Tax Due Diligence - Wesentliche Prüfungsgegenstände und Methodik

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Grundlagen der Due Diligence
2.1 Begriffsauslegung
a) Due Diligence
b) Methodik
2.2 Ziele und Funktionen
2.2.1 Wertermittlung des Kaufobjekts
2.2.2 Identifizierung von Risiken und Chancen
2.2.3 Einsichtnahme relevanter Informationen
2.3 Arten der Due Diligence
2.3.1 Financial Due Diligence
2.3.2 Market Due Diligence
2.3.3 Legal Due Diligence
2.3.4 Environmental Due Diligence
2.3.5 Unterscheidung nach dem Auftraggeber
2.4 Abgrenzung der Due Diligence zur Jahresabschlussprüfung und Unternehmensbewertung

3. Die Tax Due Diligence
3.1 Relevanz
3.2 Ziele und Funktionen
3.2.1 Steuerliche Risikoanalyse
3.2.2 Formulierung der Steuerklauseln
3.2.3 Steueroptimale Strukturierung des Unternehmenskaufs
3.3 Informationsgrundlagen in der Tax Due Diligence

4. Methodik der Tax Due Diligence
4.1 Die Due Diligence im Kontext des Akquisitionsprozesses
4.1.1 Die Phasen des Akquisitionsprozesses
4.1.2 Analysephase
4.1.3 Vorverhandlungsphase
4.1.4 Hauptverhandlungsphase
4.1.5 Integrationsphase
4.2 Ablauf der Tax Due Diligence
4.2.1 Vorbereitungsphase
4.2.2 Durchführungsphase
4.2.3 Auswertungsphase
4.3 Die Tax Due Diligence als Prüfungsprozess

5. Wesentliche Prüfungsgegenstände
5.1 Auswahl und Eingrenzung wesentlicher Prüfungsgegenstände
5.2 Kritische Würdigung wesentlicher Prüfungsgegenstände
5.2.1 Steuerliche Strukturanalyse
5.2.2 Untersuchungsbereich Steuerbilanz
5.2.3 Verdeckte Gewinnausschüttung
5.2.4 Steuerfreiheit von Beteiligungserträgen - § 8b KStG
5.2.5 Organschaft
5.2.6 Wertaufholungsgebot für Teilwertabschreibungen
5.2.7 Verlustnutzung

6. Zusammenfassung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Urteile

BMF-Schreiben

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Die Stellung der Due Diligence im Akquisitionsprozess

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Im Jahr 2005 (2004) betrug das Transaktionsvolumen im Bereich des Unternehmenskaufs bzw. -verkaufs schätzungsweise allein in Deutschland 158 Mrd. Euro (87 Mrd. Euro). Auch wenn sich die Transaktionszahlen seit der Hochkonjunktur 2000/2001 rückläufig entwickelten, so zeigte das Volumen einen ähnlich positiven Trend wie zur Boomphase in der Jahrtausendwende. Insgesamt gab es 2005 in Deutschland ca. 1.017 Unternehmenskäufe mit deutscher Beteiligung.^[1]

Diese statistischen Zahlen veranschaulichen die wieder zunehmende Bedeutung des M&A Marktes^[2] in Deutschland und die damit einhergehenden Transaktionen. Auf Grund der zunehmenden internationalen Verflechtungen versuchen die Unternehmen sich durch Übernahmen, Fusionen oder Joint Ventures dem steigenden Wettbewerbsdruck zu stellen. Hinzu kommen die technischen Herausforderungen im Bereich der Information und Kommunikation, die Öffnung und Deregulierung vieler neuer Märkte, verkürzte Produktlebenszyklen und die steigenden Erwartungen des Kapitalmarktes. Nur durch eine ständige Anpassung an diese stetig wechselnden Bedingungen können sich internationale Unternehmen in der globalen Weltwirtschaft behaupten.^[3] Zu diesem Anpassungsprozess gehört auch die Unternehmensstrategie des externen Unternehmenswachstums. Dies hat dazu geführt, dass sich für den Kauf bzw. Verkauf von Unternehmen neben dem Markt für Produkte und Dienstleistungen auch ein Weltmarkt für Unternehmen entwickelt hat.^[4]

Dabei sind die Anlässe für den Kauf eines Unternehmens vielfältiger Natur: Abbau einer strategischen Lücke, die Erschließung neuer Märkte, die Stärkung der eigenen Marktposition, Hinzukauf von neuen Technologien, Realisation von Kostensynergien oder Steuervorteile, um nur einige zu nennen.^[5] Im Ergebnis sollen Wettbewerbsvorteile durch M&A Aktivitäten generiert und genutzt werden.

Umso erstaunlicher ist, dass oftmals Unternehmenszusammenschlüsse scheitern oder nicht den gewünschten Erfolg bringen. Empirische Studien haben gezeigt, dass mehr als 50% der durchgeführten Unternehmensübernahmen nicht den gewünschten Wertzuwachs und Renditeerfolg erzielten^[6], oder auch, dass die Misserfolgsquoten zwischen 30-70% lagen.^[7] Im Wesentlichen gehen die hohen Misserfolgsquoten auf das nicht ausreichende Wissen über das Zielunternehmen, in Bezug auf die geplante Strategie, eine Überbewertung des Synergiepotenzials (mit der Folge eines überhöhten Kaufpreises) und eine mangelhafte Integration bzw. auf die hohen Folgekosten für Integration und Qualitätssicherung zurück.^[8] Die M&A stellen damit eine hochriskante Strategie dar.^[9]

