Homosexuelle Arbeitnehmer in kirchlichen Einrichtungen. Anforderungen des Verbots der Diskriminierung an das Deutsche Arbeitsrecht für Religion und Weltanschauung

INHALT:

A Einleitung
1 Die Richtlinie 2000/78/EG
2 Interessenlage und Fragestellung
3 Gang der Untersuchung
I Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung
1 Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz
2 Erweiterung des § 611 a BGB
II Diskriminierung wegen der Religion und Weltanschauung
1 Praxisrelevante Fallbeispiele
2 Konzeption des deutschen Arbeitsrechts
3 Konzeption des europäischen Arbeitsrechts
4 Sonderfall kirchlicher Arbeitgeber
a) Anwendung des kirchlichen Arbeitsrechts
b) Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts
c) Konsequenzen des europäischen Diskriminierungsverbots für das kirchliche Arbeitsrecht
aa) Anwendbarkeit der Bereichsausnahme
1) Materielle Kriterien
2) Formelle Kriterien
bb) Inhalt der Bereichsausnahme
cc) Diskriminierung aus anderen Gründen
5 Multiple Diskriminierung

B Fazit

C Anhang

D Verzeichnis der angewandten Literatur

E Erklärung

Dem Kaiser zu geben, was des Kaisers, und Gott, was Gottes ist.

Christliches Verteilungsprinzip

A Einleitung

Zur besseren Übersichtlichkeit ist die Einleitung der vorliegenden Diplomarbeit in drei Teile gegliedert. Zunächst wird die Richtlinie 2000/78/EG und die deutschen Bemühungen um ein Antidiskriminierungsgesetz dargestellt, in den folgenden zwei Gliederungspunkten werden Interessenlage, die Fragestellung und der Gang der Untersuchung beschrieben.

1 Die Richtlinie 2000/78/EG

Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000, welche einen allgemeinen Rahmen für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf festlegt, enthält das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung. Sie ist weitaus schwieriger zu fassen als die übrigen europarechtlichen Diskriminierungsverbote^[1].

Ihre Umsetzung in das deutsche Recht wurde nicht fristgemäß bis zum 02. Dezember 2003 vorgenommen und hat zahlreiche Debatten und Gesetzesentwürfe im deutschen Parlament zur Folge gehabt^[2]. Das deutsche Antidiskriminierungsgesetz, „Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien“^[3], basiert auf vier europäischen Richtlinien^[4], unter anderem der Richtlinie 2000/78/EG. Am 17. Juni 2005 wurde das Antidiskriminierungsgesetz vom Bundestag verabschiedet, um jedoch am 08. Juli 2005 vom Bundesrat abgelehnt und an den Vermittlungsausschuss überwiesen zu werden. Dieser vertagte am 05. September 2005 die Beratungen. Aufgrund des Diskontinuitätsprinzips ist der Gesetzesentwurf durch die dann folgende Auflösung des Bundestages gescheitert.

Der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD sieht eine Umsetzung gemäß EU-Vorgabe vor. Die CDU interpretiert diese Absichtserklärung als eine eins zu eins Umsetzung, wohingegen Bundesjustizministerin Brigitte Zypries^[5] darüber hinausgehen will. So ist im Gesetzesentwurf eine Umkehr der Beweislast vorgesehen^[6]. Ebenso geht die Haftung für Dritte über das Europarecht hinaus^[7].

Die Richtlinie 2000/78/EG bildet das Herzstück der Antidiskriminierungsrichtlinien und wird auch in der deutschen Gesetzgebung neue rechtliche Möglichkeiten für Minderheiten öffnen können. Im Kern gehen die Differenzen im Zuge der Umsetzung der Richtlinie, genauer der Verabschiedung eines deutschen Antidiskriminierungsgesetzes, um die Frage, ob die Regelungen für die Kriterien Rasse, ethnische Herkunft und Geschlecht im Zivilrecht auch auf Alter, Behinderung, Religion und sexuelle Orientierung anzuwenden sind.

Am 21. Dezember 2005 hat die Fraktion Bündnis90/Die Grünen im deutschen Bundestag den Gesetzentwurf erneut in das Parlament eingebracht. Der Bundestag hat das Gesetz in erster Lesung am 20. Januar 2006 gelesen. Unterstützende Redner fanden sich auf Seiten der Grünen, der SPD und der Linksfraktion, die gemeinsam eine Mehrheit im Bundestag haben. Erneut abgelehnt wurden das Gesetz und auch die Richtlinien von der Union und der FDP.

