Vergaberecht. Die Leistungserbringung in der gesetzlichen Krankenversicherung

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Das Vergaberecht
I. Entwicklung
II. Allgemeine Grundsätze
1. Das Wettbewerbsprinzip
2. Das Transparenzgebot
3. Das Diskriminierungsverbot
III. Anwendbarkeit des Vergaberechts
1) Der öffentliche Auftraggeber
2) Der öffentliche Auftrag
a) Kriterien
b) Auftragsarten
3) Die Schwellenwerte
IV. Das Ausschreibungsverfahren
1) Arten der Vergabe
a) Das offene Verfahren
b) Das nichtoffene Verfahren
c) Das Verhandlungsverfahren
2) Ablauf der Verfahren
a) Die Aufforderungsphase
b) Die Angebotsphase
c) Die Wertungsphase
d) Der Zuschlag
3) Das Nachprüfungsverfahren

C. Probleme bei der Anwendbarkeit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung
I. Das Kriterium „öffentliche Auftraggeber“
II. Das Kriterium „öffentlicher Auftrag“

D. Untersuchungen über die Anwendbarkeit des Vergaberechts in Teilbereichen der Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenkassen
I. Die Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln
II. Die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege
III. Die Versorgung mit Arzneimitteln
IV. Die Krankentransporte
V. Die integrierte Versorgung

E. Probleme bei der Anwendung des Vergaberechts
I. Die Schwellenwerte
II. Die Eingliederung des Vergaberechts in das GWB
III. Verbot der Anwendbarkeit des Vergaberechts durch die gesetzliche
Krankenversicherung gemäß § 69 SGB V?
IV. Die Vereinbarkeit des Urteils des EuGH zu Festbeträgen für Arzneimittel
mit den Zielen des Vergaberechts

F. Schlussbetrachtungen

Literaturverzeichnis

Boesen, Arnold, Vergaberecht: Kommentar zum 4. Teil des GWB, Köln 2000.

Ernst, Sabine, Leitfaden zum Vergaberecht, in: die Sozialversicherung 2003, S. 309 ff.

Fuchs, Maximilian, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 16.3.2004 - Rs. C-264/01, in: Juristenzeitung 2005, S. 85 ff.

Greß, Stefan et. al., Wettbewerbliche Steuerung in der GKV - Perspektiven für mehr Qualität und Wirtschaftlichkeit, in: Sozialer Fortschritt 2003, S. 105 ff.

Heiermann, Wolfgang / Zeiss, Christopher / Kullack, Andrea Maria / Blaufuß, Jörg, Praxiskommentar Vergaberecht, Saarbrücken 2005

Hertwig, Stefan, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3. Auflage, München 2005.

Hesselmann, Hildegard / Motz, Thomas, Integrierte Versorgung und Vergaberecht, in: Medizinrecht 2005, S. 498 ff.

Kaltenborn, Markus, Vergaberechtliche Strukturen im Recht der Gesetzlichen

Krankenversicherung, in: Rede zur Fachtagung „Vergaberechtliche Strukturen im Sozialwesen“ des Instituts für Sozialrecht (Bochum), 27.4.2006.

Kingreen, Thorsten, Vergaberechtliche Anforderungen an die sozialrechtliche Leistungserbringung, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 2004, S. 659 ff.

Knauff, Matthias, Die Reform des europäischen Vergaberechts, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 141 ff.

Koenig, Christian / Engelmann, Christina / Hentschel, Kristin, Die Anwendbarkeit des

Vergaberechts auf die Leistungserbringung im Gesundheitswesen, in: Medizinrecht 2005, S. 562 ff.

Mader, Oliver, Das neue EG- Vergaberecht, in: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 425 ff.

Neumann, Volker / Nielandt, Dörte / Philipp, Albrecht, Erbringung von Sozialleistungen nach Vergaberecht, Baden- Baden 2004.

