen.²¹ Der nunmehr in § 4 Nr. 9 UWG²² enthaltene ergän- zende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz setzt der Nachahmungs- freiheit zwar Grenzen, gewährt aber kein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne eines subjektiven Rechts an Leistungsergebnissen und somit auch keinen absoluten Schutz des geistigen Schöpfers vor Nachahmung.²³ Die Vorschrift in § 4 Nr. 9 UWG stellt eine Marktverhaltensregelung dar.²⁴ Sie gewährt lediglich Schutz vor einer unlauteren Nachahmung und Aus- nutzung einer wettbewerblich eigenartigen Leistung²⁵ und regelt somit nicht das „ob“ sondern das „wie“ der Nachahmung.²⁶ Daher ist es sogar grundsätzlich erlaubt, eine bis in alle Einzelheiten maßstabgetreue Nach- bildung eines nicht besonders geschützten Erzeugnisses anzufertigen (im nicht-technischen Bereich die sog. „sklavische Nachahmung“²⁷ oder im technischen Bereich der sog. „sklavischer Nachbau“²⁸ ).²⁹

Hingegen zeichnen sich gewerbliche Schutzrechte durch die räumliche, zeitliche und sachliche Exklusivität der Rechtsposition aus und schrän- ken somit den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit zusätzlich ein.³⁰ Sie verleihen dem Inhaber ein ausschließliches Recht und werden daher auch „gesetzliche Monopolrechte“ genannt.³¹ Dazu gehören insbesondere die technischen Schutzrechte Patent und Gebrauchsmuster (sog. „kleines Pa- tent“), Geschmacksmuster und Marken. Daneben zählt auch der Sorten- schutz, der Schutz von Topographien und im weiten Sinne³² das Urheber- recht³³ dazu. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Aufgabenstellung kommt aber den drei letztgenannten Schutzrechten eine untergeordnete Bedeutung zu, so dass sie hier nicht Gegenstand der Betrachtungen sein sollen.

Um sich gegenüber Produktpiraterie und einer -aus Sicht des Inhabers - unerwünschten Ausnutzung seiner Leistungen wirksam zu schützen emp- fiehlt sich der konsequente Erwerb gewerblicher Schutzrechte.³⁴ Zwar verbleiben auch dann Schutzlücken - ein vollständiger Schutz ist nie er- reichbar - aber dennoch ist durch den Erwerb gewerblicher Schutzrechte in Verbindung mit dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs- schutz³⁵ ein geeignetes rechtliches Instrumentarium vorhanden, um ge- gen Rechtsverletzer vorzugehen - auch und gerade auf Messen.

Handlungsempfehlung³⁶ H1: Grundsätzlich den Erwerb von Gewerblichen Schutzrechten in Betracht ziehen und prüfen.

II. Verhältnis Sonderrechtsschutz und ergänzender Leistungsschutz

Zunächst ist das Verhältnis zwischen Sonderrechtsschutz und ergänzen- dem Leistungsschutz zu bestimmen. Aufgrund der zwei unterschiedli- chen Schutzebenen von Sonderrechtsschutz und ergänzendem wettbe- werbsrechtlichen Leistungsschutz können beide grundsätzlich nebenein- ander bestehen.³⁷ Allerdings genießen die Sonderschutzrechte dann Vor- rang, wenn und soweit ihre formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt sind.³⁸ Sofern Schutzlücken vorliegen und die Sittenwidrigkeit begründende zusätzliche Umstände hinzutreten, die außerhalb des Sonderrechtsschutztatbestandes liegen, kommt ergänzender Leistungsschutz a- ber zusätzlich in Betracht.³⁹ Dies soll nun anhand der einzelnen Schutzrechte konkret dargestellt werden.

1. Patent- und Gebrauchsmusterrecht

Grundsätzlich ist der Sonderrechtsschutz vorrangig.⁴⁰ Bei Patenten kommt ergänzender Leistungsschutz aber insbesondere dann in Betracht, wenn zusätzlich zur Verletzung der durch Patentansprüche geschützten Erfindung das die Erfindung enthaltende Produkt in unlauterer Weise nachgeahmt wird.⁴¹ Denn häufig ist die geschützte Erfindung nicht nach außen erkennbar, aber die betroffenen Verkehrskreise machen die techni- schen Besonderheiten auch an der äußeren Gestaltung des Gegenstandes fest.⁴² Wird dementsprechend eine wettbewerblich eigenartige äußere Formgestaltung in einer über die Herkunft oder Güte des Produkts täu- schenden Weise übernommen, können neben die Ansprüche aus §§ 139 PatG und 24 GebrMG auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche treten.⁴³ Gerade für ein effizientes Durchgreifen gegen Produktpiraten auf Messen im Wege der einstweiligen Verfügung ist der ergänzende Leistungs- schutz praktisch relevant.⁴⁴

2. Markenrecht

Schon nach § 2 MarkenG und der zugrunde liegenden Marken-Richtlinie ist die Anwendung anderer Vorschriften nicht ausgeschlossen.⁴⁵ Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz der Marke⁴⁶ und geschäftlichen Bezeich- nung⁴⁷ kommt aber wegen der spezialgesetzlichen Regelungen in den §§ 9, 14, 15 MarkenG nur für solche Sachverhalte in Betracht, die nicht vom MarkenG erfasst werden.⁴⁸ Es gilt ein grundsätzlicher Vorrang marken- rechtlicher Ansprüche vor wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen.⁴⁹ Auch für den Schutz geographischer Herkunftsangaben gem. §§ 126 ff Mar- kenG kommt das UWG allenfalls für solche Sachverhalte in Betracht, die nicht unter diese Vorschriften fallen.⁵⁰ Insgesamt ist aber festzuhalten, dass das Verhältnis zwischen ergänzendem Leistungsschutz und Marken- recht noch nicht abschließend geklärt ist.⁵¹

3. Geschmacksmusterrecht

Auch neben dem Geschmacksmusterrecht können unter bestimmten Vor- aussetzungen neben Ansprüchen aus § 42 GeschmMG ergänzend An- sprüche aus dem UWG gewährt werden, sofern besondere Unlauterkeits- elemente hinzutreten.⁵² Dabei weist das Geschmacksmusterrecht beson- ders enge Berührungspunkte mit dem ergänzenden Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG auf, weil es häufig auch dort um die Übernahme der Gestaltung eines Produktes geht. Allerdings gibt es wohl in aller Regel keinen grundsätzlichen Vorrang des Geschmacksmusterrechts vor dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.⁵³

H2: Grundsätzlich auch neben Ansprüchen aus gewerblichen Schutzrech- ten wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 9, 8 UWG in Be- tracht ziehen.

