Die Geschichte der Unmöglichkeitslehre - Die Unmöglichkeit im Wandel der Zeit

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Teil 1
Einleitung

Teil 2 Die historische Entwicklung der Unmöglichkeit
A. Die Wurzeln der Unmöglichkeitslehre in den Epochen vor der Kodifikation des BGB
I. Das römische Recht
1. Die anfängliche Unmöglichkeit
a. Die Stipulation:
b. Der Kauf:
c. Die Innominatverträge:
2. Die nachträgliche Unmöglichkeit
3. Die Maxime impossibilium nulla obligatio est
II. Die Unmöglichkeitslehre der großen territorialen Kodifikationen am Beispiel des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794 (ALR)
1. Die anfängliche Unmöglichkeit:
2. Die nachträgliche Unmöglichkeit:
III. Die Unmöglichkeitslehre im 19. Jahrhundert – Mommsen und die Pandektenwissenschaft
1. Die anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit:
2. Die objektive und subjektive Unmöglichkeit:
3. Die dauernde und vorübergehende Unmöglichkeit:
4. Teilweise Unmöglichkeit:
5. Die wahre Unmöglichkeit und die Rechtsfolgen:
B. Die Entstehungsgeschichte der Unmöglichkeit im BGB
I. Von den (Nr. 22) §§ 9 – 13 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von 1882 zu den §§ 275, 279 des BGB
II. Von den (Nr. 22) §§ 1, 2, 3, 17 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht zu dem § 280 des BGB
III. Von den (Nr. 11) §§ 1 – 4 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von 1882 zu den §§ 306, 307, 308 des BGB
IV. Von den (Nr. 22) §§ 9 – 12, 33 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von 1882 zu den §§ 323, 324 des BGB
V. Von den (Nr. 22) §§ 3-7, 18, 28 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von 1882 zu den § 325 des BGB

Teil 3 Die zukünftige Entwicklung der Unmöglichkeitslehre – Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
A. Neufassung des § 275 BGB als zentraler Vorschrift des Leistungsstörungsrechts
I. Rechtsnatur und Arten der Unmöglichkeit
II. Ausschluss des primären Leistungsanspruchs für Fälle nicht zu vertretender und zu vertretender Unmöglichkeit
III. Gleichstellung von nachträglicher und anfänglicher Unmöglichkeit
IV. Gleichstellung von subjektiver und objektiver Unmöglichkeit
V. Einbeziehung der zeitweiligen Unmöglichkeit
B. Pflichtverletzung als zentraler Begriff des Leistungsstörungsrechts
C. Unterschiedslose Schadensersatzregelung in § 280 n.F. BGB
D. Vereinheitlichung der Rücktrittsvoraussetzungen
E. Beseitigung der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz
F. Die Gegenleistung beim Ausschluss der Leistungspflicht
II. Der Anspruch auf die Gegenleistung bleibt erhalten – § 326 Abs. 2 n.F. BGB – (Insbesondere: von beiden Teilen zu vertretende Unmöglichkeit)

Anlage

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Teil 1

Einleitung

Das deutsche Recht der Leistungsstörungen wird, so u.a. Wollschläger^[1], von einem „unanschaulichen und schwer zu beherrschenden Begriff“ bestimmt: der „Unmöglichkeit der Leistung“.^[2]

Die Ungefügigkeit, die viele diesem Begriff zuschreiben ist vor allem darauf zurückzuführen, dass es sich bei der Unmöglichkeit der Leistung– anders als beim Verzug – nicht um ein einheitliches Rechtsinstitut handelt; der Unmöglichkeit der Leistung liegt kein einheitlicher Tatbestand mit einheitlichen Rechtsfolgen zugrunde. Die diesbezüglichen gesetzlichen Regelungen betreffen vielmehr drei völlig verschiedene Regelungsprobleme, die im Grunde nichts miteinander zu tun haben.^[3]

Liegt die Unmöglichkeit vor, bevor der Vertrag geschlossen wird, lässt § 306 BGB kein gültiges Rechtsgeschäft entstehen.

Tritt der gleiche Sachverhalt nach Vertragsabschluß ein, haftet der Schuldner nach §§ 280, 325 BGB auf den Nichterfüllungsschaden, sofern er die Unmöglichkeit zu vertreten hat; andernfalls wird er von seiner Leistungsverpflichtung gem. § 275 BGB frei, verliert aber auch den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 323 BGB).

Vielfach hat der fast vollständige Verzicht des BGB auf Kasuistik und der damit verbundene hohe Abstraktionsgrad Kritik hervorgerufen.^[4] Auch den Regelungen bezüglich der „Unmöglichkeit der Leistung“ wird vielerorts ein Mangel an Allgemeinverständlichkeit und Anschaulichkeit vorgeworfen^[5]. Selbst dem Sprachgebrauch des Gesetzes in Bezug auf den Begriff der „Unmöglichkeit der Leistung“ wird von Wieacker eine „latente Doppeldeutigkeit“ und damit auch eine gewisse Widersprüchlichkeit zugeschrieben.^[6]

Dies führte dazu, dass eine völlige Neuregelung dieses Bereichs der Leistungsstörungen, zeitweilig sogar die gänzliche Abschaffung des Begriffs der Unmöglichkeit gefordert wurde.^[7] Eine konstruktive Weiterbildung der Unmöglichkeitsregelungen des BGB sei schließlich bis heute nicht erfolgt.^[8]

Diese Forderungen haben letztendlich dazu geführt, dass nun im Rahmen eines Schuldrechtmodernisierungsgesetzes die Lehre der Unmöglichkeit eine ganz neue Wendung erfahren soll.