Otting, Olaf, / Sormani- Bastian, Laura, Die Anwendbarkeit des Vergaberechts im

Gesundheitsbereich, in: Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht 2005, S. 243 ff.

Pietzcker, Jost, Defizite beim Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte?, in: Neue juristische Wochenschrift 2005, S. 2881 ff.

Steinberg, Philipp, Die „Wienstrom“- Entscheidung des EuGH, in: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 76 ff.

Stelzer, Dierk, Sind die gesetzlichen Krankenkassen (z.B. die AOKs) im Rahmen der Hilfsmittelversorgung der GKV „öffentliche Auftraggeber“ bzw. „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ gem. § 98 Nr. 2 GWB ?, in: Das Zentralblatt für Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung 2005, S. 129 ff.

A. Einleitung

„Die Effizienz des Systems¹ist durch eine wettbewerbliche Ausrichtung zu verbessern.“²Diese Forderung stellen CDU, CSU und SPD in ihrem Koalitionsvertrag an ihre gemeinsame Regierungszeit. Sie fordern weiter- hin „die Intensivierung des Wettbewerbs um Qualität und Wirtschaftlich- keit“³um den steigenden Anforderungen an das Gesundheitssystem auf Grund negativer Einflüsse⁴stand zu halten. Bei der Betrachtung dieser Forderung stellt sich die Frage, wie die Steigerung des Wettbewerbs im System der gesetzlichen Krankenversicherung zu realisieren ist? Gerade in der heutigen Zeit, in der unser Gesundheitssystem immer wieder der Kri- tik ausgesetzt wird, zu teuer zu sein und gleichzeitig eine Verminderung der Qualität der Leistungserbringung zu verspüren sei, ist nach einer neu- en Lösung zu suchen, die das Ideal eines Gesundheitssystems zu erreichen versucht: Die Herstellung einer qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölkerung, welche auf einem stabilen und gleichzeitig günstigen Kos- tengerüst steht. Dies soll, so die These des Koalitionsvertrages, unter anderem durch die Schaffung eines stärkeren Wettbewerbs unter den Leistungsträgern und -erbringern erreicht werden.

Eine Möglichkeit zur Erreichung dieses Wunsches könnte in der Anwendung des Vergaberechts liegen, welches durch europäische Richtlinien jüngst in das Kartellrecht eingegliedert wurde.

Dieses Vergaberecht hat unter anderem das Ziel, der Beschaffung eines öffentlichen Auftraggebers einen wettbewerblichen Charakter zuzuordnen, indem es seine Ausrichtung auf die Leistung, den Preis und die Qualität der beschafften Waren oder Dienstleistungen richtet. Somit haben das Vergaberecht und die gewünschte Entwicklung des Gesundheitssystems den gleichen Tenor. Auf Grund dieser Tatsache ist zu überlegen, ob im Bereich der Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenversicherung die Anwendung des Vergaberechts rechtlich möglich und vor allem emp- fehlenswert ist.

Im Folgenden soll zuerst das Vergaberecht dargestellt werden. Nach einer kurzen geschichtlichen Darstellung folgen die allgemeinen Grundsätze und die Vorschriften zur Anwendbarkeit des Vergaberechts. Im Anschluss wird geprüft, ob das Vergaberecht auf die Leistungserbringung der gesetz- lichen Krankenkassen anwendbar ist. Dabei erfolgt zum einen eine Analy- se der gesetzlichen Vorschriften, zum anderen eine Überlegung, ob die Anwendung in dem jeweiligen Teilbereich der Leistungserbringung über- haupt sinnvoll und wünschenswert ist. Zuletzt werden noch einige Prob- leme diskutiert, die mit der Anwendung des Vergaberechts entstehen können.

B. Das Vergaberecht

I. Entwicklung

Schon seit dem 17. Jahrhundert sind sogenannte Lizitations- bzw. (ab dem 19. Jahrhundert) Submissionsverfahren in Europa bekannt, die der heuti- gen Vergabe als Vorläufer gedient haben.⁵Diese Verfahren hatten neben der öffentlichen Auftragsvergabe auch den Verkauf von staatlich erzeug- ten Waren, wie z.B. Holz, zum Ziel. Das Grundprinzip ist dabei aber jeweils dasselbe.