III. Implementierung einer Schutzrechtsstrategie

Bei der Frage, ob und in welchem Umfang man Schutzrechte anmelden sollte, kommt es vor allem darauf an, systematisch und auf Grundlage ei- nes klaren Konzepts zu operieren. Eine solche Schutzrechtsstrategie ori- entiert sich an einer Vielzahl von Kriterien, die unternehmensspezifisch zu gewichten und zu bewerten sind. Die häufig pauschalierte Forderung alle Innovationen schützen zu lassen wird der Komplexität der Entschei- dung nicht gerecht. Zwei wichtige Kriterien sollen nachfolgend kurz dar- gestellt werden.

1. Kostenstrategie

Zunächst muss eine grundsätzliche Entscheidung getroffen werden, wel- ches Budget man für den gewerblichen Rechtsschutz zur Verfügung stel- len will. Das ist u.a. abhängig von der Branche und der Konkurrenzsitua- tion, der Unternehmensgröße, dem Umsatz und dem Umfang der Innova- tionstätigkeit des Unternehmens und der strategischen Bedeutung von Innovationen im operativen Geschäft.⁵⁴ Erfahrungswerte für einen Bud- getrahmen liegen bei etwa 0,1 bis 0,6 % vom Umsatz.⁵⁵

Hinzu kommt die Fragestellung, ob das Unternehmen über einen Spezia- listen für den gewerblichen Rechtsschutz verfügt, so dass die Organisati- on des Schutzrechtswesens im Unternehmen verankert ist. Dies ist zu- meist aber erst bei Unternehmen mit ca. 20-25 bearbeiteten Patentanmel- dungen pro Jahr, 500 Beschäftigten und mehr als 20 Mio € Umsatz der Fall.⁵⁶ Ansonsten bietet sich die feste Bindung an eine Anwaltskanzlei an, die alle mit dem Schutzrechtsmanagement zusammenhängenden Aufgaben übernimmt. Dies ist jedoch meist mit erheblichen Kosten ver- bunden.⁵⁷

2. Produktbezogene Kriterien

Unnötige Kosten können vor allem dann vermieden werden, wenn man hinsichtlich des fraglichen Produkts oder Verfahrens die Frage beantwor- tet, welchen Markt die Innovation bedienen soll. Dazu gehört vor allem eine umfassende Recherche und Analyse des Standes der Technik.⁵⁸ Da- durch kann die Frage beantwortet werden, ob bereits vergleichbare oder konkurrierende Produkte oder Verfahren am Markt vorhanden sind.⁵⁹ Bei einem erdrückenden Stand der Technik hat eine Anmeldung kaum Aus- sicht auf Erfolg. Ebenso ist im Rahmen der Markenfindung frühzeitig zu prüfen, on die projektierte Marke eintragungsfähig ist und durch eine Markenrecherche die Frage zu beantworten, ob andere Marken der eige- nen Markenkonzeption entgegenstehen.

Insofern bieten bereits vorhandene Schutzrechte eine gute Informationsfunktion.⁶⁰ Daneben ist zu berücksichtigen, welche Entwicklungsarbeiten erforderlich sind (Kosten, Eigenfinanzierung, Kooperationen), welche Produktionsmöglichkeiten bestehen (Produktionskapazitäten, Investitionen) und welche Vertriebsmöglichkeiten vorhanden sind.⁶¹

H3: Für die grundlegende Erarbeitung einer Patentstrategie und seine ganzheitliche Implementierung im Unternehmen sollte (patent- )anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen werden.

C. Präventive Maßnahmen

Vorab ist festzuhalten, dass ein wirksames Eingreifen gegen Plagiatoren nur dann gelingt, wenn entsprechende grundlegende Vorsichtsmaßnah- men und darüber hinaus weitere präventive Maßnahmen im Vorfeld einer Messe ergriffen werden. Zu den grundlegenden Maßnahmen zählt die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte, auf die jetzt näher eingegangen werden soll.

I. Anmeldung gewerblicher Schutzrechte

1. Entstehung der Rechtsposition

Die überwiegende Zahl der gewerblichen Schutzrechte entsteht erst nach Durchlaufen eines formellen Verfahrens. Daher werden dem Inhaber erst auf Antrag hin und beim Vorliegen formeller und teilweise auch mate- rieller Voraussetzungen hin diese Rechte erteilt. Dazu zählen vor allem das Patent, das Gebrauchsmuster, das Geschmacksmuster (mit Ausnahme des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gem. Art 11 Abs. 1 GGVO⁶² ) und die Gemeinschaftsmarke. Grundsätzlich gilt dieses Prinzip auch für die nationale Marke nach § 4 Nr. 1 MarkenG, obgleich nach § 4 Nr. 2 MarkenG ein Markenrecht auch durch bloße Benutzung aufgrund Verkehrsgeltung entstehen kann und Exklusivrechte an einer geschäftlichen Bezeichnung gem. §§ 5, 15 MarkenG durch reine Benut- zungsaufnahme verwirklicht werden.

Weiterhin ist zu beachten, dass nicht alle Schutzrechte auf ihre materiel- len Voraussetzungen geprüft werden und insofern eine Unterscheidung zwischen geprüften und ungeprüften Schutzrechten vorzunehmen ist.⁶³ Ungeprüfte Schutzrechte werden lediglich auf das Vorliegen der formel- len Voraussetzungen hin geprüft. Das ist deshalb relevant, weil im Rah- men der prozessualen Durchsetzung die Bestandskraft ungeprüfter Schutzrechte in der Regel noch nicht geklärt ist und insofern eine gewis- se Rechtsunsicherheit mit sich bringt. Dazu zählt das Gebrauchs- und Geschmacksmuster.