Dabei muss jedoch auch ein Auge auf die Geschichte derselben geworfen werden. Warum wurde der Begriff der Unmöglichkeit überhaupt in das BGB eingeführt? Liegen dieser Bestimmung des Gesetzgebers nachvollziehbare rechtspolitische Entscheidungen zugrunde?^[9] Welche Sachverhalte hatte er im Auge, als er sich für den Begriff der Unmöglichkeit entschied und welche Rolle sollte diesem Tatbestand im System der Rechtsfolgen zukommen?

Im Folgenden sollen die dogmatischen Grundlagen der Unmöglichkeitslehre in ihrem geschichtlichen Werdegang näher dargestellt werden. Vielleicht werden dadurch die Gedankengänge, die den Gesetzgeber zu den heutigen Regelungen des BGB bewogen haben, nachvollziehbar. Vielleicht weisen sich aber auch Mängel an der gesetzlichen Normierung und damit an der dogmatischen Herleitung der BGB-Regelungen auf; eine Bestätigung für all diejenigen, die bereits seit Jahren eine Reformierung des Rechtsinstituts der Unmöglichkeit im Bereich des Leistungsstörungsrechts fordern.

Teil 2 Die historische Entwicklung der Unmöglichkeit

A. Die Wurzeln der Unmöglichkeitslehre in den Epochen vor der Kodifikation des BGB

I. Das römische Recht

1. Die anfängliche Unmöglichkeit

Die anfängliche objektive Unmöglichkeit, die heute in § 306 BGB geregelt ist, geht rechtsgeschichtlich auf die intentio der strengrechtlichen condictio cartae rei: si paret Stichum dare oportere zurück: wenn (der Sklave) Stichus vor der Vertragsschließung gestorben war, wies der Iudex (der Richter) die Klage ab, weil er in strenger Interpretation fand, dass das dare oportere nicht zutreffe, weil im Urteilszeitpunkt ein Stichus nicht existierte und seine Übereignung damit menschenunmöglich sei.^[10] Da die objektive Unmöglichkeit immer nur auf den Leistungserfolg bezogen werden kann, schuldete also in diesem Fall der Schuldner nicht den Leistungserfolg.^[11] Da von Verschulden oder Kenntnis in der Formel nicht die Rede ist, musste der Beklagte in diesen Fällen ohne Rücksicht auf solche sonst haftungsbegründenden Umstände freigesprochen werden.

Bei anfänglichem Unvermögen war dem Schuldner durch die eigentümliche Einstandspflicht die Leistungs-, insbesondere Beschaffungsgefahr auferlegt, er wurde also durch obligationsmäßiges Verhalten nicht entlastet.

Dabei geht die Verkäufer- und Vermieterhaftung unmittelbar auf die Tradition der römischen Rechtsquellen zurück. Die Begründung und Formulierung der allgemeinen Einstandspflicht ist jedoch das Ergebnis gewaltsamer Umdeutung der Konsequenzen der altrömischen Prozessformel in der modernen Unmöglichkeitstheorie; im stricti iuris iudicium ergab sich die Erbringungsgarantie des Schuldners schon daraus, dass sein dare oportere durch anfängliches wie nachfolgendes „Unvermögen“ (die Figur tritt hier aber gar nicht auf) überhaupt nicht berührt wurde. Eine künstliche Anschließung an die Theorie der objektiven Leistungshindernisse durch den Begriff der ‚subjectiven Unmöglichkeit’^[12] erfolgte erst durch die Pandektenwissenschaft.^[13]

Im Falle der gegenseitigen Verträge kannte das römische Recht keine bezüglich aller Vertragstypen durchgreifenden Regeln. Darum soll bei der Darstellung der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit neben der Stipulation insbesondere auf den Kauf eingegangen werden:

a. Die Stipulation:

Allein für die stipulatio (einseitiges Schuldversprechen) ließ sich ausnahmslos feststellen, dass nach Römischem Recht eine Obligation bei anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung ohne Rücksicht auf Kenntnis oder Verschulden der Parteien das Rechtsgeschäft vernichtete^[14], selbst wenn die Unmöglichkeit zu einem späteren Zeitpunkt wegfiel^[15]. Allein, wenn das Rechtsgeschäft bedingt geschlossen war, und die Möglichkeit vor Existenz der Bedingung eintrat, blieb die Obligation bestehen.^[16] Für den Schadensersatz bei anfänglicher Störung war im Rahmen des Stipulationsrechts kein Raum.^[17]

Die stipulatio, die auf die Übereignung einer bestimmten Sache gerichtet war, war unwirksam, wenn das Objekt nicht übereignet werden konnte (dies war der Fall, wenn sich das Objekt nicht in rerum natura befand oder überhaupt nicht in rerum natura sein konnte^[18] ). Auch konnte das Versprechensobjekt nicht übereignet werden, wenn es sich dabei um eine verkehrsunfähige Sache handelte, sprich eine res sacra aut religiosa oder eine res publica ^[19] oder wenn die Sache dem Gläubiger bereits gehörte^[20].