In diesem Zusammenhang ist die Due Diligence im Allgemeinen und die Tax Due Diligence im Besonderen zu sehen. Im komplexen Umfeld der Unternehmenstransaktion hat die Due Diligence eine wichtige Stellung eingenommen, um die oben erwähnten Misserfolgsquoten zu verringern. Die Due Diligence untersucht und analysiert das Zielunternehmen im Hinblick auf die Vorstellungen des Käufers und versucht somit die bestehenden Informationsasymmetrien zwischen Käufer und Verkäufer abzubauen. Erst wenn der Käufer alle Risiken des Zielunternehmens kennt, ergibt sich daraus ein bewertbarer Informationsstand und somit auch eine Risikominimierung. Dabei steht nicht nur die Identifizierung von Risiken im Vordergrund, sondern es geht auch um das Aufdecken potenzieller Chancen. Die besondere Relevanz der Due Diligence ergibt sich auch auf Grund des interdisziplinären Charakters in einer komplexen Entscheidungssituation. Für die betriebswirtschaftliche und auch wirtschaftsrechtliche Perspektive stellt der Unternehmenskauf eine besondere Herausforderung dar.^[10]

Die vorliegende Arbeit stellt nun die Tax Due Diligence mit ihrer Methodik und den wesentlichen Prüfungsgegenständen in den Mittelpunkt.^[11] Dabei geht es insbesondere um die methodische und prüfungsprozessorientierte Perspektive der Tax Due Diligence und die Auswahl, Eingrenzung und kritische Würdigung wesentlicher Prüfungsgegenstände. Diese Arbeit soll dem Leser Antworten auf die interessanten Fragen nach dem „Wie“ und dem „Was“ in dem Prozess der Tax Due Diligence geben. Die Frage nach dem „Wie“ beinhaltet immer die Auseinandersetzung mit der Auswahl der Taktik, der Vorgehensweise – sprich Methodik. Dabei spielen die Art und Weise des Vorgehens, die verschiedenen auf einander aufbauenden Phasen und eine sich daraus ergebende Standardisierung, eine entscheidende Rolle. Das „Was“ bezieht sich auf die Frage „Was soll geprüft werden“ und meint damit die inhaltliche Konkretisierung. Dabei soll aufgezeigt werden, wie diese beiden Fragestellungen miteinander verknüpft sind und somit auch im Kontext der Tax Due Diligence näherer Untersuchungen bedürfen.

Im nachfolgenden 2. Kapitel wird auf die Grundlagen im allgemeinen Zusammenhang mit der Due Diligence eingegangen. Zum eindeutigen Begriffsverständnis werden Begriffe definiert und die allgemeinen Ziele und Funktionen vorgestellt. Weiterhin werden die verschiedenen Arten der Due Diligence betrachtet und es wird eine Abgrenzung zur Jahresabschlussprüfung und Unternehmensbewertung vorgenommen. Die Unterscheidungen machen die inhaltlichen Ausrichtungen der verschiedenen Aspekte transparent. Das Kapitel 3 widmet sich der speziellen Tax Due Diligence und wirft zuerst einen Blick auf die Relevanz der steuerlichen Due Diligence. Während im Kapitel 2 noch die allgemeinen Ziele vorgestellt wurden, so stehen die speziellen Funktionen der Tax Due Diligence im Vordergrund. Weiterhin werden wichtige Informationsgrundlagen aufgezeigt. Der methodische Schwerpunkt dieser Arbeit liegt in Kapitel 4. Dabei muss zuerst die Due Diligence im Kontext des Akquisitionsprozesses eingeordnet werden und anschließend der eigentliche Ablauf der Tax Due Diligence genauer untersucht werden. Abgeschlossen wird das Kapitel von der Überlegung, dass die Tax Due Diligence auch als ein Prüfungsprozess verstanden werden kann. In Kapitel 5 stehen wesentliche Prüfungsschwerpunkte im Mittelpunkt. Sie werden im Kontext der Tax Due Diligence gestellt und besonders hinsichtlich ihres Risikopotenzials kritisch gewürdigt. Dabei soll auch auf die Problematik der Auswahl und Eingrenzung geeigneter Prüfungsschwerpunkte eingegangen werden. Abgeschlossen wird diese Arbeit mit einer Zusammenfassung, verbunden mit einem Ausblick, der sich aus den gewonnenen Erkenntnissen der Kapitel 4 und 5 ergibt.

2. Grundlagen der Due Diligence

2.1 Begriffsauslegung

a) Due Diligence

Der Begriff „Due Diligence“ kommt aus dem Englischen und bedeutet übersetzt so viel wie „erforderliche, angemessene, gebührende Sorgfalt“. Er hat seinen Ursprung im angloamerikanischen Recht. Er ist insbesondere im Kontext der „securities laws“ des US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrechts zu sehen und gilt dort als Sorgfaltsmaßstab für den Board of Directors und für das Management eines an einem Unternehmenskauf interessierten Unternehmens sowie für die Berater (Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer), die mit dem Erwerbsvorgang befasst sind.^[12] Somit ist der Begriff im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen zu sehen und gehört heute zum Standardvokabular der M&A Praxis. Außerdem dient die Due Diligence im US-amerikanischen Kapitalmarkt, speziell im Rahmen der gewissenhaften Prüfung des Börsenzulassungsprospektes, dem Anlegerschutz bei Börseneinführung neuer Aktien. Allgemein bezeichnet die Due Diligence im US-amerikanischen Haftungsrecht einen Sorgfaltsmaßstab, der etwa mit der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ des deutschen Rechts (§ 276 BGB) vergleichbar ist.^[13]