2. Territorialitätsprinzip

Außerdem unterliegen gewerbliche Schutzrechte dem Territorialitäts- prinzip⁶⁴, so dass die Schutzwirkungen sich grundsätzlich nur auf den Staat beschränken, der sie gewährt. Zwar beanspruchen die Gemein- schaftsmarke und das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Geltung auch über Landesgrenzen hinweg in der gesamten Europäischen Union. Dies ist aber nur auf die Bündelung von Gesetzgebungskompetenzen zurück- zuführen und stellt somit keine Durchbrechung des Territorialitätsgrund- satzes dar.⁶⁵ Eine zumindest territoriale Schutzausdehnung hat das Pa- tentrecht durch das Patent Cooperation Treaty (PCT)⁶⁶, das Markenrecht durch das Madrider Markenabkommen (MMA)⁶⁷ und das Protokoll zum Madrider Markenabkommen (PMMA)⁶⁸ und das Geschmacksmusterrecht im Den Haager Abkommen⁶⁹ erfahren. Ein europäisches Gemeinschafts- patent, das ein einheitliches Schutzrecht für das Gebiet sämtlicher Ver- tragsstaaten konzipiert⁷⁰, ist hingegen noch nicht in Kraft getreten.

Deshalb geht mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte grundsätz- lich die Frage einher, für welche Länder Schutz unter produktbezogenen, marktbezogenen und kostenbezogenen Aspekten erforderlich und wirt- schaftlich ist. Auch dies sollte nur nach individuellen Gesichtspunkten nach eingehender Beratung durch einen Spezialisten geschehen.

Es wird aber zumindest empfohlen, in den meisten Fällen zuerst ein nati- onales Schutzrecht anzumelden, um gegen in Deutschland auftretende Rechtsverletzungen wirksam vorgehen zu können. Daneben schafft bspw. eine nationale Patentanmeldung mit dem Anmeldetag ein Priori- tätsrecht, so dass innerhalb von 12 Monaten Auslandanmeldung unter In- anspruchnahme der Priorität nachgeschoben werden können.⁷¹ Stellt man direkt mit der Anmeldung einen Prüfungsantrag, so recherchiert der zu- ständige Prüfer beim Patentamt den Stand der Technik des relevanten Sachgebietes, der vor dem Anmeldetag offen gelegt worden ist und wür- digt ihn umfassend.⁷² Dadurch können bereits die Erfolgsaussichten für etwaige Auslandsanmeldungen abgeschätzt werden und - bei entspre- chend positivem Bescheid - nachgeschoben werden.⁷³ Dadurch werden möglicherweise unnötige Kosten für Anmeldung, Aufrechterhaltung und Beratung gespart.⁷⁴

H4: Im Regelfall sind gewerbliche Schutzrechte zunächst nur für den deutschen Rechtsraum anmelden. Entsprechende Auslandsanmeldungen können noch nachgeschoben werden.

3. Neuheitsschonfrist und Messepriorität

Sofern eine Erfindung oder Innovation noch nicht unter Sonderrechts- schutz steht, vor allem eine Patentanmeldung aber für die Zukunft noch beabsichtigt wird, sollte von einer vorherigen Messepräsentation oder anderweitigen Zugänglichmachung dringend abgesehen werden. Denn eine patentfähige Erfindung muss neu sein und dies ist nur dann der Fall, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört (§ 3 Abs. 1 S. 1 PatG).

Dies gilt unabhängig davon, ob der Erfinder Kenntnis vom Stand der Technik hat oder nicht (absoluter Neuheitsbegriff).⁷⁵ Eine patentfähige Erfindung muss demnach gegenüber allen technischen Lehren neu sein, die irgendwann vor der Anmeldung irgendwo auf jede denkbare Art und Weise (schriftlich, mündlich, durch Benutzung oder in sonstiger Weise) zugänglich gemacht worden sind (§ 3 Abs. 1 S. 2 PatG). Darunter fallen auch Veröffentlichungen des Erfinders selber - eine Neuheitsschonfrist oder eine Messepriorität existiert nicht⁷⁶, so dass jede Veröffentlichung (natürlich auch auf Messen) dem Erfinder als Stand der Technik entge- gen gehalten wird.⁷⁷

H5: Grundsätzlich gilt: Erst eine Erfindung zum Patent anmelden, dann deröffentlichkeit zugänglich machen.

H6: Gegebenenfalls kommt trotz einer neuheitsschädlichen Vorverlautbarung noch eine Gebrauchsmusteranmeldung⁷⁸ oder Geschmacksmusteranmeldung⁷⁹ in Betracht.

H7: Sofern dennoch einem Dritten, der außerhalb eines begrenztem Personenkreis steht, die Erfindung offenbart werden soll, empfiehlt sich dringend der Abschluss einer ausdrücklichen, auf den Einzelfall zugeschnittenen Geheimhaltungserklärung.⁸⁰

II. Schutzrechtsdokumentation

Jedes erfolgreiche gerichtliche und außergerichtliche Vorgehen auf der Messe setzt zunächst voraus, dass die Rechtsinhaberschaft der in Rede stehenden Schutzrechte nachgewiesen werden kann. Deshalb empfiehlt sich, die entsprechenden Dokumente bereits im Vorfeld zusammen zu stellen.⁸¹ Dazu sollten vor allem beglaubigte Abschriften der für Deutschland registrierten Schutzrechte und Nachweise über die gezahlten Jahres- bzw. Aufrechterhaltungsgebühren vorhanden sein.⁸² Außerdem ist es sehr hilfreich, wenn nachgewiesen werden kann, dass bereits ein er- folgloses Einspruchsverfahren gegen ein Patent erfolgt ist oder gar eine Nichtigkeitsklage erfolgreich abgewehrt wurde.⁸³ Weiterhin können be- reits erwirkte Gerichtsurteile aus früheren Verletzungsverfahren oder strafbewehrte Unterlassungserklärungen dienlich sein.⁸⁴ Auch der Nach- weis eines nicht unerheblichen Abstandes der neuen Lehre zum bisheri- gen Stand der Technik bei Patenten und Gebrauchsmustern ist hilfreich.⁸⁵ Diese Nachweise sollten möglichst schnell zur Verfügung stehen.

H8: Es sollte zumindest eine Dokumentation der wichtigsten Schutzrechte angefertigt und verfügbar gehalten werden.

III. Antrag auf Grenzbeschlagnahme nach der Produktpiraterieverord- nung

Mit der neuen Verordnung (EG) Nr. 1383/2003⁸⁶, die auch als Produktpi- raterieverordnung bezeichnet wird, hat der europäische Gesetzgeber ein weiteres, jetzt vereinfachtes Verfahren zur Bekämpfung der Produktpira- terie bereit gestellt, die auch als präventive Maßnahme in Betracht gezo- gen werden sollte.⁸⁷ Demnach können die Zollbehörden bereits im Rah- men der Zollabfertigung gem. Art. 1 der Verordnung tätig werden, wenn Waren in Verdacht stehen, ein Recht geistigen Eigentums zu verletzen und somit bevor sie innerhalb der Europäischen Union in Verkehr gebracht werden können.⁸⁸ Auch in dieser Hinsicht ist es bedeutsam, gewerbliche Schutzrechte anzumelden, um die Möglichkeiten der Grenzbeschlagnahme in Anspruch nehmen zu können.