Ebenfalls nichtig waren Geschäfte über eine res extra commercium. Das war auch dann der Fall, wenn der Eintritt in den Verkehr zur Bedingung gemacht worden war. Hier waren insbesondere die Verträge gemeint, in denen ein freier und damit eigentumsunfähiger Mensch zum Sklaven gemacht werden sollte und die Verträge, in denen das öffentliche Gut einer Gemeinde diese Eigenschaft verlieren sollte.^[21] Letztendlich scheiterte das ganze Geschäft, wenn die Leistungszeit so knapp bemessen worden war, dass sie nicht eingehalten werden konnte.^[22]

Nach heutiger Sichtweise handelte es sich in all diesen Fällen um eine objektive Unmöglichkeit; weder der Schuldner noch sonst eine dritte Person war in der Lage die Leistung zu erbringen. Bloßes Unvermögen machte die Stipulation hingegen nicht unwirksam.^[23]

Dies wirft die Frage nach der Abgrenzung der beiden Begriffe im Bereich des Stipulationsrechts auf. Die Trennung zwischen objektiver Unmöglichkeit und subjektivem Unvermögen wurde von Venuleius in der Stelle D 45, 1, 137, 4 illustriert. Er unterschied dabei zwischen einem „natürlichen“, für jedermann wirkenden Hindernis und der Leistungsunfähigkeit des Versprechenden. Ersteres wirkte seiner Ansicht nach stipulationsvernichtend und befreiend, während die fehlende Leistungsfähigkeit auch hier zum Nachteil des Versprechenden ging; er blieb auch weiterhin zur Leistung verpflichtet.

Diese sorgfältige Unterscheidung zwischen dem natürlichen Hindernis (impedimentum naturale) und dem Fehlen der Leistungsfähigkeit (facultas dandi) zeigt, dass die Gültigkeit der Stipulation wiederum von der objektiven Erfüllbarkeit der Versprechens abhing.

Die Haftung des Schuldners setzte mithin die anfängliche objektive Unmöglichkeit der Leistung voraus.^[24] Eine bloße difficultas, wie z.B. die Zahlungsfähigkeit, hatte daher keinerlei Einfluss auf den Bestand der Verpflichtung. Dieser Grundsatz ist von Justinian ohne sichtliche Änderungen in das Corpus Iuris übernommen worden.^[25]

b. Der Kauf:

Grundsätzlich galt beim Kauf die Maxime: periculum est emptoris.^[26] Im Corpus Iuris bezeichnete periculum das Risikoproblem.^[27] Hiernach hatte der Käufer den Kaufpreis zu bezahlen, wenn die Kaufsache nach Schließung des Kaufvertrages zufälligerweise untergegangen war.^[28] In der Neuzeit kam es später zu einer wachsenden Kritik am periculum emptoris: schon Cuiacius lehrte im Anschluß an D 19, 2, 33 allgemein, die Gefahr gehe mit Übergabe der Kaufsache über, weil es gerechter sei, dem Käufer, der nichts erlangt hat, den Kaufpreis zu belassen.^[29]

Lag jedoch anfängliche Unmöglichkeit vor, d.h. der Kaufgegenstand ging vor Vertragsschluss unter, so war der Kauf nichtig.^[30] Hier stimmt die Lösung also mit dem Stipulationsrecht überein. Der Veräußerer haftete selbst dann nicht, wenn er von der Unmöglichkeit Kenntnis hatte.^[31] Kriterium war hier, dass ein körperlich greifbares Objekt, die merx, vorhanden war.^[32] Insoweit stieß jedoch das altertümliche Erfordernis der Sachpräsenz mit der Haftung für Kenntnis (dolus) zusammen: blieb auch nur ein kleiner greifbarer Teil des Objektes übrig, musste der betrügerische Verkäufer dem irrenden Käufer das Interesse erstatten.^[33]

Stipulation und Kauf stimmten jedoch nur in der Nichtigkeit von Verträgen über untergegangene oder dem Gläubiger gehörende Sachen überein. Hinsichtlich der Haftung für das Versprechen verkehrsunfähiger Sachen blieb es bei einem offenen Gegensatz:^[34] so war nach Ansicht der meisten klassischen Juristen der Kauf einer verkehrsunfähigen Sache, bzw. eines freien Menschen gültig; nur wenn der Käufer die Unmöglichkeit kannte, erklärte Justinian den Kauf für nichtig und gewährte ihm im Falle des Irrtums – in Anschluss an Modestin^[35] - die Klage auf quod sua interest deceptum non esse (Inst. 3, 23, 5), was heute dahingehend ausgelegt wird, dass ihm nur das Vertrauensinteresse zu erstatten sei^[36]. Allerdings erscheint diese Interpretation der Formel nicht zwingend und muss daher offen bleiben.^[37]

Nach heutiger Sicht ebenfalls als anfängliche Unmöglichkeit zu werten ist der Kauf einer dem Käufer bereits gehörenden Sache. Auch in diesem Fall war der Vertrag nichtig, so dass der gezahlte Preis zurückzuerstatten war.^[38]

c. Die Innominatverträge:

Bei den sog. Innominatverträgen handelte es sich um schuldrechtliche Vereinbarungen, die sich nicht dem geschlossenen Kreis der im Edikt zugelassenen Klagen aus Verträgen einfügten.^[39]