Die Bedeutung der Due Diligence geht beim Unternehmenskauf auf den angloamerikanischen Grundsatz des „caveat emptor“ zurück. Dieser beinhaltet, dass der Käufer auf entsprechende vertragliche Regelungen hinwirken muss, wenn der Verkäufer für bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts einstehen soll^[14], denn „Er muß prüfen, was er kauft“.^[15] Danach ist das Kaufobjekt vom Käufer genau zu prüfen, um gegenüber dem Veräußerer Gewährleistungsrechte geltend machen zu können. Gerade bei der hoch komplexen Materie des Unternehmenskaufs kann der Kaufinteressent die möglichen Problempunkte identifizieren und damit in die Vertragsgestaltung sowie Kaufpreisgestaltung entsprechend einwirken. Diese Erkenntnis erlangt er im Wege einer Kaufprüfung, die im allgemeinen Sprachgebrauch gleichfalls als Due Diligence bezeichnet wird.^[16] Im Schrifttum ist die Frage, ob die Due Diligence in Deutschland schon den Rang einer Verkehrssitte besitzt, indes uneinheitlich. Dieser für die gewährleistungsrechtliche Seite bedeutsame Aspekt wird in der Literatur bisher überwiegend verneint. Hingegen andere Autoren schon von einer allgemein befolgten tatsächlichen Übung im Wirtschaftsverkehr sprechen und somit eine allgemeine Verkehrssitte bejahen.^[17] Die rechtliche Bedeutung der Due Diligence ist demnach noch nicht abschließend geklärt. In der Rechtsprechung hat noch keine tiefer gehende Auseinandersetzung mit den kauf- und gewährleistungsrechtlichen Gesichtspunkten stattgefunden und daher besteht eine erhebliche Rechtsunsicherheit.^[18]

Bezüglich einer genauen Definition ergibt sich in der Literatur ein mannigfaltiges Bild. Für die Beschreibung des Begriffs „Due Diligence“ gibt es eine Vielzahl von Definitionen und Erläuterungen:

- „Weitgehende rechtliche Überprüfung einer Gesellschaft, die durch einen Erwerber oder eine sonstige Vertragspartei im Rahmen eines Unternehmenskaufs oder einer anderen Transaktion erfolgt“^[19]
- „Vorbereitende Prüfung eines Kaufobjektes beim Unternehmenskauf“^[20]
- „Durchführung einer Due Diligence als Prozess des kombinierten Einsatzes von Wissensübertragung seitens des Verkäufers sowie Wissenserarbeitung seitens des Käufers“^[21]
- „Sorgfältige Analyse und Bewertung eines Unternehmens im Rahmen einer beabsichtigten geschäftlichen Transaktion“^[22]
- „Detaillierte und systematische Analyse von qualitativen und quantitativen Informationen und Daten einer Gesellschaft mit dem Ziel, ein aussagefähiges Gesamtbild eines Unternehmens zu erlangen“^[23]

Auch wenn die oben beispielhaft genannten Definitionen mal eine enge als auch eine weite Auslegung des Begriffs beschreiben, so kann allgemein unter einer Due Diligence eine sorgfältige Prüfung und Analyse eines Zielunternehmens mit dem Ziel der Identifikation von Risiken und Chancen verstanden werden.^[24] Bei der weiteren inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Begriff drängen sich allerdings die Fragen auf, was unter dem Begriff „sorgfältig“ verstanden werden kann, welche Sorgfalt ist erforderlich oder wie wird der Sorgfaltsmaßstab definiert? Auf Grund der Tatsache, dass die Erwartungshaltung jedes Käufers und jedes Zielunternehmen individuell zu betrachten sind, können sich unterschiedliche Maßstäbe ergeben. Hinsichtlich der besonderen Komplexität der Materie und der dadurch erforderlichen Kenntnisse offenbart sich, dass nur Experten die geforderte fachliche Sorgfalt einbringen können. Diese Erklärungen zeigen nur, dass bisher noch keine allgemein verbindlichen Grundsätze im Rahmen der Due Diligence formuliert worden sind; es aber empfehlenswert wäre, durch Gesetzgeber oder Berufsorganisationen solche „Grundsätze ordnungsgemäßer Due Diligence“ zu entwickeln.^[25]

Krüger/Kalbfleisch weisen im Zusammenhang mit dieser Begriffsdiskussion zu Recht darauf hin, dass der Begriff eigentlich einen Verhaltensmaßstab beschreibt und keine Tätigkeit.^[26] Richtigerweise müsste diese daher „Due Diligence Untersuchung“ heißen. Allerdings hat sich der Begriff als Synonym für eine untersuchende und analysierende Tätigkeit in der Praxis und Literatur durchgesetzt und soll daher auch im Rahmen dieser Arbeit in der verkürzten Form verwendet werden.

Weiterhin hat sich die Due Diligence als ein anerkanntes Analyseinstrument bei Unternehmenskäufen etabliert und gehört heute zum Standardverfahren.^[27] Dabei geht es auch immer um eine ganzheitliche Analyse des Zielobjekts. Üblicherweise sind finanzwirtschaftliche, marktanalytische, rechtliche, steuerrechtliche und umweltschutzbezogene Aspekte zu berücksichtigen. Demzufolge werden auch verschiedene Due Diligence Arten unterschieden, wie z.B. Financial, Market, Legal, Tax und Environmental.^[28]

b) Methodik

Der Begriff „Methodik“ hat seinen etymologischen Ursprung im griechischen und bedeutet soviel wie „das Nachgehen, der Weg zu etwas hin“.^[29] Damit ist die Art und Weise eines Vorgehens gemeint sowie ein wissenschaftlich planmäßiges und folgerichtiges Verfahren, das dazu dient, einen bestimmten Zweck zu erreichen. Weil nicht jedes Wissensgebiet in der Wissenschaft eigene Methoden wissenschaftlicher Forschung und Darstellung verwendet, sondern es bestimmte wissenschaftliche Methoden gibt, die bei vielen Wissensgebieten angewendet werden können, hat man eine allgemeine Methodenlehre, die sog. Methodologie, entwickelt.^[30] Die Summe aller Methoden eines bestimmten Erfahrungs-, Betätigungs- und Wissensgebiet stellt die Methodenlehre des betreffenden Gebietes dar. Für die vorliegende Arbeit steht nun das planmäßige und folgerichtige Verfahren einer Tax Due Diligence im Mittelpunkt^[31], welches aus den Zielen und Funktionen abzuleiten ist.