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts, mit der stark steigenden Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe, wurde die Notwendigkeit der Regelung der öffentlichen Auftragsvergabe erkannt. Die erste Vorschrift, die diese Problematik normiert, stammt aus dem Jahre 1914, das „Gesetz betreffend das öffentliche Verdingungswesen“. Die erste Fassung der Verdingungs- ordnung für Bauleistungen (VOB) stammt bereits aus dem Jahre 1926.⁶ Seitdem wurde in Deutschland das Vergaberecht ausschließlich in das

Haushaltsrecht eingegliedert. Die damaligen Grundsätze lauteten Spar- samkeit, Wirtschaftlichkeit und eine gesicherte Deckung, und entsprechen somit teilweise noch der heutigen Vorstellung über die Grundsätze des Vergaberechts. Nach der damaligen Auslegung genügte es, das Vergaberecht alleinig durch haushaltsrechtliche Normen und Verwaltungsvorschriften zu regeln. Die Normierung durch ein Gesetz wurde nicht für nötig empfunden. Im Gegensatz zur heutigen Situation existierten damals keinerlei einklagbare Rechte der Bieter, womit letztendlich trotz der genannten Ziele Spielräume seitens des öffentlichen Auftraggebers geschaffen wurden, die Auftragsvergabe zu beeinflussen.

Durch neue europarechtliche Richtlinien, die die Grundfreiheiten der Waren- und Dienstleistungsfreiheit zum Ziel hatten, bekam auch das nationale Vergaberecht eine deutliche Veränderung zu spüren. Die Wa- renverkehrsfreiheit (Art. 28 EGV) soll den freien, innergemeinschaftlichen Handel von Waren fördern und verbietet jegliche Vorgabe eines bestimm- ten Produkts oder bestimmter nationaler Produktgruppen innerhalb einer Vergabe.⁷Die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) verbietet die Diskri- minierung von Dienstleistungsanbietern bestimmter Nationen und fördert somit den freien, europaweiten Zugang zu öffentlichen Vergaben durch jeden Anbieter.⁸Die Unterstützung dieser beiden Grundfreiheiten ist einer der Grundpfeiler des internationalen Vergaberechts. Dieses soll aber nur für Vergaben oberhalb bestimmter Schwellenwerte gelten, die mit diesen Richtlinien eingeführt wurden.

Trotz europarechtlicher Vorgaben hielt Deutschland an der haushaltsrecht- lichen Lösung des Vergaberechts fest. Die Regelungen wurden im Haus- haltsgrundsätzegesetz und in der Vergabeordnung von 1994 festgelegt. ⁹Auch hier waren noch keine subjektiven Bieterrechte vorgesehen. Dieses Manko wurde vom EuGH als Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht angesehen, weshalb es in Deutschland zu einer Neuregelung des Vergabe- rechts kommen musste. Dieses wurde am 26.8.1998 durch das Vergabe- rechtsänderungsgesetz realisiert, welches in das bereits bestehende „Ge- setz gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ (GWB) einen vierten Teil ein- fügte. Die neu geschaffenen §§ 97 ff. GWB führen in Deutschland nun erstmals subjektive Bieterrechte und ein effektives Rechtsschutzsystem ein. Durch die Einführung von Schwellenwerten geschieht nun eine Zweiteilung des Vergaberechts¹⁰: Sind durch die Vergabe die in § 2 VgV genannten Schwellenwerte erreicht oder überschritten, so ist (mit der Erfüllung von weiteren Kriterien) das Vergaberecht gemäß der §§ 97 GWB anzuwenden. Werden die Schwellenwerte nicht erreicht, so sind Regelungen aus dem Haushaltsrecht anzuwenden.