Im Recht der Innominatverträge wurde das Prinzip der Gläubigergefahr aufgegeben, die tatbestandliche Rückforderung der erbrachten Leistung wurde als Unmöglichkeit der Gegenleistung verstanden und stellenweise sogar als impossibilitas bezeichnet.^[40] Wenn eine Vereinbarung nicht als Kauf, sondern als datio ob rem („Übergabe einer Sache“) qualifiziert wurde, hieß es im Gegensatz zum Prinzip der Käufergefahr, dass der Empfänger das Geld zu erstatten habe, wenn beispielsweise die Kaufsache „Sklave“ vor der datio („Übergabe“) starb.^[41]

Das Geleistete konnte nur mittels der condictio („Rückforderungsklage“) zurückgefordert werden, die im Corpus Iuris zur condictio causa data causa non secuta („Nichteintritt des mit der Leistung bezweckten Erfolges“) spezialisiert wurde (Vorläufer des § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es konnte mithin nicht auf Erfüllung geklagt werden. Die klassischen Juristen gewährten die condictio sowohl bei zufälliger Verhinderung als auch im Falle des Verschuldens des Empfängers.

Insgesamt trat die Unmöglichkeit bis auf eine in C 4, 6, 8 erwähnte impossibilis causa nirgends in Erscheinung. Durch den Terminus causa non secuta wurde darüber hinaus auch sachlich nicht geklärt, ob die Rückforderungsklage schon durch bloßes Nicht-Leisten oder erst durch (subjektive oder objektive) Unmöglichkeit ausgelöst wurde, da die einzelnen Fallschilderungen beide Tatbestände enthielten.^[42]

2. Die nachträgliche Unmöglichkeit

Auch die Befreiung durch nachträgliche Zufallsunmöglichkeit folgte im römischen stricti iuris iudicium aus der Sachlogik der Formel: das Stichum dare oportere traf ja auch dann nicht zu, wenn Stichus zwar bei Vertragsschluss gelebt hatte, im Urteilszeitpunkt aber tot war. Den strengrechtlichen Ansprüchen war also eine Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit in der Sache fremd.^[43]

Im römischen Recht war die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung als Haftungs- und Befreiungstatbestand nicht nachweisbar.^[44] Lag Nichterfüllung vor, so löste diese grundsätzlich die Klage auf das Interesse aus, so dass sich Haftung und Befreiung nur nach subjektiven Verschuldenskriterien richteten. Einzige übereinstimmende Funktion mit der heutigen dogmatischen Figur stellt der Tatbestand der Unmöglichkeit der Übereignung im Bereich der Stipulation auf eine bestimmte Sache dar: das dari non posse („Geben nicht möglich“) hatte dort eine ähnliche Funktion wie im modernen Tatbestand und wird deshalb als Vorbild desselben angesehen.^[45]

Grundsätzlich hätte die Klage sogar dann abgewiesen werden müssen, wenn der Schuldner selbst die Leistung nachträglich schuldhaft, selbst vorsätzlich unmöglich gemacht hätte. Allerdings eröffnete hier die Jurisprudenz einen Weg zur Kondemnation durch die - noch altertümliche - Fiktion der Perpetuation der Obligation (perpetuatio obligationis) nach Vertragsschluss. Die Obligation wurde danach vernichtet, wenn ihre Entstehungsbedingung nachträglich wegfiel, es sei denn bei Verschulden oder Verzug.^[46] Die Haftung des Schuldners erscheint somit als Ausnahme von der Befreiung.^[47]

Auch im Corpus Iuris galt das uns heute geläufige Verschuldensprinzip. Insbesondere Justinian verwandte besondere Mühe darauf, ganz von der objektiven Erfolgshaftung abzurücken und sogar die individuell-typische Bestimmung des Haftungsmaßstabes noch weiter auf die abstrakten Begriffe dolus, culpa und casus zu reduzieren.^[48]

Für Zufall und höhere Gewalt wurde demnach nicht gehaftet, während der Schuldner für dolus stets, für culpa nur in der Regel einzustehen hatte.^[49] Damit gewann der Satz des Ulpian über die nachträgliche Unmöglichkeit, „...casus... a nullo praestantur“ in D 50, 17, 23, unter den regulae iuris eine herausragende Stellung.^[50]

Die Ausdrücke impossibilis oder gar impossibilitas tauchten im Zusammenhang mit nachträglichen Störungen nirgends auf. Allein der Begriff mora war den Römern als terminus technicus für die schuldhafte Verzögerung der Leistung bekannt.^[51]

Aber auch die Tatsache, dass es in den Schriften der klassischen Juristen keine Hinweise für eine Verurteilung zur Naturalerfüllung gab, sondern dass es stattdessen nur darum ging, ob anstelle der ausgebliebenen Leistung die aestimatio oder das id quod interest zu erbringen war^[52], deutet darauf hin, dass für die nachträgliche Unmöglichkeit in der römischen Dogmatik der nachträglichen Leistungsstörungen kein Raum war.^[53]

Als Entscheidungskriterium agierte dabei allein die Frage, ob der Schuldner seinen durch die bona fides bestimmten Pflichten genügt oder ob er vielmehr schuldhaft gehandelt hatte. Ohne Belang war mithin, ob die Leistung nachzuholen war.^[54]

Dem römischen Recht musste die Einordnung des Leistungsunvermögens in die Unmöglichkeit daher fremd sein.^[55] Im stricti iuris iudicium hinderte pflichtgemäße, aber erfolglose Anstrengung des Schuldners die Verurteilung nicht, da ja das dare oportere der condictio certae rei auch dann wahr blieb, wenn der Beklagte auch mit pflichtgemäßer Bemühung das dare nicht hatte ins Werk setzen können.