1. Anwendungsbereich

Von der Verordnung werden vor allem Waren erfasst, die Patente, Ge- schmacksmuster oder Marken verletzen und aus Drittländern in die Eu- ropäische Gemeinschaft eingeführt oder in ein Nichterhebungsverfahren überführt werden sollen (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art 2 lit. c der Verord- nung). Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a der Verordnung zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften⁸⁹ zählt zum Nichterhebungsverfahren auch die nur „vorübergehende Verwendung“. Werden also aus Drittlän- dern Ausstellungswaren eingeführt, die auf einer Messe präsentiert wer- den sollen, können diese bereits zurückgehalten werden, bevor sie über- haupt ihren Bestimmungsort erreicht haben.⁹⁰ Da die Plagiate überwie- gend aus dem asiatischen Raum stammen⁹¹, kann hier bereits wirksam eingeschritten werden.

Nicht anwendbar ist die Produktpiraterieverordnung auf den Warenver- kehr innerhalb der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union; ebenso we- nig auf Waren, die durch ein Gebrauchsmuster geschützt sind oder Mar- kenschutz nach §§ 4 Nr. 2 und Nr. 3, 5 MarkenG genießen.⁹² In diesen Fällen kommen ergänzend die nationalen Beschlagnahmevorschriften der jeweiligen Schutzrechtsgesetze zur Anwendung (insbesondere §§ 146 ff.

MarkenG, § 25 a GebrMG)⁹³, wobei diese eine offensichtliche Rechtsverletzung voraussetzen.

2. Antragstellung

Für das Tätigwerden der Zollbehörden ist in der Regel ein Antrag bei der Zentralstelle Gewerblicher Rechtsschutz erforderlich⁹⁴ ; ein Einschreiten von Amts wegen ist zwar gem. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung denkbar, aber auf Ausnahmefälle beschränkt. Der Antrag ist mittlerweile kostenlos (Art. 5 Abs. 7 S. 2 der Verordnung). Ein entscheidender Bestandteil des Antrags ist die Warenbeschreibung, die möglichst alle relevanten Erken- nungsmerkmale des Originals enthalten sollte.⁹⁵ Je klarer und strukturier- ter die charakteristischen Merkmale dargestellt werden, desto größer sind die Erfolgsaussichten der Zollbeamten, die Falsifikate aufzuspüren. Die für die Antragstellung beizubringenden Unterlagen und Erkennungshin- weise sind umfangreich⁹⁶, weshalb ein Antrag daher nur für ausgewählte Waren vorgenommen werden sollte; z.B. wenn auf einer bevorstehenden Messe mit bestimmten rechtsverletzenden Waren gerechnet wird. Die Zollbehörden sollten im Vorfeld bereits gezielt darauf hingewiesen wer- den.⁹⁷ Der Antrag auf Grenzbeschlagnahme ist dann für ein Jahr wirk- sam, kann aber beliebig oft verlängert werden.

H9: Eine Antragstellung auf Grenzbeschlagnahme nach der VO ist für ausgewählte Produkte, bei denen mit Rechtsverletzungen zu rechnen ist, sinnvoll und zudem mittlerweile kostenlos.⁹⁸ Eine gute Informationspoli- tik gegenüber den Zollbehörden hinsichtlich bevorstehender Messen er- höht die Chancen auf ein erfolgreiches Einschreiten. Möglicherweise werden dadurch auch Verletzungshandlungen erstmalig bekannt.⁹⁹

3. Folgen der Grenzbeschlagnahme

Sofern Waren im Verdacht stehen, Rechte am geistigen Eigentum zu ver- letzen, werden sie gem. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vorläufig zurück- gehalten (Anhaltefunktion) bzw. von der Überlassung ausgesetzt.¹⁰⁰ Jetzt muss der Rechtsinhaber binnen zehn Tagen klären, ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliegt und die Ware vernichtet werden soll. Es ist un- bedingt zu empfehlen - soweit möglich - technische Fragen telefonisch zu klären und eine möglichst genaue Beschreibung der beschlagnahmten Waren zu erreichen. Gegebenfalls ist auch von einem Besichtigungsrecht Gebrauch zu machen (vgl. Art. 9 Abs. 3 der Verordnung).

4. Kostenrisiken

Zwar ist die Antragsstellung an sich kostenlos, allerdings können den- noch Kosten entstehen, wenn die Vernichtung der Waren durchgeführt oder wenn festgestellt wird, dass die Waren kein Recht im Sinne der Verordnung verletzen. Durch die mit der Antragstellung zu erklärende Haftungsübernahme des Rechtsinhabers (vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verord- nung) treffen ihn auch die Kostenrisiken. Dazu gehören neben den Kos- ten für die Vernichtung der Waren die Transport- und Einlagerungskos- ten der beschlagnahmten Waren, wenn der Eigentümer, Besitzer oder Anmelder der Waren der Vernichtung widerspricht und ein gerichtliches Verfahren eingeleitet wird. Ein möglicher Verzögerungsschaden des Ei- gentümers kommt ebenso in Betracht. Für den Fall, dass die an der Ein- fuhr Beteiligten nicht zu ermitteln sind oder die Gesellschaft insolvent ist besteht das zusätzliche Risiko, dass eine entsprechende Kostenerstattung nicht durchsetzbar ist.

H10: Hinsichtlich der Kostenrisiken einer ungerechtfertigten Beschlag- nahme ist sehr sorgfältig abzuwägen, ob eine Rechtsverletzung durch die beschlagnahmten Waren vorliegt. Im Zweifel sollte der Verdacht einer Rechtsverletzung gegenüber den Zollbehörden fristgemäß entkräftet werden.