Für die Richtlinie 2000/78/EG war der 05. Oktober 2005 das Ende der Umsetzungsfrist, auch hier leitete die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren^[8] gegen die Bundesrepublik ein, welches sie zur Zahlung von Zwangsgeldern verurteilen kann.

Die Richtlinie schützt Menschen in ihrer Religion, ihrer Weltanschauung und ihrer sexuellen Orientierung vor Diskriminierung im beruflichen Alltag. Ein geringeres Gehalt aufgrund der Homosexualität eines Mitarbeiters, geminderte Aufstiegschancen wegen der Zugehörigkeit zu einer anerkannten Religion oder auch Kündigungen, die nicht in anderen Gründen liegen als die der sexuellen Orientierung oder Weltanschauung betreffend, verbietet das europäische Recht. Sanktionen und Konsequenzen für denjenigen, der diskriminierend handelt, sollen das Recht des Diskriminierten wirksam durchsetzen. „Der deutsche Gesetzgeber muss durch einen eindeutigen Rechtssetzungsakt die Richtlinie explizit umsetzen.“^[9]

2 Interessenlage und Fragestellung

Dr. Jacob Joussen merkt 2003 in seinem Aufsatz „Die Folgen der europäischen Diskriminierungsverbote für das kirchliche Arbeitsrecht“ an, „dass ohne eine Ausnahmebestimmung für kirchliche Träger das herkömmliche Arbeitsrecht der Kirchen mit seinen Loyalitätsobliegenheiten an die Mitarbeiter in einen ernsten Konflikt mit dem Europarecht geraten müsste.“^[10] Ist das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG überhaupt gemeinschaftsfest?

Diskussionen um den Arbeitgeber Kirche und seine Privilegien in einem geeinten Europa wurden laut. So stellte bereits 2001 Professor Dr. Hermann Reichold in seinem Aufsatz „Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht“ die Fragen, „inwieweit (einerseits) die deutsche Verfassung es zulässt, das deutsche Kirchenprivileg „hinweg zu europäisieren“, andererseits, inwieweit deutsche Besonderheiten in der europäischen Verfassung Schutzzonen finden.“^[11] Weiterhin vertritt er den Standpunkt, dass „die deutsche Verfassung (...) durch Art. 23 I 3 i. V. mit Art. 79 III GG grundlegende Verfassungsprinzipien nicht zur Disposition des europäischen Gesetzgebers stellen (möchte).“^[12] Somit stellt sich die Frage, ob es einem kirchlichen Arbeitgeber erlaubt ist einen Mitarbeiter aufgrund seiner sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit religiösen Loyalitätsobliegenheiten zu diskriminieren, ohne der Richtlinie 2000/78/EG zuwider zu handeln?

Paul Skidmore sieht „Handlungsbedarf nach dem Erlass der EG-Antidiskriminierungsrahmenrichtlinie“ und weist auf eine „zum Teil ablehnende, wenn nicht feindliche, öffentliche Haltung der Kirchen Schwulen und Lesben gegenüber“^[13] hin. Die Durchsetzung eines Rechtsschutzes für diskriminierte Homosexuelle hält er aber in bestimmten Rechtsbereichen für äußerst schwierig.

Die Richtlinie 2000/78/EG eignet sich also nicht zur schnellen, unkomplizierten Einbindung in das deutsche Recht. Interessen unterschiedlicher Gruppen, bestehende Gesetze sowie die Verfassung kollidieren in entscheidenden Punkten mit den Vorgaben der Richtlinie. Dies mag ein Grund sein, warum Deutschland sich so schwer tut mit der Verabschiedung eines Antidiskriminierungsgesetzes zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben.

Mein Interesse gilt der Verknüpfung der Bereiche Religion und Weltanschauung mit dem der sexuellen Orientierung: Ist es einem kirchlichen Arbeitgeber – der zweifelsohne eine andere Sicht der Dinge pflegt, als sein weltlicher Kollege – erlaubt Arbeitnehmer aufgrund ihrer sexuellen Orientierung zu diskriminieren? Welche Anforderungen stellt die Richtlinie an das deutsche Arbeitsrecht, welche Anforderungen stellt sie an das deutsche Kirchenarbeitsrecht?

Ich lege den Schwerpunkt meiner Arbeit, meinem Interesse folgend, auf einen speziellen Bereich der Diskriminierung, die sogenannte multiple Diskriminierung oder Doppeldiskriminierung. Den Spannungsbereich „Homosexualität und kirchlicher Arbeitgeber“ möchte ich im Weiteren näher untersuchen.