Bei den bonae fidei iudicia dagegen gestattete das oportere ex fide bona jedenfalls bei nachträglichem Unvermögen Freistellung des Schuldners, der sich der bona fides entsprechend verhalten, aber den Leistungserfolg nicht hatte herbeiführen können (anders als in der heutigen Unmöglichkeitslehre hier schon Freimachung vom Zwang der Haftung für den Leistungserfolg und, wie in der neuesten Entwicklung des Schuldrechts, hin zu einer reinen Ordnung der Verhaltenspflichten).^[56] Hier ließen die mit einer formula incerta bewehrten bonae fidei iudicia dem Richter mehr Spielraum, über Entstehungsgrund und Inhalt einer Verpflichtung nach billigem Ermessen zu befinden. Einem fortschrittlichen Prinzip folgend, wurde die Haftung nicht mehr nur nach der reinen Möglichkeit der Leistung entschieden, sondern nach anderen Kriterien, wie z.B. der Kenntnis der Parteien.^[57]

Der Schuldner war also im Gegensatz zu unserem geltenden Recht auch dann freizusprechen, wenn die Erfüllung zwar noch möglich, die Verhinderung aber nicht vom Schuldner zu vertreten war.^[58] Grundsätzlich ergab sich eine Befreiung aus der negativen Feststellung, dass die Nichterfüllung dem Schuldner nicht als Pflichtverletzung zugerechnet werden kann.

Den Tatbestand der Unmöglichkeit, der den unerfüllbaren Naturalleistungsanspruch in eine Geldforderung umwandelt, bedurfte es also nicht; Erfüllungs- und Ersatzanspruch bildeten eine Einheit.^[59]

Bei Summen- und Gattungsschulden (§ 279 BGB) scheint der Schuldner für den Leistungserfolg schlechthin einzustehen, nicht nur bei anfänglichem, sondern auch bei nachfolgendem Unvermögen. Die geschichtliche Wurzel ist auch hier der Formalismus der strengrechtlichen Geldkondiktion certae creditae pecuniae und der Gattungskondiktion nach dem Muster der „Getreideklage“ (der condictio triticaria). Hier war das Leistungsvermögen des Schuldners in jedem Zeitpunkt – wie auch bei der Klage auf certa res oder incertum – ohne Einfluß.^[60]

3. Die Maxime impossibilium nulla obligatio est

Die heutige Fassung des § 306 BGB besagt, dass ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig ist. Schnell kann dabei die Vermutung aufkommen, dass hier der Ausspruch des Juristen Celsus aus dem 8. Buch der Digesten den dogmengeschichtlichen Vorläufer dieser Norm bildet: impossibilium nulla obligatio est ^[61].

Im römischen Recht wurde das Wort impossibilis ausnahmslos unpersönlich auf Ereignisse bezogen, die mit naturgesetzlicher oder (rechts-)logischer Notwendigkeit nicht eintreten konnten.^[62] Es wurde also scharf zwischen Unmöglichkeit und Schwierigkeit (difficultas) unterschieden; Selbst wenn für die individuelle Person praktisch Unmöglichkeit vorlag, wurde die Situation als Schwierigkeit gewertet, wenn das Ereignis naturgesetzlich bzw. logischerweise eintreten konnte. Die Situation war dann nur als paene impossibilis ^[63] oder als quasi impossibilis zu werten, nicht aber als condicio impossibilis.^[64]

Was Celsus mit seinem Ausspruch genau hat sagen wollen, lässt sich an den Digesten nicht festmachen. Soweit die Maxime als allgemeiner Rechtssatz verstanden wird, müsste sich D 50, 17, 185 nach dem Sprachgebrauch des Corpus Iuris auf Verbindlichkeiten jeder Art erstrecken.^[65]

Allerdings ist dabei zu beachten, dass es sich hier nicht um eine anwendbare“ Norm handelt, der eine „universale Geltung“ beilegt werden kann.^[66] Schon der topisch-diskursive Denkstil der klassischen Juristen^[67] verbietet es, sie als Obersatz eines ganzen Unmöglichkeitssystems zu verstehen. Vielmehr ist diese regula iuris nach Justinian unter den generellen Vorbehalt^[68] zu stellen, dass nicht aus der Regel das Recht zu gewinnen ist und, dass diese ohnehin ihre Aufgabe verliert, wo sie sich einmal als fehlerhaft erwiesen hat.^[69]

In der Maxime impossibilium nulla obligatio est kann schon deshalb keine generell anwendbare Norm gesehen werden, weil sich die konkret einschlägigen Aussagen des Corpus Iuris zum Vertragsrecht bereits in den Quellen zu Stipulation und Kauf erschöpfen und bezüglich der übrigen Vertragstypen keine eindeutigen Quellen aufzufinden sind.^[70] Entsprechend deutet Rabel die Sentenz dahingehend, dass ein „Erfordernis der Existenz einer körperlichen Sache bei Stipulation und Kauf“^[71] bestünde.^[72] Dass dem Ausspruch impossibilium nulla obligatio est eine vom Urheber nicht beabsichtigte generelle Tragweite zugesprochen wird, ist darauf zurückzuführen, dass der Satz von den Kompilatoren aus seinem ursprünglichen Zusammenhang gerissen wurde.^[73]