5. Beschlagnahme- und Vernichtungsmaßnahmen durch die Binnen- zollstellen

Insbesondere im Zusammenhang mit schutzrechtsverletzenden Waren auf Messen ergibt sich durch das Grenzbeschlagnahmeverfahren auch die Möglichkeit, direkt vor Ort einzugreifen.¹⁰¹ Die Zollbehörden sind nicht darauf beschränkt, nur an den Grenzen tätig zu werden, sondern können auch durch sog. Mobile Kontrollgruppen u.a.¹⁰² direkt auf Messen Maß- nahmen ergreifen.¹⁰³ Das ist deshalb vorteilhaft, weil ein sachkundiger Vertreter des Rechtsinhabers die ausgestellten Plagiate selbst in Augenschein nehmen kann und nicht auf eine Ferndiagnose beschränkt ist. Dadurch werden entsprechende Haftungsrisiken deutlich minimiert.¹⁰⁴

IV. Weitere Maßnahmen im Vorfeld der Messe

Es empfiehlt sich des Weiteren, bereits im Vorfeld den Messekatalog auf Aussteller zu überprüfen, die bereits in der Vergangenheit gegen Schutz- rechte verstoßen haben. Zudem können vorab Unternehmen identifiziert werden, die u.U. erstmalig in Deutschland ausstellen oder bislang unbe- kannt und in einem ähnlichen Markt wie der Schutzrechtsinhaber tätig sind. In einem Messerundgang, der entweder bereits am Aufbautag oder sonst am ersten Messetag durchgeführt werden sollte, kann man die ent- sprechenden Exponate in Augenschein nehmen und mit dem eigenen Schutzrechtsstand abgleichen.¹⁰⁵ Es kann darüber hinaus sinnvoll sein, das Standpersonal über die Vorgehensweise im Falle von Rechtsverletzungen zu informieren und dafür einen Standverantwortlichen mit Kenntnissen im Gewerblichen Rechtsschutz zu benennen.

D. Reaktive Maßnahmen

Mit der Erteilung bzw. Eintragung der Sonderschutzrechte erlangt der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht seiner Benutzung. Das ergibt sich insbesondere für das Patent aus den §§ 9, 10 PatG, für die Marke aus §§ 14, 15 MarkenG, für das Gebrauchsmuster aus § 11 Abs. 1 GebrMG und das Geschmacksmuster aus § 38 Abs. 1 GeschmG.¹⁰⁶ Bei Vorliegen von Verletzungshandlungen ist der Inhaber regelmäßig daran interessiert, Unterlassung zu verlangen. Nichts anderes gilt für Rechtsverletzungen durch die Ausstellung von unter Sonderrechtsschutz stehenden Erzeug- nissen und Waren. Besonders die internationalen Messen wie die CeBIT oder die Hannovermesse haben für viele Unternehmen eine immense Be- deutung, weil bereits vor Ort oder im Nachgang Aufträge ergehen, die nicht selten die Auftragsbücher für ein ganzes Jahr füllen und den Be- stand des Unternehmens sichern. Gerade in diesem Umfeld stellt die Ausstellung illegaler Nachahmungen und rechtsverletzender Waren einen besonderen Störfaktor dar. Die unterschiedlichen Reaktionsmöglichkei- ten sollen im Folgenden dargestellt und soweit möglich gewürdigt wer- den.

I. Schlichtungsgespräche

Die einfachste und kostengünstigste Lösung ist die außergerichtliche Streitbeilegung durch Schlichtungsgespräche. Das ist nicht in einem technischen Sinne, sondern im Rahmen eines individuellen Informati- onsgesprächs zwischen den betroffenen Parteien zu verstehen. Dazu bie- ten einzelne Messegesellschaften auch ihre Hilfe zur Streitschlichtung an.¹⁰⁷ Durch die Information und vermittelnde Tätigkeit einer neutralen Instanz ist es in der Vergangenheit gelungen, dass rechtsverletzende Aus- stellungswaren zumindest von den Messeständen entfernt wurden.¹⁰⁸ In Abhängigkeit von den Interessen der Rechtsinhaber ist dies zumindest eine einfache und damit beachtenswerte Alternative zu einer juristischen Auseinandersetzung.

II. Schutzrechtsverwarnung/Abmahnung

Die Abmahnung ist ein Instrument, das sich in der Praxis des gewerbli- chen Rechtsschutzes entwickelt hat¹⁰⁹, nunmehr seit der UWG-Novelle in § 12 Abs. 1 S. 1 UWG ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Sie beinhaltet die vorprozessuale Aufforderung, einen Wettbewerbsverstoß in Zukunft zu unterlassen, verbunden mit der Aufforderung, eine verbindliche Ver- pflichtungserklärung abzugeben unter Androhung gerichtlicher Maß- nahmen, wenn die verlangte Erklärung nicht oder nicht fristgemäß ein- geht.¹¹⁰ Im Bereich wettbewerblicher Auseinandersetzungen dient sie zur außergerichtlichen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen (Abmah- nung¹¹¹ ), im Bereich der gewerblichen Schutzrechte zur Geltendmachung von Schutzrechten (Schutzrechtsverwarnung¹¹² ).¹¹³ Dazu gehören neben den gewerblichen Schutzrechten auch nach § 4 Nr. 9 UWG gestützte Leistungspositionen.¹¹⁴ Neben einer angestrebten Erledigung wettbe- werbsrechtlicher Verstöße ohne Einschaltung der Gerichte ist sie insbe- sondere in Hinblick auf die Kostenfolge aus § 93 ZPO bedeutsam.¹¹⁵ Die Abmahnung/Schutzrechtsverwarnung vermeidet, dass ein sofortiges An- erkenntnis des Beklagten im Prozess dazu führt, dass der Kläger die Kos- ten des Gerichtsverfahrens tragen muss (Abmahnungslast).¹¹⁶ Sie ist in Hinblick auf § 93 ZPO nur in engen Ausnahmefällen entbehrlich.¹¹⁷ Es stellt sich daher für jeden konkreten Einzelfall die Frage, ob eine Ab- mahnung/Schutzrechtsverwarnung erfolgen oder trotz möglicher Kosten- risiken sofort prozessual, vor allem im Wege einer einstweiligen Verfü- gung, vorgegangen werden sollte.¹¹⁸ Es besteht allerdings keine Rechts- pflicht zur Abmahnung oder Verwarnung aus Schutzrechten und sie ist auch nicht Zulässigkeitsvoraussetzung für ein anschließendes Verfü- gungs- oder Klageverfahren.¹¹⁹

1. Abwägungskriterien

Es sollen nachfolgend einige Kriterien genannt werden, die in die Abwä- gung, ob eine Abmahnung¹²⁰ ausgesprochen werden sollte, mit einzube- ziehen sind.

[...]

---

¹ Vgl. d ’ Aveni, Hyperwettbewerb, S. 21 ff.