2.2 Ziele und Funktionen

Die Ziele und Funktionen einer Due Diligence sind sehr vielfältig und auch oftmals sehr individuell. Dabei geht es auch immer um die originären Vorstellungen des Käufers an ein Kaufobjekt. Eine Ableitung aus der Begriffsauslegung macht deutlich, dass es sich um eine Erwartungshaltung des Käufers gegenüber dem Kaufobjekt handelt. Es geht um die vollständige Aufdeckung aller entscheidungsrelevanten Informationen für den Käufer und somit die bestehende Informationsasymmetrie zwischen Käufer und Verkäufer zu überwinden. Die sich daraus ergebenen wesentlichen Ziele und die abzuleitende Zielerreichung werden im Folgenden diskutiert.^[32]

2.2.1 Wertermittlung des Kaufobjekts

Hierbei geht es um die Ermittlung der Kaufpreisgrundlage. Die im Rahmen der Due Diligence zur Verfügung gestellten Unterlagen und Information ermöglichen es dem Interessenten, einen genaueren Einblick in die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens zu erhalten. Dadurch erlangt er detaillierte Kenntnis über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Zielobjekts und kann so in der Preisverhandlung auf die von ihm bestätigten Angaben zurückgreifen.^[33]

Für die Ermittlung des Kaufpreises stehen auch folgende Instrumente der Unternehmenswertermittlung zur Verfügung:

- Ermittlung des Unternehmensertrages
- Prüfung und Analyse von Bilanz und GuV
- Cashflow-Ermittlung
- Substanzwertermittlung

Allerdings lässt sich der Unternehmenswert nicht nur allein durch vergangenheitsorientierte Kennziffern oder aktuelle Ertragswerte ermitteln. Ein Unternehmenswert hat auch immer eine sog. „Goodwill“ Komponente. D.h. es geht um den ideellen Unternehmenswert bzw. Markenwert und um eine zukünftige monetäre Erwartungshaltung an das Unternehmen.

Wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird, steht die Kaufpreisermittlung im engen Zusammenhang mit der Risikoprüfung und der Offenlegung von internen Daten. Denn ein hohes Risiko wird sich auch immer im Preisnachlass widerspiegeln müssen und sich damit auch in einem Kaufpreisanpassungsmechanismus wieder finden. Die empirische Untersuchung von Berens/Strauch bestätigte den Einfluss der Due Diligence auf den Kaufpreis. Sie konnten in ihrer Arbeit nachweisen, dass sich bei 67% der Akquisitionen der Kaufpreis nach bzw. durch die Due Diligence verringerte.^[34]

2.2.2 Identifizierung von Risiken und Chancen

Neben der allgemeinen Kaufpreisermittlung ist die Identifizierung der Risiken der Transaktion eine weitere Hauptaufgabe der Due Diligence. Diese können in der wirtschaftlichen und finanziellen Situation des Kaufobjekts bestehen, aber auch in den rechtlichen und steuerlichen Verhältnissen. Ein potenzieller Käufer kann z.B. durch die spezifischen Legal und Tax Due Diligence auf eine realistische Einschätzung möglicher Vertragsstrafen aus einem Liefergeschäft oder Steuernachzahlungen zurückgreifen.

Dabei ist besonders wichtig zu wissen, dass im Zeitpunkt des Unternehmensübergangs der Käufer in die Rechtsstellung des Verkäufers eintritt. Daraus kann sich eine Haftung für Verbindlichkeiten des übernommenen Unternehmens aus vertraglicher Verpflichtung oder aus Gesetz ergeben.^[35] Die Due Diligence soll hier eine prophylaktische Bestandsaufnahme ermöglichen und somit z.B. bei rechtlichen oder steuerlichen Problemen vorbeugen. Dies macht deutlich, dass nicht allein der Kaufpreis im Vordergrund steht, sondern auch die vertraglichen Regelungen des Kaufvertrages wichtige Entscheidungsparameter sind.^[36]

Aufgedeckte Risiken haben auf verschiedenen Ebenen Auswirkungen auf den Kaufprozess. Einerseits als abschlagendes Argument für die Preisverhandlung und andererseits als Korrekturfunktion im Bereich der Haftung und Gewährleistung. Ebenso können die Due Diligence Ergebnisse im Extremfall zum Abbruch der Kaufverhandlungen führen (sog. Deal Breaker).^[37]

Neben der Frage, welche Risiken aus vergangenen Tätigkeiten beim Kaufobjekt vorhanden sind, hat die Due Diligence auch das Ziel, eine perspektivische Aussage zu treffen. In Zukunft auftretende Probleme sollen erkannt und hinsichtlich ihrer zukünftigen Wirkung analysiert werden. Dies können z.B. bestehende schwierige Kunden- oder Lieferbeziehungen des Unternehmens sein oder die kritische Beurteilung einer neuen Geschäftsstrategie. Wichtig hierbei ist, dass der Interessent diese zukünftigen Problemfelder als solches erkennt, um anschließend diese Erkenntnisse wiederum in die Verhandlungen einfließen zu lassen.^[38]