Im Jahre 2004 wurden von der Europäischen Union zwei Richtlinien erlassen¹¹, die bis zum 31.1.2006 in nationales Recht umgewandelt werden mussten. Dies wurde vom deutschen Gesetzgeber jedoch nicht durchge- führt. Durch diese beiden Richtlinien erfolgt die Reformation des materiel- len Vergaberechts, welches in Deutschland in den Verdingungsordnungen sowie in der Vergabeverordnung zu finden ist. Durch die nicht durchge- führte Umsetzung gelten nun Teile der Richtlinien seit dem 1.2.2006 auch im nationalen Recht. Die Reformation des Vergaberechts betrifft vor allem die Schwellenwerte gemäß § 2 VgV¹², neue Möglichkeiten der elektroni- schen Vergabe sowie eine Regelung über vergabefremde Aspekte.¹³ Es bleibt abzuwarten, wie sich das Vergaberecht in Zukunft entwickeln wird.

II. Allgemeine Grundsätze

Es sollen hier zunächst die Grundlagen des Vergaberechts definiert werden, im Anschluss daran erfolgen Erläuterungen zur Anwendbarkeit des Vergaberechts. Abschließend wird die Durchführung einer öffentlichen Vergabe beschrieben.

Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der EU- Richtlinien das so genannte Kaskadenprinzip genutzt. Dies bedeutet eine Ranghierarchie der Normen GWB, VgV und VOB. Die wesentlichen Grundsätze des Vergaberechts sowie der Rechtsschutz werden im GWB geregelt. Das materielle Recht wird durch die - in der Normhierarchie tiefer liegenden - VgV und Verdingungsordnungen geregelt.¹⁴

Zur Einleitung in den vierten Teil des GWB werden in § 97 GWB die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts definiert. Das Wettbewerbsprinzip, das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot sind dabei die drei tragenden Säulen des öffentlichen Vergaberechts.¹⁵

1. Das Wettbewerbsprinzip

Das Wettbewerbsprinzip dient zum einen dem Wunsch der öffentlichen Hand, Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsverträge zu möglichst guten Konditionen abzuschließen. Gleichzeitig ermöglicht es allen Unterneh- men, bei Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots, einen öffentlichen Auftraggeber als Kunden zu gewinnen und somit eine beträchtliche Um- satzsteigerung zu erreichen. Aus diesem Prinzip lassen sich weitere Grundsätze ableiten, z.B. den Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) um möglichen Wettbe- werbsverfälschungen entgegenzuwirken.¹⁶Daraus folgt der Grundsatz des wirtschaftlichsten Angebots (§ 97 Abs. 5 GWB), um der öffentlichen Hand ein möglichst hohes Einsparpotential zu gewährleisten. Gleichzeitig kommt es jedoch bei diesem Grundsatz nicht nur auf den günstigsten Preis an, sondern Eigenschaften wie z. B. Qualität, Umweltverträglichkeit, Betriebskosten oder Ästhetik können berücksichtigt werden. Diese müssen jedoch im Vorhinein bekannt gemacht werden.¹⁷

2. Das Transparenzgebot

Neben dem Wettbewerbsprinzip ist das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) von äußerster Wichtigkeit, um die Einhaltung des Gleichheits- grundsatzes zu gewährleisten. Hierzu sind zuallererst die Ausschreibungs- unterlagen möglichst bestimmt zu verfassen. Zudem sind das gesamte Vergabeverfahren und die Vergabeentscheidung nachvollziehbar und kontrollierbar durchzuführen.¹⁸Zum Transparenzgebot gehört es demnach auch, alle erforderlichen Informationen zu der geplanten Vergabe öffent- lich bekannt zu machen, so dass für alle beteiligten Unternehmen eine Chancengleichheit besteht.¹⁹