Insofern kann also nur aus den konkreten Fallentscheidungen im Rahmen der einzelnen Vertragstypen – wie dies oben versucht wurde – ermittelt werden, inwieweit es im römischen Recht einen dem § 306 BGB vergleichbaren Rechtssatz gegeben hat.^[74]

II. Die Unmöglichkeitslehre der großen territorialen Kodifikationen am Beispiel des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794 (ALR)

Die Schaffung des preußischen ALR dauerte alles in allem 80 Jahre^[75]. Dennoch galt es bereits 20 Jahre nach seinem Inkrafttreten im Jahre 1794 als völlig überholt.^[76] Als kennzeichnendes Merkmal der Kodifikation gilt insbesondere die dem Gesetzestext zugrundeliegende breite Kasuistik^[77], die ganz im Gegensatz zum hohen Abstraktionsgrad des heutigen BGB steht. Das Gesetz hat durch die Formulierung allgemeiner Vertragsregeln und durch die sorgfältige Differenzierung der Tatbestände der Leistungsstörung dogmatische Gewinne geschaffen, von denen noch die Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts zehren sollte.^[78]

1. Die anfängliche Unmöglichkeit:

Nach dem preußischen ALR konnten nur solche Rechtsgeschäfte Gültigkeit erlangen, die „vernünftigen Interessen dienlich“ waren.^[79] Stellten sie innerlich Widersprechendes oder gar Unmögliches fest, bzw. waren sie unsittlich, so konnte von einer gültigen Obligation nicht ausgegangen werden.^[80] Gemeint war hier nur das von Anfang an bestehende Unmögliche, denn nur dieses hinderte das Entstehen der Obligation^[81] ; die später eintretende Unmöglichkeit hingegen hebe dieselbe lediglich wieder auf.^[82]

Allerdings erklärte das ALR die Obligation dann doch noch für gültig, wenn die Unmöglichkeit noch vor Erfüllungszeit beseitigt wurde.^[83]

Dabei unterschied auch das ALR zwischen absolut und hypothetisch Unmöglichem^[84], womit es sich den herrschenden Theorien des vorangegangenen Jahrhunderts anschloss.^[85]

Als absolut unmöglich galt das, „was unter allen Verhältnissen, unter jeder Gesetzgebung, bei allen Menschen unmöglich ist“, insbesondere dann, wenn es der Empirie und dem logischen Denken widerspricht.^[86] Derartigen Zusagen könne man keine Rechtsfolgen zusprechen.^[87]

Hypothetisch Unmögliches sei wiederum das, was „an und für sich denkbar, doch nach den konkreten Verhältnissen, unter den gegebenen Umständen und nach dem geltenden Gesetzen“ als unmöglich zu werten sei.^[88]

Nach anderer Anschauung wurde die bedingte Unmöglichkeit des ALR als ein zeitweiliges, die Erfüllung nur aufschiebendes Hindernis angesehen. Im gleichen Sinne stellte noch die Erste Kommission zur Beratung des BGB „absolute“ und „hypothetische oder nicht dauernde Unmöglichkeit“ gegenüber und formulierte daraus den heutigen § 308 BGB.^[89]

Die Übereinstimmung besteht allerdings nicht in der Sache, da § 308 BGB auf der Grundlage des römischen Konvaleszenzverbots (D 45, 1, 83, 5) zur Gültigkeit des Geschäfts eine ausdrückliche Bedingung verlangte.^[90]

Die Rechtsfolgen der „bedingten Unmöglichkeit“ richteten sich wiederum danach, welche Partei Kenntnis von derselben hatte:

a. Das Geschäft war als nichtig anzusehen, wenn beiderseitige Kenntnis bzw. Unkenntnis vorlag.^[91]
b. War dem Versprechenden die Unmöglichkeit bei Vertragsschluss bekannt, so musste er den Gläubiger gem. ALR I 5 § 53 „vollständig entschädigen“.^[92] (Ob die Entschädigung auf das - nach heutigen Terminus – „positive“ oder „negative“ Interesse gerichtet war, blieb streitig.^[93] ) Eine solche Pflicht zur Schadloshaltung des Gläubigers infolge einer besonderen Garantie oder Verschuldung wurde im ALR nur für diesen Fall explizit benannt.^[94]
c. Erlangte das Rechtsgeschäft angesichts der Unmöglichkeit keine Gültigkeit, so wurde regelmäßig auch die Gegenleistung nicht geschuldet. Eine Sonderfall bestand allerdings dann, wenn der Empfänger die Unmöglichkeit kannte, sich die unmögliche Leistung dennoch versprechen ließ und dann, in Rücksicht auf den Vertrag, etwas gegeben bzw. geleistet hatte. Zwar war auch dann gem. ALR I 5 § 54 der Vertrag unwirksam, ALR I 5 § 55 versagte dem Gläubiger dann jedoch die Rückforderung der Gegenleistung.^[95] Die von letzterem erbrachte und als Gegenleistung gedachte Leistung wurde in einem solchen Fall ausnahmsweise als Schenkung angesehen.^[96] Die Schenkungsfiktion identifiziert die Vorschrift als Nachfolger der Entscheidung Azos, beim Innominatvertrag entgegen C 4, 6, 8 die Vorleistung im Falle einer impossibilis causa nur bei Kenntnis des Leistenden nicht zurückzuerstatten (vgl. oben).^[97]