Neben der Identifizierung von Risiken kann es auch um die Identifizierung von Chancen gehen. Mit Hilfe einer Stärken-Schwächenanalyse und Chancen-Risikenanalyse (sog. SWOT-Analyse) können z.B. zukünftige Risiken des Kaufobjekts identifiziert werden oder Chancen, die nicht nur im Zielunternehmen selbst, sondern auch im Unternehmensumfeld begründet sind, herausgearbeitet werden.^[39] Für eine detaillierte und realistische Einschätzung der Zukunftserwartungen bzw. der Ertragserwartungen sollte eine ein- bis dreijährige Unternehmensplanung vorliegen, die aus einer Plan-Gewinn- und -Verlust­rechnung sowie der dazugehörigen Planbilanz und einer entsprechenden Cashflow-Rechnung bestehen sollte.^[40] Im Ergebnis sollte eine kritische Würdigung der vorgelegten Annahmen erfolgen und diese auf Plausibilität überprüft werden. Mit der Einbeziehung einer SWOT-Analyse steht der Due Diligence ein strukturiertes Analyseinstrument zur Verfügung, das am Schluss alle Erkenntnisse in überschaubare Chancen und Risiken sowie Stärken und Schwächen abbildet.^[41]

2.2.3 Einsichtnahme relevanter Informationen

Als ein weiteres wesentliches Ziel der Due Diligence und zugleich eine wichtige Voraussetzung für eine erfolgreiche, d.h. transparente und aussagekräftige, Überprüfung, ist die Offenlegung relevanter Informationen. Die für den Kaufinteressenten wichtigen Informationen werden in einem sog. Data Room zur Verfügung gestellt und die mit der Prüfung beauftragten Fachleute können diese dort einsehen.^[42] Eine Offenlegung von unternehmensinternen Daten ist zwingende Voraussetzung für eine fundierte Wertermittlung des Kaufobjekts oder eine sachgerechte Identifizierung von Risiken und Chancen. Nur auf Grund einer solchen Einsichtnahme können die beauftragten Fachleute wie z.B. die Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer eine zuverlässige Auswertung und entsprechende Schlussfolgerungen vornehmen.

Ebenso wichtig ist in diesem Zusammenhang der Aspekt der Beweissicherung zu sehen. Für spätere Streitfälle kann eine ausführliche Dokumentation des Status Quo des Unternehmens zur Streitvermeidung dienen. Die Aufzeichnung der im Data Room untersuchten Dokumente dient als Beweissicherung für spätere Gewährleistungs- und Haftungsansprüche. In der Praxis kommt es häufiger vor, dass sich die Vertragsparteien darüber streiten, ob bestimmte wertbildende oder wertmindernde Umstände vor Vertragsabschluss bekannt gewesen sind. Abhilfe schafft eine vollständige Dokumentation und eine entsprechende Bezugnahme in den Kaufvertrag.^[43] Mittels einer Due Diligence kann überdies auch versucht werden, die üblicherweise bestehenden oder entstehenden Konfliktpotenziale oder Meinungsverschiedenheiten zwischen Käufer und Verkäufer im Zuge der Offenlegung von internen Unternehmensdaten zu lösen.^[44]

2.3 Arten der Due Diligence

Aus der Vielzahl von Zielen und Funktionen der Due Diligence und den unterschiedlichen Untersuchungsbereichen lassen sich verschiedene Arten ableiten. Neben der sachlichen Zuordnung kann die Due Diligence auch nach dem Auftraggeber unterschieden werden. Die in der Literatur am meisten diskutierten sachlichen Gegenstandsbereiche sind: Financial Due Diligence, Market Due Diligence, Legal Due Diligence, Tax Due Diligence^[45] und Environmental Due Diligence. Diese sollen im Folgenden vorgestellt werden. Dies ist im Hinblick auf eine Abgrenzung zur Tax Due Diligence von Bedeutung. Entsprechend der Schwerpunktsetzung einer Due Diligence ergeben sich im Schrifttum auch eine Vielzahl anderer Due Diligence, wie z.B. Management Due Diligence, Insurance Due Diligence, Marketing Due Diligence, Production Due Diligence, Culture Due Diligence, Organizational Due Diligence, Psychological Due Diligence, IT Due Diligence. In der deutschen Literatur haben diese inhaltlichen Ausrichtungen allerdings bisher noch keine wesentliche Bedeutung erlangt.

2.3.1 Financial Due Diligence

Im Rahmen der Financial Due Diligence^[46] werden die externen und internen Rechenwerke und die Planungsrechnungen des Zielunternehmens einer detaillierten Analyse unterzogen. Dies umfasst die Analyse der Vermögens-, Finanz-, und Ertragslage der Vergangenheit als auch der Gegenwart (z.B. letzter Zwischenabschluss), sowie eine detaillierte Beschreibung und Auswertung des Geschäfts des Zielunternehmens, der Geschäftsführung und des Unternehmensumfelds. Hinzu kommt die Analyse der Zukunftserwartungen unter überwiegend betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten.^[47] Neben diesen Plausibilitätsüberlegungen stehen die Risiken im Rechenwerk (Leistungsfähigkeit und Aussagekraft der Buchführung und Bilanzierung) sowie bilanzielle Besonderheiten (z.B. Bestand und Bewertung von Anlage- und Umlaufvermögen, Abschreibungsmethoden und gruppeninterner Verrechnungsverkehr) im Fokus der Untersuchung.^[48] Die Identifizierung der kritischen Erfolgsfaktoren können Informationen über die nachhaltige Ertragskraft des Zielunternehmens liefern. Zusätzlich werden diese Untersuchungsschwerpunkte durch eine Analyse des bestehenden Risikomanagements und der bestehenden Controlling- und Steuerungsinstrumente ergänzt.^[49] In dem Gesamttransaktionsprozess sind die wesentlichen Ergebnisse ganzheitlich zu betrachten, wobei auch die gewonnenen Erkenntnisse zu integrieren sind.^[50]