3. Das Diskriminierungsverbot

Das letzte der drei Grundprinzipien ist das Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 2 GWB). Demnach sind alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens „gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.“ Dieses Gebot ist als Folge der Waren- und Dienstleistungsverkehrsfreiheit zu sehen und richtet sich somit nach den obersten Grundsätzen²⁰des Gemeinschaftsrechts.²¹ Um eventuelle Benachteiligungen von mittelständischen Unternehmen auszugleichen, wird in § 97 Abs. 3 GWB die Berücksichtigung mittelstän- discher Interessen verlangt, welches hautsächlich durch die Unterteilung der Ausschreibung in kleinere Lose geschieht. Diese Regelung wurde eingeführt, um nicht kleinere Unternehmen auf Grund ihrer Größe, und daraus folgend auf Grund ihres kleineren Geschäftsumfangs bzw. Ange- botspalette, zu diskriminieren.²²

III. Anwendbarkeit des Vergaberechts

Die Anwendbarkeit des Vergaberechts wird im Gesetz gegen Wettbe- werbsbeschränkungen (GWB) in den §§ 98 bis 100 GWB durch drei zentrale Kriterien festgelegt, welche im Folgenden ausführlich erläutert werden sollen.

1) Der öffentliche Auftraggeber

Das erste Kriterium zur Anwendbarkeit des Vergaberechts ist das Vorhan- densein eines öffentlichen Auftraggebers gemäß den Tatbeständen der § 98 Nr. 1 - 6. Diese lassen sich vom Grundsatz her in zwei verschiedene Kategorien unterteilen:²³

- Die klassischen öffentlichen Auftraggeber gemäß der §§ 98 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB sowie § 98 Nr. 4. 2. Alt. GWB. Diese umfassen alle Auftraggeber, die Teil der Verwaltung des Staates sind oder maßgeblich durch diesen beherrscht werden.
- Private Unternehmen gemäß des § 98 Nr. 4, 1. Alt GWB sowie der §§ 98 Nr. 5 und Nr. 6 GWB. Dies sind Unternehmen die aus- nahmsweise als öffentliche Auftraggeber gelten, wenn sie in Sek- toren tätig sind, in denen faktisch kein Wettbewerb möglich ist (§ 98 Nr. 4 GWB) oder sie für bestimmte Tätigkeiten staatliche Mittel erhalten (§ 98 Nr. 5 GWB). Weiterhin können dies gemäß § 98 Nr. 6 GWB auch Unternehmen sein, die vom Staat das Recht zugesprochen bekommen haben, von Dritten Entgelte für Nutzun- gen von Bauleistungen zu erheben.

Es ist festzustellen, dass bei der Frage der Anwendbarkeit des Vergabe- rechts die Rechtsform des Auftraggebers keine Rolle spielt. Diese Tatsa- che wird von nationalen Gerichten und vom Europäischen Gerichtshof mit mehreren Urteilen gefestigt. Es wurde festgestellt, dass durch die Grün- dung einer privatrechtlichen Unternehmung, welche Aufgaben in Angele- genheiten des Staates übernimmt, dieses nicht von der Anwendung des Vergaberechts ausgeschlossen ist. Hier wird vielmehr auf eine funktionale Betrachtungsweise²⁴abgestellt. Sofern ein Unternehmen Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllt die nichtgewerblicher Art sind, so ist eine Zu- weisung der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zumindest möglich.²⁵Eine Prüfung dieser Kriterien hat im Einzelfall zu erfolgen. In Kapitel C.I. soll dies im Zusammenhang mit der Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenversicherung geschehen.

2) Der öffentliche Auftrag

a) Kriterien

Das zweite Kriterium zur Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB ist das Vorhandensein eines öffentlichen Auftrags, welcher in § 99 GWB definiert wird. Daraus sind die vier folgenden Merkmale abzuleiten:

- Es müssen ein öffentlicher Auftraggeber und ein Unternehmen²⁶ beteiligt sein.
- Der öffentliche Auftraggeber muss wie ein privater Nachfrager am Markt auftreten. Kein öffentlicher Auftrag gem. § 99 GWB liegt demnach vor, wenn z.B. Gesellschaftsanteile verkauft werden ohne die gleichzeitige Verpflichtung zu Dienstleistungen seitens des Un- ternehmens. Weiterhin liegt kein öffentlicher Auftrag vor, wenn der öffentliche Auftraggeber hoheitlich handelt²⁷oder seine Orga- nisationsgewalt zur Übertragung von Zuständigkeiten nutzt.²⁸
- Es muss eine Personenverschiedenheit zwischen dem öffentlichen Aufraggeber und dem Unternehmen vorliegen.²⁹Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Auftrag an einen kommunalen Eigen- oder Regiebetrieb erteilt werden soll. Diese Betriebe verfügen über kei- nerlei Rechtspersönlichkeit, sondern sind nur Abteilungen inner- halb der Verwaltungsorganisation. In diesem Falle wird von einem Eigengeschäft gesprochen, da der Vorgang innerhalb der Verwal- tungsstruktur stattfindet. Von dem Eigengeschäft ist das In- House- Geschäft abzugrenzen³⁰, bei dem beide Vertragspartner über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen. Ein solches Geschäft liegt dann vor, wenn der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben kann (sog. Mutter- Tochter- Beziehung) und gleichzeitig der Auftragnehmer seine Tätigkeiten „im Wesentli- chen“³¹für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet. Auch ein sol- ches In- House- Geschäft ist vom Vergaberecht ausgeschlossen.³²
- Es muss ein entgeltlicher Vertrag zu Grunde liegen. Der Begriff des entgeltlichen Vertrages ist jedoch nicht ausschließlich auf eine Gegenleistung in Geld zu definieren. Vielmehr können alle zwei- seitig verpflichtenden Verträge in Betracht kommen.³³Es kommt weiterhin nicht darauf an, ob der Vertrag dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen ist. Im Gegensatz zu früheren Re- gelungen wird in § 99 Abs. 1 GWB den zu Grunde liegenden EG- Vergaberichtlinien gefolgt und lediglich eine Entgeltlichkeit ver- langt.³⁴ Sind diese vier Merkmale positiv erfüllt, so kann von einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ausgegangen werden.

b) Auftragsarten

Vom Grundsatz her lassen sich vier Arten von öffentlichen Aufträgen unterscheiden. Dies sind Lieferaufträge (§ 99 Abs. 2 GWB), Bauaufträge (§ 99 Abs. 3 GWB), Dienstleistungsaufträge (§ 99 Abs. 4 GWB) und als Sonderform das Auslobungsverfahren gemäß § 99 Abs. 5 GWB.

Unter einem Lieferauftrag versteht man einen Vertrag über die Beschaf- fung und Lieferung von Waren. Waren sind grundsätzlich alle bewegli- chen Sachen im Sinne des BGB.³⁵Grundstücke oder Gebäude sind hierbei nicht erfasst. Es spielt zudem keine Rolle, ob die gelieferten Waren in das Eigentum des öffentlichen Auftraggebers übereignet werden. Wichtig ist nur die Verschaffung des Besitzes der Waren durch den Auftragnehmer.³⁶§ 99 Abs. 2 GWB nennt dafür explizit die Vertragsformen Kauf, Ratenkauf, Leasing, Miete und Pacht.

Zur Definition eines Bauauftrags werden in § 99 Abs. 3 GWB drei Varianten genannt, wobei die ersten beiden Varianten in praktischer Hinsicht keinen Unterschied bieten. Daher sollen sie hier zusammengefasst werden. Demnach ist ein Bauauftrag:

- ein Vertrag „über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- und Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll“³⁷
- oder ein Vertrag über eine „Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen“.³⁸

