Europäische Aktiengesellschaft: Rechtsfragen und Praxis des Formwechsels (Allianz AG)

INHALTSVERZEICHNIS

ABBILDUNGSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS

I EINLEITUNG

II GESELLSCHAFTSRECHT DER SE
1 Normenhierarchie
a. Europäisches Recht
b. Deutsches Recht und die Satzung der Gesellschaft
2 Struktur der SE
a. Die SE als juristische Person
b. Gezeichnetes Kapital
c. Sitz der SE
3 Gründungsarten
a. Verschmelzung
b. Holding-SE
c. Tochter-SE
d. Umwandlung
e. Kritik an der Zugangsbeschränkung

III GRÜNDUNG EINER SE DURCH VERSCHMELZUNG
1 Formen der Verschmelzung
2 Der Verschmelzungsplan
3 Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE
a. Der Begriff der Beteiligung
b. Differenzierung zwischen Betriebs- und Unternehmensebene
c. Beteiligung kraft Vereinbarung
d. Beteiligung kraft Gesetzes
e. Nicht-Aufnahme oder Abbruch der Verhandlungen
4 Zustimmung durch Hauptversammlungen
5 Schutz der Minderheitsaktionäre
a. Verbesserung des Umtauschverhältnisses
b. Austrittsrecht gegen Barabfindung
6 Schutz der Gläubiger
7 Eintragung in das Handelsregister

IV DIE ORGANSTRUKTUR DER SE
1 Corporate Governance
2 Das dualistische System
a. Leitungsorgan
b. Aufsichtsorgan
3 Das monistische System
a. Verwaltungsorgan
b. Geschäftsführender Direktor
c. Das Verhältnis des Verwaltungsrats zum geschäftsführenden Direktor
d. Problematik der Mitbestimmung

V GRENZÜBERSCHREITENDE SITZVERLEGUNG
1 Ausgangspunkt und Überblick
2 Das Verfahren
a. Schutz der Minderheitsaktionäre
b. Schutz der Gläubiger

VI STEUERLICHE BEHANDLUNG DER SE

VII ZWISCHENFAZIT RECHT

VIII BETRIEBSWIRTSCHAFTLICHE BEWERTUNG
1 Einführung
2 Chancen und Risiken der SE
3 Transaktionskosten als Bewertungsmaßstab
4 Reduktion der Normenvielfalt
a. Ersparnis von Transaktionskosten
b. Entstehung neuer Kosten
5 Die SE als Integrationsinstrument
a. Gesellschaftsrechtliche Integration
b. Integration von Stakeholder-Gruppen
6 Rechtsformzusatz SE
7 Erweiterung der Corporate Governance
a. Das dualistische System
b. Das monistische System
c. Ergebnis der Gegenüberstellung beider Systeme
d. Spezialfall deutsche Mitbestimmung
8 Einheitsunternehmen vs. Konzernstruktur
a. Einheitsunternehmen
b. Konzernstruktur
c. Entscheidungsfindung
9 Vereinfachte Konzernumstrukturierung
a. Verschmelzung
b. Sitzverlagerung
10 Zwischenfazit Betriebswirtschaftslehre

IX DIE SE IN DER PRAXIS (ALLIANZ AG)
1 Die Verschmelzung der Allianz und RAS im Überblick
2 Gründe für den Rechtsformwechsel durch Verschmelzung
3 Alternativen zur Allianz SE
4 Zwischenfazit Praxis

X FAZIT UND AUSBLICK

A ANHANG
1 Rechnungslegung
2 Anwendbare Bestimmungen bei Gründung durch Verschmelzung
3 Verschmelzungsbericht
4 Obligatorischer Inhalt des Verschmelzungsplans
5 Obligatorischer Inhalt der SE-Satzung
6 Bekanntmachung des Verschmelzungsplans
7 Bestimmung der Höhe der Barabfindung
8 Die Vor-SE
9 Pflichten des Verwaltungsrats
10 Abberufung von Mitgliedern des Verwaltungsrats
11 Erhöhte Flexibilität durch Verschmelzung

B ANHANG
1 Kostenersparnis durch Komplexitätsreduktion
2 Unternehmensverfassungs-Shopping