² Auch dieses Jahr wurde wieder am 10. Februar in Frankfurt der sog. Plagiarius verliehen; eine Auszeichnung für das dreisteste Plagiat.

³ Vgl. „Produktpiraterie, Der große Know-how-Klau“ S. 70 ff. in: Der Spiegel, Ausgabe 8/2006.

⁴ Auf europäischer Ebene z.B. die sog. Produktpiraterieverordnung EG 1383/2003 oder aktuell die sog. Enforcement-Richtlinie RL 2004/48/EG, die bis Mitte 2006 in nationales Recht umgesetzt werden soll. Dazu unter Gliederungspunkt E.

⁵ Zahlreiche Industrieverbände wie DIHK, VDMA oder ZVEI haben speziell zu dieser Thematik eigene Broschüren publiziert oder Informationskampagnen gestartet.

⁶ Vgl. Meister, WRP 1991, S. 137, 138.

⁷ Vgl. Gaul, Die Durchsetzung markenrechtlicher Ansprüche, S. 41; Harte-Bavendamm in Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 43 Rnr. 140; Levin, GRUR Int. 1987, S. 18 f.; Knaak, GRUR Int. 1988, S. 1 f.; Igelmann, Der Vernichtungsanspruch, S. 5 f.

⁸ Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Pro- duktpiraterie vom 13.3.1990, BGBl. I S. 422 ff.

⁹ Vgl. Harte-Bavendamm in Harte-Bavendamm, Handbuch der Markenpiraterie, § 5 Rnr. 6.

¹⁰ Vgl. BT-Drs. 11/4792, S. 16.

¹¹ Vgl. BT-Drs. 11/4792, S. 17.

¹² Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 388.

¹³ Vgl. Studie des VDMA „Produktpiraterie in der Investitionsgüterindustrie“.

¹⁴ Vgl. Studie des VDMA „Produktpiraterie in der Investitionsgüterindustrie, S. 4.

¹⁵ Dies gilt vor allem für die Automobil- und Luftverkehrsbranche.

¹⁶ Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 388; Cremer, Mitteilungen 1992, 153, 154 f.

¹⁷ Vgl. Lowe/Harte-Bavendamm in Harte-Bavendamm, Handbuch der Markenpiraterie, § 3 Rnr. 68; Lutz, Plagiate im Produktdesign, S. 132; Cremer, Mitteilungen 1992, 153, 155.

¹⁸ Vgl. Studie des VDMA „Produktpiraterie in der Investitionsgüterindustrie“, S. 5; Kochen- dörfer, WRP 2005, 1459, 1461.

¹⁹ BGHZ 28, 387, 394 „Nelkenstecklinge“; vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, § 1 UWG a.F. Rnr. 438; Sambuc in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 9 Rnr. 4.

²⁰ Vgl. Sambuc in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 9 Rnr. 9; Köhler in Hefer- mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rnr. 9.4; Fezer, WRP 1993, 63, 65; Mees, WRP 1999, 62, 65; Stieper, WRP 2006, 291, 292.

²¹ BGH GRUR 1952, 516, 519 „Hummel-Figuren“; vgl. Götting in Fezer, UWG, § 4-9 Rnr. 21; Eck in Gloy: Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 43 Rnr. 2; Köhler in Hefer- mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 Rnr. 9.6; Köhler, WRP 1999, 1075, 1076.

²² Insofern hat sich durch die UWG Novelle nichts am Prinzip der Nachahmungsfreiheit geändert - vgl. BT-Drs. 15/1487 S. 18; Eck in Gloy: Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 43 Rnr. 2; Stieper, WRP 2006, 291, 292.

²³ Vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rnr. 9.4; Sambuc, UWG-Nachahmungsschutz, Rnr. 17.

²⁴ BGH GRUR 2005, 349, 352 „Klemmbausteine III“; vgl. Köhler in Hefer- mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rnr. 9.4.

²⁵ Vgl. Kotthoff in HK-Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rnr. 371.

²⁶ Vgl. Sambuc in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr.9 Rnr. 6; Piper in Köhler/Piper, UWG, § 1 a.F. Rnr. 592.

²⁷ Vgl. von Gamm, GRUR 1978, 453, 454.

²⁸ Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, § 1 UWG a.F. Rnr. 441.

²⁹ BGH GRUR 1966, 503, 506 „Apfel-Madonna“.

³⁰ Vgl. Deck in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 19 Rnr. 4.

³¹ Vgl. Hasselblatt in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rnr. 27.

³² Vgl. Hasselblatt in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rnr. 24.

³³ Abhängig davon, ob man einen weiten oder engen Begriff der gewerblichen Schutzrechte zu Grunde legt. In der Regel wird das Urheberrecht nicht hinzu gezählt; vgl. Ilzhöfer, Pa- tent-, Marken- und Urheberrecht, Rn. 2; Eisenmann/Jautz, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 5; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rnr. 12.

³⁴ Vgl. Harte-Bavendamm in Harte-Bavendamm, Handbuch der Markenpiraterie, § 5 Rnr. 8; Lutz, Plagiate im Produktdesign, S. 130.

³⁵ Vorausgesetzt, dass dieser ergänzend zum Tragen kommt; vgl. Gliederungspunkt B II.

³⁶ Im Folgenden nur noch abgekürzt „H“.

³⁷ BGH GRUR 1952, 516, 519 „Hummel-Figuren“; vgl. Deck in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 19 Rnr. 10; Eck in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 43 Rnr. 4; Schultz-S Üchting, GRUR 1988, 571, 572.

³⁸ BGH GRUR 1990, 528, 529 „Rollen-Chips“; BGH GRUR 1993, 34, 37 „Bedienungsan- weisung“; BGH GRUR 1994, 630, 632 „Cartier-Armreif“; vgl. Kotthoff in HK- Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rnr. 372; Piper in Köhler/Piper, UWG, § 1 a.F. Rnr. 593; Nordemann, Wettbewerbsrecht/Markenrecht, Rnr. 1605.

³⁹ BGH GRUR 1966, 503, 506 „Apfel-Madonna“; BGH GRUR 1987, 814, 816 „ Die Zau- berflöte“; vgl. Kotthoff in HK-Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rnr. 372; Götting in Fezer, UWG, § 4 Nr. 9 Rnr. 29; Eck in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 43 Rnr. 4 f.; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG 9.6.

⁴⁰ Vgl. Rogge in Benkard, Patentgesetz, § 139 Rnr. 14.