Ein Bauvorhaben oder ein Bauwerk liegen jedoch nicht nur bei der Neuer- stellung eines Gebäudes oder eines Bauwerks vor, sondern auch schon bei sämtlichen Teilarbeiten an bereits bestehenden Bauwerken, wie z.B. Erd- arbeiten³⁹, Ein- oder Umbauten, nachträgliche Installationen oder auch bei Abriss- und Demontagearbeiten⁴⁰. Unter Umständen kann bei einem Bau- auftrag ein Abgrenzungsproblem zum Lieferauftrag entstehen, nämlich dann, wenn es um die Lieferung der Rohmaterialien geht. Es kann mögli- cherweise fraglich sein, ob beispielsweise die Lieferung von Hohlblock- steinen zur Erstellung eines Bauwerks ein Liefer- oder ein Bauauftrag darstellt. Zum Bauauftrag wird die Lieferung genau dann zugeordnet, wenn sie noch weiterverarbeitet werden muss und diese Be- oder Verar- beitung im Zentrum des Vertrages steht.

[...]

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¹Gemeint ist hier allgemein das Gesundheitssystem, dies ergibt sich aus dem Kontext der Quelle.

²Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD: „Gemeinsam für Deutschland. Mit Mut und Menschlichkeit.“ , 2005, S. 102.

³Ebenda, S. 103.

⁴Wie u.a. dem demographischen Faktor der sich in Zukunft zu Ungunsten der Krankenkassen verändern wird.

⁵Vgl. Boesen, Vergaberecht, S. 52.

⁶Vgl. ebenda, S. 52 f.

⁷Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, Einleitung Vergaberecht, Rn. 52 ff.

⁸Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, Einleitung Vergaberecht, Rn. 57 ff.

⁹Vgl. Boesen, Vergaberecht, S. 55 ff.

¹⁰Vgl. Boesen, Vergaberecht, S. 60 f.

¹¹Richtlinie 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie) und Richtlinie 2004/18/EG (klassische Richtlinie).

¹²Bis zu einer Novellierung der Vergabeverordnung gelten die alten Schwellenwerte weiter, siehe „Rundschreiben zur Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge“ des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, Dr. Marx, vom 26.1.2006.

¹³Vgl dazu Mader, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 425 (425 ff.) und Knauff, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 141 (141 ff.).

¹⁴Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, Einleitung Vergaberecht, Rn. 96 ff.

¹⁵Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 11 sowie Otting, Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht 2005, S. 243 (248 f.).

¹⁶OLG Düsseldorf vom 17.6.2002 / Verg 18/02 sowie OLG Düsseldorf vom 15.6.2000 / Verg 6/00.

¹⁷Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 16.

¹⁸VK Bund vom 25.5.2001 / VK 1-15/01.

¹⁹Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 27 ff.

²⁰EuGH vom 3.10.2000 / C-380/98.

²¹Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 44.

²²Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 63.

²³Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 98 GWB, Rn. 4.

²⁴EuGH vom 15.5.2003 / C-214/00 sowie EuGH vom 20.9.1988 / Rs. 31/87.

²⁵Vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, S. 1.

²⁶Der Unternehmensbegriff ist durch die §§ 97 ff. GWB nicht definiert. Er ist aber im kartellrechtlichen Sinne zu verstehen, d.h. hoheitliche Tätigkeiten fallen aus diesem Begriff heraus.

²⁷BayObLG vom 28.5.2003 / Verg 7/03.

²⁸Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 17 ff.

²⁹Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 34 ff.

³⁰Vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, S. 38f; sowie Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 88 ff.

³¹im Sinne der § 100 Abs. 2, Buchstabe i) GWB sowie § 10 VgV.

³²EuGH vom 18.11.1999 / C-107-98; sowie EuGH vom 7.12.2000 / C-94/99.

³³VK Baden- Württemberg vom 20.6.2002 / 1 VK 27/02.

³⁴Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 38 ff.

³⁵Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 133 ff.

³⁶VK Südbayern vom 8.10.2001 / 28-08/01.

³⁷§ 99 Abs. 3, 1. und 2. Var. GWB.

³⁸§ 99 Abs. 3, 3. Var. GWB.

³⁹VK Bund vom 8.8.2001 / VK 2-22/01.

⁴⁰VK Bremen vom 25.6.2003 / VK 10/03.