C ANHANG
1 Neuordnung der Beteiligungsstruktur

ABBILDUNGSVERZEICHNIS

Abbildung C-1: Vor Neuordnung der Beteiligungsstruktur

Abbildung C-2: Nach Neuordnung der Beteiligungsstruktur

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I EINLEITUNG

Die neue Rechtsform der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea - SE) ist das „Flaggschiff des europäischen Gesellschaftsrechts“¹. Sie ist das Ergebnis einer über 30 jährigen Entwicklung, an deren Ende die Ver- ordnung (EG) Nr. 2157/2001 (SE-VO) über das Statut der Europäischen Gesellschaft stand (auch: Europäische Aktiengesellschaft). Das ur- sprüngliche Ziel der Gemeinschaft, eine supranationale Gesellschaft zu entwerfen, wurde jedoch nur annäherungsweise erreicht.² Die SE stellt eine neue und selbständige Rechtsform dar.³ Ihr liegt eine vielschichtige Normenhierarchie zugrunde, die dazu führt, dass sie in Abhängigkeit vom jeweiligen Sitzstaat unterschiedlich auftritt. Die Attraktivität der neuen Rechtsform kann daher nicht per se bescheinigt werden.⁴

Ziel dieser Arbeit ist es, die Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft aus rechtlichter und betriebswirtschaftlicher Sicht zu bewerten. Die Bewertung erfolgt aus der Perspektive eines Unternehmens mit Sitz in Deutschland, das über einen Wechsel zur Rechtsform der SE zu entscheiden hat.

Den Ausgangspunkt bildet ein Überblick über das Gesellschaftsrechts der SE (siehe Kapitel II.). Darin werden neben den Gründungsarten, auch die Gesellschaftsstruktur der neuen Rechtsform dargelegt. In dem sich an- schließenden Kapitel erfolgt eine Erläuterung des Verfahrensablaufs ei- ner Gründung durch Verschmelzung (siehe Kapitel III.). Die Verschmel- zung von zwei Aktiengesellschaften aus unterschiedlichen EU-Staaten steht im Vordergrund der weiteren Bewertung. Sie stellt neben der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Identität (siehe Kapitel V.), ein Novum im europäischen Gesellschaftsrecht dar. So ent- schloss sich auch die Allianz AG, als erstes Großunternehmen in Europa, die Allianz SE im Wege einer Verschmelzung zu gründen. Aus gesell- schaftsrechtlicher Sicht gilt es ebenfalls die Organstruktur der SE zu be- werten (siehe Kapitel IV.). Diese gestaltet sich aus Unternehmenssicht sehr flexibel. So können sich die Gründer zwischen einer dualistisch oder monistisch verfassten SE entscheiden. Die steuerrechtliche Behandlung der SE wird in ihren Grundzügen dargestellt (siehe VI.).

Aus Unternehmenssicht, müssen die rechtlichen Vor- und Nachteile der SE einer betriebswirtschaftlichen Bewertung unterzogen werden (siehe VIII). Eine Entscheidungsfindung im Rahmen der Rechtsformwahl, ausschließlich auf Grundlage juristischer Aspekte, wäre unzureichend. Die Chancen und Risiken der SE werden anhand von quantitativen und qualitativen Maßstäben zu beurteilen versucht, auch wenn eine präzise Bewertung zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht möglich ist.

Im vorletzten Kapitel dieser Arbeit erfolgt ein Blick in die Praxis (siehe Kapitel IX.). Gegenstand der Betrachtung ist die Allianz SE, die im We- ge einer Verschmelzung zwischen der Allianz AG und der italienischen RAS gegründet werden soll. Ziel ist es hier, die Beweggründe der Allianz für den Rechtsformwechsel darzustellen. Diese werden anschließend mit den zuvor herausgearbeiteten rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Bewertungen der SE abgeglichen. Der Abgleich ist zum jetzigen Zeit- punkt allerdings nur ansatzweise möglich, da die Gründung der SE erst im Herbst 2006 vollendet wird.

Die Darstellung des Gesellschaftsrechts der SE beginnt einem Überblick über die relevanten Rechtsgrundlagen. Das nachfolgende Kapitel verdeutlicht, dass es nicht die einheitliche SE geben kann.