2.3.2 Market Due Diligence

Bei der Market Due Diligence^[51] geht es im Wesentlichen um eine Beurteilung des wirtschaftlichen Gehalts der Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens. Die Ermittlung des Marktpotenzials, die Marktpositionierung und die strategische Ausrichtung stehen dabei im Vordergrund. Basierend auf einer detaillierten Marktkenntnis auf dem Tätigkeitsgebiet des Zielunternehmens werden dabei dessen Ablauf- und Aufbauorganisation, Produkte und Vertriebswege, die Identifizierung von immateriellen Gütern (wie z.B. Unternehmenskultur, Marke, Image und Kundentreue) sowie die merkantilen Auswirkungen des Erwerbs auf Käufer und Zielunternehmen in die Betrachtung mit einbezogen.^[52] Der erste Schritt hierbei ist die Untersuchung der bestehenden Struktur des Marktes, sowie die Aufteilung nach Wettbewerbern. Im anschließenden zweiten Schritt geht es um die Veränderbarkeit des Marktumfeldes und die Konsequenzen daraus.^[53]

Auf Grund der Market Due Diligence lassen sich auch mögliche Synergieeffekte ableiten. Diese könnten beispielsweise in den folgenden Bereichen realisiert werden:^[54]

- Forschung und Entwicklung: Kostenreduktion und Know-how Transfer
- Produktion: Standortoptimierung, Arbeitsteilung, Kundenkontakte
- IT-Infrastruktur: Vereinheitlichung der IT-Systeme
- Marketing: Optimierung der Vertriebsstruktur
- Verwaltung: Kostenreduktion durch Zentralisierung

Die Market Due Diligence erfordert eine gründliche Marktkenntnis in der Branche des Zielunternehmens und ist in der Regel ein wesentlicher Teil des Entscheidungsprozesses des Käufers.^[55]

2.3.3 Legal Due Diligence

Der Legal Due Diligence^[56] kommen zwei wesentliche Funktionen zu. Einerseits die Erfassung und Analyse der rechtlichen Verhältnisse des Zielunternehmens (sowie deren Tochterunternehmen) und die daraus resultierenden offenen- und verdeckten Bestands- und Haftungsrisiken. Und andererseits die Prüfung bzw. Konzeptionierung des Vertragswerkes des Unternehmenskaufs.^[57] Als relevante rechtliche Aspekte sind dabei zu nennen: der Gesellschaftsvertrag, der Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrag, die Verträge zwischen Gesellschaft und Geschäftsführern, Vollmachtsregelungen, Miet-/Pacht- und Leasingverträge, Kunden- und Lieferantenverträge, Gewährleistungs- bzw. Garantievereinbarungen, die arbeitsrechtlichen Beziehungen und bestehende Rechtsstreitigkeiten und sonstige Verfahren.^[58]

Unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Risikoidentifizierung^[59] muss auch die Legal Due Diligence gesehen werden. Vordringlichste Aufgabe ist demnach die Identifizierung von Risiken, die die Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens beeinträchtigen könnten aber auch die Existenz gefährden. Die Interdependenzen werden hierbei offensichtlich: eine aufgedeckte Rechtsstreitigkeit aus Gewährleistungsansprüchen wird sich auch in der Vertragsgestaltung und somit auch im Kaufpreis widerspiegeln müssen. Sie dient somit neben der Financial, Market, Environmental und Tax Due Diligence im komplexen Transaktionsprozess der Vervollständigung.^[60]

2.3.4 Environmental Due Diligence

Im Mittelpunkt der Environmental Due Diligence^[61] stehen die Risiken, die sich aus gegenwärtigen oder zukünftigen Umwelteinflüssen ergeben können. Ziel ist, zu einem möglichst frühen Zeitpunkt die Verursachungszusammenhänge tatsächlicher oder möglicher Umweltschäden zu identifizieren, zu dokumentieren und die jeweiligen Verantwortlichkeiten von Käufer bzw. Verkäufer vertraglich zu regeln.^[62] Die Environmental Due Diligence gewinnt auf Grund der Verschärfung des Umweltrechts, der steigenden Dekontaminationskosten, der meist kostenintensiven Herstellung umweltfreundlicher Produkte und des „imagesensiblen“ Themas in der Öffentlichkeit immer mehr an Bedeutung. Das Bundesbodenschutzgesetz des Jahres 1998^[63] hat zu einer erheblichen Ausweitung der Altlastenhaftung geführt. Die Durchführung dieser Art der Due Diligence empfiehlt sich daher besonders dann, wenn zum Vermögen des Zielunternehmens Immobilien gehören und es in einem besonders umweltintensiven Bereich – wie beispielsweise in der chemischen oder Metall verarbeitenden Industrie - tätig ist.^[64] Gegenstand der Environmental Due Diligence sind u.a. Umweltgutachten, Ortsbegehungen mit Unterlagenprüfung, Bodenprüfungen mit Bohrungen und Wasseranalysen, Ordnungsmäßigkeit genehmigungsbedürftiger Anlagen (Deponien, Tankanlagen) und Prüfung der Abfallentsorgungssysteme.^[65]

2.3.5 Unterscheidung nach dem Auftraggeber

Weiterhin ist eine Beurteilung der Due Diligence nach dem Auftraggeber möglich. So steht der weit verbreiteten käuferseitigen Acquisition Due Diligence die verkäuferseitige Vendor Due Diligence gegenüber.^[66] Während bei der Acquisition Due Diligence der Auftraggeber ein möglicher Käufer ist und die Wertermittlung und eine SWOT-Analyse im Vordergrund stehen, ist die Vendor Due Diligence vom Verkäufer initiiert und beinhaltet eine etwas andere Zielsetzung. Inhaltlich geht es dabei um die Steuerung und Kontrolle der Informationsabgabe und somit auch um die Versorgung des potenziellen Käufers mit entscheidungsrelevanten Informationen. Es ermöglicht ihm aber auch das frühzeitige Erkennen von positiven und negativen Faktoren, die den Kaufpreis beeinflussen könnten. Auf diese könnte ein Verkäufer dann mit entsprechenden Maßnahmen noch reagieren.