⁴¹ Vgl. Keukenschrijver in Busse, Patentgesetz, § 139 Rnr. 266; Bruchhausen in Benkard, Patentgesetz, vor §§ 9 bis 14 Rnr. 4-7.

⁴² Vgl. Deck in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 19 Rnr. 13.

⁴³ Vgl. Stieper, WRP 2006, 291, 299 f.

⁴⁴ Dazu näher unter Gliederungspunkt D IV 6.

⁴⁵ Vgl. Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschrif- ten der Mitgliedsstaaten über die Marken vom 21.12.1988.

⁴⁶ BGH GRUR 1999, 161, 162 „MacDog“ für den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr.3 MarkenG; BGH GRUR 2000, 70, 73 „Szene“ für eine bekannte geschäftliche Bezeichnung gem. § 15 Abs. 3 MarkenG.

⁴⁷ BGH GRUR 2000, 70, 73 „Szene“ für eine bekannte geschäftliche Bezeichnung gem. § 15 Abs. 3 MarkenG

⁴⁸ Vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 2 Rnr. 2; Eck in Gloy: Handbuch des Wettbewerbs- recht, § 43 Rnr. 74; Deutsch, WRP 2000, 854, 856; Ingerl, WRP 2004, 809, 810 f.; Born- kamm, GRUR 2005, 97, 98; Stieper, WRP 2006, 291, 300; a.A. Fezer, Markenrecht, § 2 Rnr. 2 ff. und § 15 Rnr. 135.

⁴⁹ Vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG 9.9; Ströbe- le/Hacker, Markengesetz, § 2 Rnr. 16; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 98 f.; Ingerl, WRP 2004, 809 ff.; a.A. Holtorf in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 4 Rnr. 11.

⁵⁰ BGH WRP 1999, 998, 999 und 1002, 1003 „Warsteiner I und II“; vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 2 Rnr. 2; Köhler in Köhler/Piper, UWG, Einf. § 1 a.F. Rnr. 57.

⁵¹ Vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101 f; Schrader, WRP 2005, 562.

⁵² BGH GRUR 1966, 97, 100 „Zündaufsatz“; BGH GRUR 1973, 478 „Modeneuheit“; vgl. Eichmann/von Falckenstein, GeschmMG, Allg. Rnr. 52; Nordemann, Wettbewerbs- recht/Markenrecht, Rnr. 1635; Bartenbach/Fock, WRP 2002, 1119, 1123; Ortner, WRP 2006, 189, 193.

⁵³ BGH GRUR 2002, 629, 631 „Blendsegel“; vgl. von Gerlach in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 45 Rnr. 18.

⁵⁴ Vgl. Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 35 f.

⁵⁵ Vgl. Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 35.

⁵⁶ Vgl. Osterwalder, GRUR Int. 1995, 579, 581.

⁵⁷ Vgl. Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 49 f.

⁵⁸ Vgl. Barske, Innovationsvorsprung, S. 125, 128 f.; Cohausz, Patente & Muster, S. 93; Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 4.

⁵⁹ Vgl. Däbritz, Patente, S. 109; Barske, Innovationsvorsprung, S. 125, 129.

⁶⁰ Vgl. Häu ß er, GRUR 1993, 214; Däbritz, Patente, S. 89 f.

⁶¹ Vgl. Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 37 f.

⁶² Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsge- schmacksmuster (GGVO).

⁶³ Vgl. Hasselblatt in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rnr. 41.

⁶⁴ Vgl. Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 7 Rnr. 5; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 7 Rnr. 1879; Wilde in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 7 Rnr. 5.

⁶⁵ Vgl. Hasselblatt in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rnr. 31.

⁶⁶ Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens vom 19. Juni 1970 (Patent Cooperation Treaty) nebst deren Ausführungsverordnungen in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassungen.

⁶⁷ Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken vom 14.4.1891, zuletzt revidiert in Stockholm am 14.7.1967, BGBl. 1970 II, S. 418, geändert am 2.10.1979, BGBl. 1984 II, S. 799.

⁶⁸ Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken vom 27.6.1989, BGBl. 1995 II, S. 1017.

⁶⁹ Das Haager Musterabkommen ist kein einzelnes Regelwerk, sondern vielmehr ein System mehrerer, unabhängiger internationaler Verträge.

⁷⁰ Vgl. Jestaedt in Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, Art. 3 Rnr. 1; Sin- ger/Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, Art. 3 Rnr. 5.

⁷¹ Vgl. Cohausz, Patente & Muster, S. 87; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 160; Rebel, Gewerblicher Schutzrechte, S. 128.

⁷² BPatG GRUR 1978, 241; vgl. D. Grundmann/Schoenen in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 38 Rnr. 70.

⁷³ Vgl. Witte/Vollrath, Praxis der Patent- und Gebrauchsmusteranmeldung, Rnr.393; D. Grundmann/Schoenen in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 38 Rnr. 81; Cohausz, Patente & Muster, S. 91.

⁷⁴ Vgl. Barske, Innovationsvorsprung, S. 125, 139; Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 128 f.

⁷⁵ BGH GRUR 1966, 484 „Pfennigabsatz“.

⁷⁶ Ein Ausstellungsschutz gem. § 3 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 PatG kommt nur noch für Weltausstel- lungen in Frage und ist damit praktisch nicht relevant; vgl. Keukenschrijver in Busse, Pa- tentgesetz, § 3 Rnr. 226 ff; Kra ß er, Patentrecht, S. 274.

⁷⁷ Das frühere deutsche Recht sah noch eine sechs monatige Neuheitsschonfrist vor (§ 2 S. 2 PatG 1968).

⁷⁸ § 3 Abs. 1 S. 3 GebrMG gewährt eine Neuheitsschonfrist von sechs Monaten; vgl. Mes, PatG/GebrMG, § 3 GebrMG Rnr. 13.

⁷⁹ Neuheitsschonfrist von zwölf Monaten nach § 6 GeschmMG und Messepriorität nach § 15 Abs. 1 GeschmMG von sechs Monaten, vgl. G Ünther/Beyerlein, WRP 2003, 1422, 1424.

⁸⁰ Vgl. Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 107; Grundmann/Schoenen in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 38 Rnr. 18; Kra ß er, Patentrecht, S. 267 f.; Formulierungsvorschlag z.B. bei Rebel, Gewerbliche Schutzrechte, S. 109.

⁸¹ Vgl. Meister, Produktpiraterie, S. 62 f.; Lutz, Plagiate im Produktdesign, S. 132.

⁸² Vgl. Lidle, GRUR 1978, 93, 94; Baur in Dunkl/Moeller, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil H Rnr. 136.