Nach dem ALR konnte auch ein Vertrag über eine verkehrsunfähige Sache Gültigkeit erlangen.^[98] Minutiös regelte das Gesetz, welche Partei das Leistungshindernis beheben musste (ALR I 5 §§ 58-67). Voraussetzung dafür war, dass man den Vertrag unter der Bedingung des Eintritts der Sache in den Verkehr schloss.^[99] Mithin ging man davon aus, dass die Unfähigkeit beseitigt würde. Insbesondere, wenn beide Parteien die Verkehrsunfähigkeit der Sache kannten, unterstellte das preußische Recht, dass der Vertrag „von der Bedingung der Beseitigung des Hindernisses stillschweigend abhängig gemacht“ worden sei.^[100] Die verkehrsunfähige Sache sollte folglich wie ein schwebend unmögliche Leistung behandelt werden.^[101]

Ebenso wurde das Geschäft über eine eigene Sache als ein auf eine unmögliche Sache gerichteter Vertrag verstanden, da es seiner Anlage nach für diese nicht bestimmt sei. Infolgedessen wurden auch derartige Verträge für nichtig erachtet.^[102]

Gültigkeit sollte dem Geschäft nur dann zugesprochen werden, wenn mit ihm erkennbar rationelle Zwecke verfolgt wurden (Besitzerwerb, Abkauf von Ansprüchen etc.).^[103]

2. Die nachträgliche Unmöglichkeit:

Das ALR wies dem Tatbestand der Unmöglichkeit als erste Kodifikation eine zentrale Stellung im Recht der Leistungsstörungen zu.

So stellte es in ALR I 5 § 364 die Regel auf, dass, wenn für den einen Teil Unmöglichkeit bzw. Unvermögen zur Leistung durch Zufall, durch unabwendbare Gewalt oder höhere Macht eintritt, dies die Aufhebung der Verpflichtung zur Leistung auch für den anderen Teil zur Folge habe.^[104] In diesem Sinne handelt es sich bei der Vorschrift um einen Vorläufer des heutigen § 323 BGB, der das Schicksal der Gegenleistung bei nicht zu vertretendem Unmöglichwerden regelt. Der gegenseitige Vertrag wurde mithin als ipso iure aufgehoben angesehen.^[105]

[...]

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^[1] Alle Paragraphen ohne nähere Angaben sind solche des Bürgerlichen Gesetzbuches in seiner uns heute vorliegenden Fassung.

^[2] Wollschläger, Die Entstehung, S. 1; anders: Rabel, Ges. Aufsätze I, S. 2 = Rabel, FS Bekker, 171, 219 f; Flume, ZIP 1994, 1497, 1497; Huber, ZIP 2000, 2137, 2139.

^[3] Huber, Leistungsstörungen I, § 4 I 1.

^[4] Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 475, 476, 478 ff.

^[5] Huber, ZIP 2000, 2137, 2139; Laufs, JUS 1980, 853, 856; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 477, 478 ff.

^[6] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 785.

^[7] Flume, ZIP 1994, 1497, 1497 f; Bericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1991; Huber, ZIP 2000, 2137, 2139.

^[8] Wollschläger, Die Entstehung, S. 3.

^[9] Huber, ZIP 2000, 2137, 2139.

^[10] Brinz, Rezension, S. 290; Wieacker, FS Nipperdey I, S. 801.

^[11] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 801.

^[12] Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung, S. 5 ff.

^[13] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 803 f.

^[14] Kaser, Das Römische Privatrecht I, § 115 III 1.; Grosso, Obbligazioni, S. 40 ff; Medicus, SZRom 86, S. 67 ff; Brinz, Rezension, S. 290 ff; Rabel, Ges. Aufsätze, S. 81 ff = ders., Mélanges Gérardin, S. 449 ff.

^[15] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 55, m.w.N.

^[16] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23. S. 55.

^[17] Wollschläger, Die Entstehung, S. 11.

^[18] Gaius 3, 97a.; Gaius 3, 97.

^[19] Paulus (72 ed.) D 45, 1, 83, 5; Ulpian (48 Sab.) D 45, 1, 34.

^[20] Gaius (2 aur.) D 44, 7, 1, 10; Paulus (72 ed.) D 45, 1, 87.

^[21] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 56.

^[22] Grosso, Obbligazioni, S. 47; Gaius (2 verb. abl.) D 45, 1, 141, 4.

^[23] Grosso, Obbligazioni, S. 43 ff; Kaser, Das Römische Privatrecht I, § 115 III 1.

^[24] Wollschläger, Die Entstehung, S. 10.

^[25] Kaser, Das Römische Privatrecht II, § 256 II; Grosso, Obbligazioni, S. 66.

^[26] Dernburg, Die Schuldverhältnisse II, § 95, S. 245; Wollschläger, Die Entstehung, S. 50.

^[27] Wollschläger, Die Entstehung, S. 50

^[28] Dernburg, Die Schuldverhältnisse II, § 95, S. 245.

^[29] Wollschläger, Die Entstehung, S. 50.

^[30] Paulus (5 Sab.) D 18, 1, 15 pr.; Arangio-Ruiz, Compravendita, S. 127 f.

^[31] D 18, 1, 57 pr + 1.

^[32] Pomponius (9 Sab.) D 18, 1, 8 pr: „Nec emptio nec venditio sine re quae veneat potest intellegi“.