Doch gerade in jüngster Zeit hat sich auch diese Form der Due Diligence etabliert.^[67] Der zum Teil sehr umfangreiche Due Diligence Prozess der einzelnen Käufer bindet Management Ressourcen und verursacht hohe Kosten. Die zahlreichen Due Diligence der einzelnen Interessenten werden auf eine verkäuferseitige Due Diligence reduziert und die Ergebnisse daraus stehen dann allen Käufern zur Verfügung. Ergänzende Detailanalysen können bei Bedarf vom Vendor Due Diligence Gutachter angefordert werden oder vom eigenen Due Diligence Team des jeweiligen Käufers vorgenommen werden.^[68]

Es bleibt die Frage offen, ob die Vendor Due Diligence als alleinige Due Diligence akzeptiert wird. Glaubwürdigkeit, Vertrauen und Akzeptanz der angebotenen Informationen erreicht der Verkäufer, indem er eine unabhängige Dritte Partei – hier bietet sich der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer an - mit der Due Diligence beauftragt.^[69] Allerdings kann eine Vendor Due Diligence auch ohne konkrete Verkaufsabsichten durchgeführt werden und eine allgemeine Einschätzung des Unternehmens zur Folge haben.

[...]

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^[1] Vgl. M&A International GmbH (2006), S. 1.

^[2] Unter dem Begriff M&A (Mergers & Acquisitions) werden im weiteren Sinne die Vorgänge verstanden, die mit dem Erwerb oder der Veräußerung von Unternehmen oder Unternehmensteilen zusammenhängen, vgl. Lucks/Meckl (2002), S. 23. Ebenso werden analog die Begriffe Unternehmenstransaktion, -zusammenschluss oder -übernahme verwendet.

^[3] Vgl. Wirtz (2006), S. 5.

^[4] Vgl. Picot (2005), S. 3f; Lucks/Meckl (2002), S. 5. Seit der industriellen Revolution Ende des 19. Jahrhunderts konnten bisher sechs sog. „M&A Wellen“ identifiziert werden. Sie beschreiben die verstärkten temporären Zunahmen im M&A Bereich und stellen ein zyklisches Phänomen dar.

^[5] Vgl. Hogh (2005a), S. 9.

^[6] Vgl. Picot (2005), S. 13.

^[7] Vgl. Pack (2005), S. 287.

^[8] Vgl. Lindstädt (2006), S. 60.

^[9] Vgl. Lucks/Meckl (2002), S. 14.

^[10] Vgl. Berens/Strauch (2002b), S. 511.

^[11] In der vorliegenden Arbeit werden die Begriffe Prüfungsgegenstände und Prüfungsschwerpunkte, sowie Prüfungsfelder synonym verwendet.

^[12] Zur Begriffsauslegung siehe ausführlich Berens/Strauch (2005), S. 6f.

^[13] Vgl. Merkt (1996), S. 145.

^[14] Vgl. Loges (1997), S. 965; Merkt (1996), S. 145.

^[15] Merkt (1996), S. 146.

^[16] Vgl. Krüger/Kalbfleisch (1999), S. 174.

^[17] Vgl. Böttcher (2005), S. 159. Allerdings weist Loges (1997), S. 966 in diesem Zusammenhang daraufhin, dass der Grundsatz „caveat emptor“ im angloamerikanischen Rechtskreis stärker zu Beurteilen ist als im Vergleich zum deutschen Recht. Ebenso sieht er eine Schlechterstellung bei Durchführung ein Due Diligence, weil dadurch Gewährleistungsansprüche verloren gehen würden und der Käufer sieht sich auch mit reduzierten Aufklärungspflichten des Verkäufers gegenüber. Für Fleischer/Körber (2001), S. 849 lässt sich ebenso kein Nachteil aus einer fehlenden Due Diligence für die Gewährleistung des Käufers ableiten.

Dagegen sieht Böttcher (2005), S. 146 in der Durchführung der Due Diligence eine allgemeine Verkehrssitte. Ebenso betrachtet Merkt (1996), S. 147 die Durchführung einer Due Diligence „als gängige Praxis“. Weiterhin haben die empirischen Studien Marten/Köhler (1999) und Berens/Strauch (2002a) auf die signifikanten Verbreitungsgrade der Due Diligence hingewiesen (vgl. dazu auch Abschnitt 3.1). Würde die Due Diligence als eine Verkehrssitte eingestuft werden, handelt ein Käufer grob fahrlässig, wenn er keine Due Diligence durchführen würde.

^[18] Vgl. Löffler (2002), S. 53.

^[19] Harrer (1993), S. 1673.

^[20] Merkt (1996), S. 145.

^[21] Berens/Strauch (2005), S. 5.

^[22] Löffler (2002), S. 8.

^[23] Koch/Wegmann (2002), S. 3.