⁸³ OLG Düsseldorf, Mitteilungen 1996, 87; vgl. Marshall, FS Klaka, S. 100.

⁸⁴ Vgl. Meister, Produktpiraterie, S. 63; Cremer, Mitteilungen 1992, 153, 172.

⁸⁵ Vgl. Meier-Beck, GRUR 1999, 379, 383; Marshall, FS Klaka, S. 100.

⁸⁶ Damit wurde die bis dahin wirksame Verordnung (EG) Nr. 3295/94 mit Wirkung zum 1. Juli 2004 abgelöst.

⁸⁷ Vgl. Harte-Bavendamm in Harte-Bavendamm, Handbuch der Markenpiraterie, § 5 Rnr. 10; Schöner, Mitteilungen 1992, 180, 181; Cremer, Mitteilungen 1992, 153, 164 f.

⁸⁸ Vgl. Wagner in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 8 Rnr. 1; Heim, WRP 2005, 167, 168.

⁸⁹ Verordnung (EWG) Nr. 2913/92.

⁹⁰ Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 388.

⁹¹ Gem. der Studie des VDMA „Produktpiraterie in der Investitionsgüterindustrie“ S. 5 entstammen ca. 75 % der plagiierten Investitionsgüter aus dem asiatischen Raum; nach dem Monatsbericht des BMF Februar 2006, S. 87, 91 entstammen 60 % der vom Zoll be- schlagnahmten Waren alleine aus China.

⁹² Vgl. Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 9 Rnr. 3334; Wagner in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 8 Rnr. 10; Heim, WRP 2005, 167, 169.

⁹³ Vgl. Beu ß el, GRUR 2000, 188, 189.

⁹⁴ Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 388.

⁹⁵ Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 388.

⁹⁶ Vgl. Wagner in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 8 Rnr. 20-29.

⁹⁷ Vgl. Schöner, Mitteilungen 1992, 180, 183.

⁹⁸ Nach Inkrafttreten der GrenzbeschlagnahmeVO wurden 50 % mehr Antragstellungen verzeichnet; vgl. Monatsbericht des Bundesfinanzministeriums Februar 2006, S. 90.

⁹⁹ Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 390.

¹⁰⁰ Vgl. Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 9 Rnr. 3334; Ensthaler, GRUR 1992, 273, 279.

¹⁰¹ Vgl. Hoffmeister, MarkenR 2002, 387, 388; Knaak, GRUR Int. 2004, 745, 746.

¹⁰² Ein Beispiel: Der Mobilen Kontrollgruppe des Hauptzollamtes Gießen gelang die Be- schlagnahme eines LKW’s mit 6 Tonnen gefälschter Markenartikel im Wege des Grenz- beschlagnahmeverfahrens direkt auf der A45; vgl. Siegener Zeitung vom Do., 16. März 2006 S. 10.

¹⁰³ Telefonische Auskunft von Herrn Heiko J. Beplat, Rechtsabteilung VDMA Frankfurt am 8. März 2006.

¹⁰⁴ Vgl. die Empfehlungen aus den Broschüren der Fachverbände ZVEI, VDMA und des Ausstellungs- und Messeausschusses der Deutschen Wirtschaft (AUMA). ¹⁰⁵ Vgl. Cremer, Mitteilungen 1992, 153, 173 f.; Diese Maßnahme ergreift z.B. die Firma RITTAL aus Herborn regelmäßig bei den bedeutenden Industriemessen. Der Messerund- gang erfolgt dann gleich unter patentanwaltlicher Beteiligung mit dem Verantwortlichen des Patentwesens Herrn Jürgen Schnaubelt.

¹⁰⁶ Im Patent-, Gebrauchsmuster- und Geschmacksmusterrecht wird dieser Grundsatz in Ausnahmefällen durch ein sog. Vorbenutzungsrecht gem. §§ 12 PatG, 13 GebrMG und 41 GeschmMG durchbrochen.

¹⁰⁷ So z.B. die Deutsche Messe AG Hannover; vgl. Beplat, VDMA Nachrichten 2006, Heft 1, S. 21.

¹⁰⁸ Vgl. Beplat, VDMA Nachrichten, S. 21, 22.

¹⁰⁹ Vgl. Steinmetz, Der kleine Wettbewerbsprozeß, S. 11 f.; Bornkamm in Hefer- mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 12 UWG Rnr. 1.1; Deutsch in Pas tor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, Kap. 4 Rnr. 1.

¹¹⁰ Vgl. Gloy in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 75 Rnr. 1; Bornkamm in Hefer- mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 12 UWG Rnr. 1.3.

¹¹¹ Synonym wird auch der Begriff Verwarnung gebraucht; vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrecht- liche Ansprüche, Kap. 41 Rnr. 1; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, Rnr. 751.

¹¹² BGH GRUR 1995, 424 ff. „Abnehmerverwarnung“; vgl. Deutsch in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, Kap. 2 Rnr. 1.

¹¹³ Vgl. Gloy in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 75 Rnr. 2.

¹¹⁴ OLG Frankfurt GRUR 1990, 642; vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbe- werbsrecht, § 4 UWG Rnr. 10.169.

¹¹⁵ Vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach, ZPO, § 93 Rnr. 31; Teplitzky, Wettbewerbs- rechtliche Ansprüche, Kap. 41 Rnr. 1.

¹¹⁶ Vgl. Gloy in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 75 Rnr. 4; Pitz in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 4 Rnr. 2; Berneke, Einstweilige Verfügung, Rnr. 10; Nor- demann, Wettbewerbsrecht/Markenrecht, Rnr. 3013; Köhler/Piper, UWG, vor § 13 a.F. Rnr. 149.

¹¹⁷ Dazu näher unter Gliederungspunkt D II 5. ¹¹⁸ Vgl. Hiersemann, NJW 1971, 777, 778.

¹¹⁹ Vgl. Gloy in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrecht, § 75 Rnr. 3; Schuschke/Walker, ZPO, Anhang § 935 ZPO Rnr. 2; Speckmann, Die Wettbewerbssache, Rnr. 388; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, Rnr. 36; Bornkamm in Hefer- mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 12 UWG Rnr. 1.7; Klaka, GRUR 1979, 593, 595; Wilke, WRP 1968, 165.

¹²⁰ Im weiteren Verlauf wird durchweg der Begriff „Abmahnung“ verwendet, sofern es keiner Differenzierung zur Schutzrechtsverwarnung bedarf.