^[33] Wollschläger, Die Entstehung, S. 12.

^[34] Wollschläger, Die Entstehung, S. 15.

^[35] D 18, 1, 62, 1:„ut consequatur quod interfuit eius ne deciperetur“.

^[36] Medicus, Id quod interest, S. 163 ff.

^[37] Wollschläger, Die Entstehung, S. 13.

^[38] Pomponius (9 Sab.) D 18, 1, 16 pr.

^[39] Wollschläger, Die Entstehung, S. 53.

^[40] Wollschläger, Die Entstehung, S. 51.

^[41] Wollschläger, Die Entstehung, S. 54.

^[42] Wollschläger, Die Entstehung, S. 55.

^[43] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 801 f.

^[44] Wollschläger, Die Entstehung, S. 38.

^[45] Rabel, FS Bekker, S. 195, 201 f = ders., Ges. Aufsätze I, S. 19 f, 24 f.; Harting, PVV, S. 129.

^[46] Paulus (17 Plaut.) D 45, 1, 91, 6; PS 5, 7, 4; Ulpian (78 ed.) D 45, 1, 82, 1.

^[47] Wollschläger, Die Entstehung, S. 38.

^[48] Kaser, Römisches Privatrecht II, § 258 IV.

^[49] Kaser, Römisches Privatrecht I, § 118 III; Kaser, Römisches Privatrecht II, § 258 IV.

^[50] Huber, ZIP 2000, 2137, 2143.

^[51] Harting, PVV, S. 12 f.

^[52] Medicus, SZRom 86, S. 67 f., 103; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 169 ff.

^[53] Wollschläger, Die Entstehung, S. 36.

^[54] Wollschläger, Die Entstehung, S. 36.

^[55] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 802.

^[56] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 802.

^[57] Medicus, SZRom 86, S. 95 ff; Rabel, FS Bekker, S. 200 f.

^[58] Paulus (15 quaest.) D 46, 3, 98, 8.

^[59] Wollschläger, Die Entstehung, S. 36.

^[60] Wieacker, FS Nipperdey I, S. 804.

^[61] Celsus D 50, 17, 185.

^[62] Wollschläger, Die Entstehung, S. 16; Paulus, (36 ed.) D 28, 5, 1, 1: „secundum quod possibile est“; siehe auch Belege bei Rabel, Mélanges Gérardin, S. 491, Anm. 1, 2.

^[63] Paulus (5 Sab.) D 40, 7, 4, 1.

^[64] Wollschläger, Die Entstehung, S. 17.

^[65] Kaser, Römisches Privatrecht II, § 253 II.

^[66] Wollschläger, Die Entstehung, S. 7.

^[67] Bund, Untersuchungen, S. 5 ff., 178 ff.; Wieacker, Tijdschr. 36, 137 f; Hartmann, Die Obligation, S. 173.

^[68] D 50, 17, 1

^[69] Paulus (16 Plaut.) D 50, 17, 1.

^[70] Wollschläger, Die Entstehung, S. 13.

^[71] Wollschläger, Die Entstehung, S. 14.

^[72] Rabel, Mélanges Gérardin, S. 499 ff; Rabel, FS Bekker, S. 198 ff = ders., Ges. Aufsätze, S. 22 f.

^[73] Daube, SZRom 76, S. 149, 198 f; Stein, Regula Iuris, S. 118 ff.

^[74] Wollschläger, Die Entstehung, S. 8.

^[75] Benöhr, JUS 1977, 79, 81.

^[76] Benöhr, JUS 1977, 79, 80.

^[77] Laufs, JUS 1973, 740, 744; Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB, S. 8.

^[78] Wollschläger, Die Entstehung, S. 115.

^[79] Dernburg, Preußisches Privatrecht I, § 78, S. 159.

^[80] Dernburg, Preußisches Privatrecht I, § 78, S. 159.

^[81] ALR I 5 § 51: „Verträge, wodurch jemand zu absolut unmöglichen Handlungen oder Leistungen verpflichtet werden soll, sind nichtig.“

^[82] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 54.

^[83] ALR I 5 § 57; Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 55.

^[84] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 54.

^[85] Wollschläger, Die Entstehung, S. 95 f.

^[86] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 55.

^[87] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 55.

^[88] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 55.

^[89] Mot. II 180.

^[90] Wollschläger, Die Entstehung, S. 96.

^[91] ALR I 5 § 52; Wollschläger, Die Entstehung, S. 95.

^[92] Wollschläger, Die Entstehung, S. 95.

^[93] Bornemann, Systematische Darstellung II, S. 234 f; Koch, Kommentar zum ALR I 5 § 53, Anm. 60; Dernburg, Preußisches Privatrecht II, S. 55.

^[94] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 55.

^[95] Wollschläger, Die Entstehung, S. 95.

^[96] ALR I 5 § 55; Wollschläger, Die Entstehung, S. 98.

^[97] Wollschläger, Die Entstehung, S. 98.

^[98] ALR I 5 § 58.

^[99] ALR I 5 § 58; Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 56.

^[100] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 56.

^[101] Wollschläger, Die Entstehung, S. 97.

^[102] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 57 f.

^[103] Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § 23, S. 58.

^[104] Dernburg, Die Schuldverhältnisse II, § 95, S. 245

^[105] Hattenhauer, Textausgabe zum ALR, § 364; Wollschläger, Die Entstehung, S. 106, 109.