^[24] Allerdings sind auch andere Anwendungsfälle der Due Diligence denkbar, wie etwa z.B. bei einer Börseneinführung, einem Management Buy-Out oder bei einer Eigenkapitalaufnahme bei Dritten. Der Unternehmenskauf und -verkauf gehört hingegen zum Hauptanwendungsbereich der Due Diligence und soll daher auch im weiteren Verlauf im Mittelpunkt der Überlegungen stehen. Vgl. Hogh (2005a), S. 6.

^[25] Vgl. Löffler (2002), S. 362.

^[26] Vgl. Krüger/Kalbfleisch (1999), S. 174.

^[27] Vgl. dazu auch die empirische Untersuchung von Berens/Strauch (2002b), S. 511f.

^[28] Vgl. dazu Abschnitt 2.3.

^[29] Vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon (1976), S. 145.

^[30] Vgl. Lück (2005), S. 464.

^[31] Vgl. Kapitel 4.

^[32] Eine Übersicht zu den Zielen und Funktionen vgl. Krüger/Kalbfleisch (1999), S. 175; Fleischer/Körber (2001), S. 842; Barthel (1999a), S. 76 -77.

^[33] Vgl. Barthel (1999a), S. 73.

^[34] Vgl. Berens/Strauch (2002a), S. 90.

^[35] Vgl. Vogt (2001), S. 2028.

^[36] Vgl. Barthel (1999a), S. 74.

^[37] Vgl. Barthel (1999a), S. 74.

^[38] Vgl. Harrer (1993), S. 1673.

^[39] Zur SWOT-Analyse vgl. ausführlich Koch/Wegmann (2002), S. 61.

^[40] Vgl. Ganzert/Kramer (1995), S. 579.

^[41] Vgl. Koch/Wegmann (2002), S. 62.

^[42] Zum Data Room vgl. ausführlich Abschnitt 4.2.1.

^[43] Vgl. Krüger/Kalbfleisch (1999), S. 175. Vgl. zur Darstellung der Beweissicherung der Due Diligence und mögliche Anspruchsgrundlagen bei fehlender oder falscher Information zum Zielobjekt u.a. Vogt (2001), S. 2027-2034; Böttcher (2005), S. 135-182.

^[44] Vgl. Barthel (1999a), S. 74.

^[45] Zur inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Tax Due Diligence vgl. ausführlich Kapitel 3.

^[46] Ausführlich zur Financial Due Diligence vgl. Hegwein (2005), S. 9f; Pack (2005), S. 298f.

Brauner/Lescher (2005), S. 398 unterscheiden zwischen „Financial Due Diligence“ und „finanzwirtschaftlicher Due Diligence“. Die „finanzwirtschaftliche Due Diligence“ sei nur ein Teilbereich der „Financial Due Diligence“. Darauf soll im Rahmen dieser Arbeit aber nicht näher eingegangen werden.

^[47] Vgl. Ganzert/Kramer (1995), S. 578.

^[48] Vgl. Krüger/Kalbfleisch (1999), S. 175.

^[49] Vgl. Barthel (1999b), S. 367-368.

^[50] Vgl. Kranebitter (2002), S. 49.

^[51] Ausführlich zur Market Due Diligence vgl. Sebastian/Niederdrenk/Tesch (2005), S. 489f. In der Literatur bestehen die Begriffe „Market Due Diligence“ und „Commercial Due Diligence“ nebeneinander.

^[52] Vgl. Hogh (2005a), S. 14.

^[53] Vgl. Wegmann/Koch (2000), S. 1029.

^[54] Vgl. Barthel (1999b), S. 366.

^[55] Vgl. Barthel (1999a), S. 175.

^[56] Ausführlich zur Legal Due Diligence vgl. Fritzsche/Griese (2005), S. 457f.

^[57] Vgl. Barthel (1999b), S. 372.

^[58] Vgl. Picot (2005), S. 310.

^[59] Vgl. Abschnitt 2.2.2.

^[60] Dabei ist zu berücksichtigten, dass je nach Branche und Unternehmen auch weitere Due Diligence, wie z.B. Production Due Diligence mit aufgenommen werden sollten. Bei einem produktionsintensiven Autohersteller sollte die Production Due Diligence ein geeignetes Analyseinstrument der Produktions- und Fertigungsabläufe sein.

^[61] Ausführlich zur Environmental Due Diligence vgl. Betko/Reiml/Schubert (2005), S. 565f.

^[62] Vgl. Barthel (1999b), S. 369.

^[63] BBodSchG v. 17.3.1998.

^[64] Vgl. Krüger/Kalbfleisch (1999), S. 176; Pföhler/Hermann (1997), S. 628-635 inklusive vorzubereitenden Unterlagen und ausführlichen Checklisten.

^[65] Vgl. Hogh (2005a), S. 15.

^[66] Vgl. Spill (1999), S. 1791.

^[67] Vgl. Hegwein (2005), S. 11.

^[68] Vgl. Kolb/Görtz (1999), S. 471.

^[69] Vgl. Nawe/Nagel (2005), S.760. Koch/Wegmann (2002), S. 37 geben dabei aber zu bedenken, dass es nicht sinnvoll ist, die „Haus-Wirtschaftsprüfer“ mit dieser Aufgabe zu betrauen. Beispiels-weise bei der Börseneinführung einer Gesellschaft oder bei einem geplanten Verkauf werden die Gutachten, wenn sie von den Jahresabschlussprüfern der Gesellschaft erstellt sind, eher als befangen eingeschätzt. Mittlerweile bieten z.B. die „Big Four“ der Wirtschaftsprüfungsge­sellschaften (PricewaterhouseCoopers, KPMG, Ernst & Young und Deloitte Touche Tohmatsu) eigenständige, vom Bereich der Jahresabschlussprüfung abgetrennte Beratungsabteilungen wie etwas „M&A Beratung“ oder „Transaction Services“ an, die diese Aufgaben durchführen.