3 Gang der Untersuchung

Zunächst erläutere ich das Verbot der Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung in I, auch die Anforderungen und bisherigen Erweiterungen des deutschen Rechts zur Richtlinie werden in diesem Teil meiner Arbeit dargestellt. In II widme ich mich dem Verbot der Diskriminierung wegen der Religion und Weltanschauung. Hier finden sich in einem ersten Untergliederungspunkt praxisrelevante Fallbeispiele, um die Schwierigkeit im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot in diesem Bereich zu verdeutlichen.

Anschließend gehe ich auf die verschiedenen Konzeptionen des deutschen und europäischen Arbeitsrechts ein und beleuchte dann den Sonderfall kirchliche Arbeitnehmer. Ein weiterer Punkt befasst sich mit dem Anwendungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts und den Konsequenzen der europäischen Richtlinie aus diesem.

Weiterhin stelle ich die Bereichsausnahme für kirchliche Arbeitgeber dar und gehe auf die Diskriminierung aus anderen Gründen ein. Zuletzt betrachte ich die multiple Diskriminierung und schließe hiermit den Gang der Untersuchung.

Abschließend fasse ich meine Untersuchungen zusammen und beantworte meine Ausgangsfragen.

I Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung

Insbesondere die vom Arbeitgeber ausgehende Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Arbeitnehmer soll mit dem Verbot der Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung verhindert und bekämpft werden^[14]. Es existieren zu dieser europarechtlichen Vorgabe bereits Ansätze im deutschen Arbeitsrecht.

Im deutschen Arbeitsrecht ist die Gestaltung des privaten Lebens- und Intimbereichs des Arbeitnehmers jeglicher Form oder Möglichkeit der Einflussnahme durch seinen Arbeitgeber entzogen. „Auch schwules oder lesbisches außer- oder innerbetriebliches Verhalten kann grundsätzlich keinen Kündigungsgrund darstellen, da der Arbeitgeber keine Berechtigung hat, das außerbetriebliche Verhalten seiner MitarbeiterInnen zu kontrollieren oder zu berücksichtigen, es sei denn, es verletzt eine Nebenpflicht, was kaum jemals der Fall sein wird.“^[15] Nur wenn sich also die private Lebensführung auf die Arbeitsleistung negativ auswirkte oder eine Störung des Betriebes zur Folge hatte, konnte die private Lebensführung des Arbeitnehmers durch arbeitsvertragliche Pflichten eingeschränkt werden^[16]. Nur in einem Fall der Kündigung eines kirchlichen Arbeitnehmers hat sich das Bundesarbeitsgericht bisher geäußert, ob Homosexualität einen sozial gerechtfertigten Grund darstellt^[17]. Eine Kündigung außerhalb des kirchlichen Arbeitsrechts, im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, muss daher unzulässig sein. Jedoch auch vor Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes für einen Mitarbeiter entschied das Bundesarbeitsgericht diesen Prinzipien folgend^[18].

„Die Kündigung allein wegen der Homosexualität (auch vor Greifen des Kündigungsschutzgesetzes, gemäß § 242 BGB) ist danach treu- und rechtswidrig, weil sie letztlich auf eine Disziplinierung des Geschlechtsverhaltens hinausläuft.“^[19] Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts erfolgte jedoch nicht ohne Kritik im arbeitsrechtlichen Schrifttum, so insbesondere v. Hoyningen-Huene in seiner Anmerkung zum Bundesarbeitsgericht, EzA Nr. 39 zu §242 BGB, so sieht er in dem Urteil eine Missachtung der Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz und damit eine Rechtsfortbildung contra legem.

1 Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz

Auf eine eigenständige Umsetzung des Diskriminierungsverbots wegen der sexuellen Ausrichtung war man im deutschen Arbeitsrecht geneigt zu verzichten, stattdessen verwies man auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz^[20], welcher jedoch nicht in allen EU-Mitgliedsstaaten anerkannt ist^[21].

„Dies (der Verweis) dürfte jedoch nicht ausreichen, weil die Richtlinie 2000/78/EG in Art. 17 ein Gebot enthält zu angemessenen Sanktionen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.“^[22]

Bei Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz können zwar nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden^[23], jedoch entspricht dies nur bedingt dem Erfordernis der Abschreckung. Auch greift der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht bei Einstellungen - die Richtlinie aber fordert dies in Art. 3 Abs. 1 lit. a.^[24] Da aber eine Ablehnung von Bewerbern vom Arbeitgeber nicht begründet werden muss, sollte auch weiterhin „eine arbeitgeberische Anfechtung des zustande gekommenen Arbeitsvertrages wegen Irrtums oder Täuschung über die sexuelle Orientierung erfolglos bleiben, da ein Interesse des Arbeitgebers am Privatleben einschließlich der sexuellen Orientierung der BewerberInnen nicht anerkannt ist^[25].“^[26] Jedoch weist Skidmore auf mögliche „Nebenwirkungen“ hin, viele homosexuelle Bewerber „tarnen“ ihre sexuelle Ausrichtung grundsätzlich, hätten sie doch aufgrund der fehlenden Begründung ihrer Ablehnung trotz gesetzlicher Verbote der Diskriminierung keine Handhabe.

„Zudem fordert die Richtlinie für eine Differenzierung wegen der sexuellen Ausrichtung nach Art. 4 Abs. 1 ebenso wie bei Diskriminierungen aufgrund der Rasse oder der ethnischen Zugehörigkeit, eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung - für den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz reicht jedoch jeder vernünftige rechtfertigende Grund.“^[27]

2 Erweiterung des § 611 a BGB

Die Erweiterung des § 611 a BGB erscheint der sinnvollste Weg, die europarechtlichen Vorgaben in deutsches Recht umzusetzen, zumal dieser sowohl die mittelbare, als auch die unmittelbare Diskriminierung erfasst^[28].

Thüsing hält dem Vorangegangenem folgend eine Erweiterung des § 611 a BGB als sinnvolle Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben^[29]. Eine mittelbare Diskriminierung, wie beispielsweise die Nichtgewährung eines Verheiratetenzuschlages an die gleichgeschlechtlichen Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft, dürfte weiterhin als zulässig gelten. „Eine mittelbare Diskriminierung kann (aber) entsprechend dem Wortlaut der Richtlinie und der bisherigen Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt werden durch ein sachliches Ziel, sofern das Mittel angemessen und erforderlich ist (Art. 2 II lit. b).“^[30] Das sachliche Ziel ist mit dem Schutz und der Unterstützung von Familien und Partnerschaften, die Kinder haben könnten – also einer verschieden geschlechtlichen – ausreichend. Der Schutz des Rechtsinstituts Ehe ist auch eingetragenen Lebenspartnerschaften weiterhin versagt, so kommt ihnen auch kein Recht auf Adoption zu, eine eingetragene Lebenspartnerschaft genießt den Rang eines neuen familienrechtlichen Instituts

[...]

^[1] So Thüsing, ZfA 2001, 397, 401

^[2] Anhang, I, Zeitliche Entwicklung des ADG

^[3] Erster Diskussionsentwurf vom 10. Dezember 2001 „Gesetz zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht“ wurde von der Rechtswissenschaft überwiegend abgelehnt.

^[4] vgl. Klumpp, NZA 2005, 848, 848

^[5] Frau Zypries war die einzige, die sich bei der Kabinettsvereidigung nicht auf Gott berief, sie sagte lediglich „ich schwöre es“

^[6] kritisch hierzu Picker, ZfA 2005, 167, 169

^[7] hierzu Thüsing, NZA 2005, 32, 36

^[8] Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtumsetzung der Richtlinie 2000/43/EG wurde am 29. Juli 2004 eingeleitet; EuGH stellte am 28. April 2005 fest, dass die BRD die Umsetzungsverpflichtung nicht erfüllte.

Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtumsetzung der Richtlinie 2000/78/EG wurde am 03. Februar 2005 eingeleitet, ausgenommen wurde das Merkmal „Alter“, Verfahren noch nicht abgeschlossen.

^[9] Klumpp, NZA 2005, 848,848

^[10] Joussen, RdA 2003, 32, 35; dazu auch Reichold, NZA 2001, 1054, 1055

^[11] Reichold, NZA 2001, 1054, 1057

^[12] Reichold, NZA 2001, 1054, 1057

^[13] vgl. Skidmore, Kritische Justiz 2002, 45, 46 und 56

^[14] vgl. Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 6, 407

^[15] Skidmore, Kritische Justiz, 2002, 45, 55

^[16] vgl. Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 6, 407

^[17] BAG vom 30.06.1983 AP Nr. 15 zu Art. 140 GG

^[18] BAG vom 23.06.1994, NZA 1994, 1080

^[19] Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 6, 407; BAG 23.06.1994 AP Nr. 9 zu § 242 BGB Kündigung

^[20] so auch Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062

^[21] zum Beispiel in Frankreich

^[22] Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062

^[23] Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 112 II 5, Rn 31

^[24] vgl. Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062

^[25] BAG AP Nr. 26 zu § 123 BGB

^[26] Skidmore, Kritische Justiz, 2002, 45, 50

^[27] Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062

^[28] vgl. Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 1

^[29] vgl. Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062

^[30] Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062