II GESELLSCHAFTSRECHT DER SE

1 Normenhierarchie

Die SE fußt auf einer „(…) kunstvoll aufgeschichteten Rechtsquellenpy- ramide aus Gemeinschaftsrecht, mitgliedsstaatlichen Nationalrecht und gesellschafts-individuellem Satzungsrecht.“⁵ Die SE-VO regelt nur ge- sellschaftsrechtliche Kernelemente der SE und verweist im Übrigen auf die nachfolgenden Ebenen der Normenhierarchie (Art. 9 SE-VO).⁶ Der SE liegt damit kein geschlossenes europäisches Aktienrecht zugrunde.⁷

Das europäische Gemeinschaftsrecht bildet die Spitze der Normenpyra- mide. Auf der folgenden Regelungsebene befinden sich die Ausführun- gen der jeweils für die SE erlassenen Satzung. Diese muss eine Sat- zungsermächtigung aus der SE-VO zur Grundlage haben. Erst jetzt kommen die nationalen Ausführungsgesetze zur SE-VO zum Zuge, wel- che eigens für die SE erlassen wurden. Zuletzt gelten subsidiär das natio- nale Aktienrecht, sowie auf dessen Grundlage erlassene Satzungen.

a. Europäisches Recht

Die SE ist maßgeblich im sekundären europäischen Gemeinschaftsrecht geregelt, namentlich in der Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft.⁸ Die Verordnung wurde durch die Richtlinie 2001/86/EG (SE-RiL) zur Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE ergänzt. Die SE- VO trat am 8.10.2004 direkt in Kraft (Art. 70 SE-VO). Sie bedurfte kei- ner Umsetzung durch die nationalen Gesetzgeber, aufgrund der unmittelbaren Geltung innerhalb der EU (Art. 249 Abs. 2 EGV).⁹

Die SE-VO regelt im Einzelnen: Grundstruktur der SE, Gründungsbedin- gungen, Sitzverlegung, Firmierung, sowie Aufbau und Verantwortlich- keit der Organe.¹⁰ Einer teilweisen Regelung unterliegen die Fragen nach Registereintragung, Bekanntmachungen, Jahresabschluss, Liquidation, Auflösung, sowie Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit der SE.

Die SE-RiL hingegen bedurfte der Umsetzung durch die nationalen Ge- setzgeber. Das Ziel der Richtlinie ist es, das bereits vorhandene Maß an Beteiligung der Arbeitnehmer an Unternehmensentscheidungen innerhalb der SE zu sichern (SE-RiL Erwägungsgründe Abs. 3). Hier sind insbe- sondere die Arbeitnehmerrechte auf Unterrichtung, Anhörung und Mit- bestimmung zu nennen.

b. Deutsches Recht und die Satzung der Gesellschaft

Die SE-VO bedurfte aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung keiner Um- setzung durch deutsche Ausführungsgesetze. Die unvollständigen Rege- lungen der europäischen Rechtsakte für die SE machen die Verabschie- dung von Ausführungsgesetzen notwendig.¹¹ So enthält die SE-VO zahl- reiche Regelungsaufträge für die nationalen Gesetzgeber. Sie werden ermächtigt in denjenigen Bereichen Vorschriften zu erlassen, die durch die SE-VO nicht bzw. nur teilweise geregelt sind (Art. 9 Abs. 1 Buchst. c, 2 und 3 SE-VO). Die Mitgliedsstaaten haben demnach folgende Fra- gen zu regeln: Kapitalaufbringung und -erhaltung, Konzernrecht, Be- kanntmachungspflichten, Rechte der Minderheitsaktionäre, Ablauf der Hauptversammlung, Organhaftung, Rechnungslegung, Gewinnverwen- dung, Abschlussprüfung, Satzungsänderungen einschließlich Kapital- maßnahmen und Beschlussanfechtungsrecht.¹² In Deutschland gelten die Normen des Aktiengesetzes (AktG) und weiterer Regelwerke, die eine Aktiengesellschaft betreffen (z.B. UmwG).

In Deutschland wurde das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) am 29.12.2004 erlassen. Es enthält in Art. 1 das SEAusführungsgesetz (SEAG) und in Art. 2 das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG). Das SEBG enthält Ausführungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE. Erst nach Umsetzung der Richtlinie stand die neue Rechtsform auch deutschen Unternehmen zur Verfügung.

Die Bedeutung der Satzung als Rechtsquelle wird durch den Grundsatz der Satzungsstrenge begrenzt.¹³ Die SE unterliegt den Bestimmungen der Satzung, soweit die SE-VO es ausdrücklich zulässt (Art. 9 Abs.1 Buchst.

b). Gleiches gilt für die Normen des Aktiengesetzes (Art. 9 Abs. 1 Buchstt. c, iii SE-VO), soweit diese anwendbar sind (§ 23 Abs. 5 AktG). Danach darf die Satzung Regelungen zum gezeichneten Kapital und der Innenbeschränkung des geschäftsführenden Organs enthalten.

2 Struktur der SE

a. Die SE als juristische Person

Die Struktur der SE weist große Ähnlichkeiten mit der uns in Deutsch- land bekannten Aktiengesellschaft auf. So ist die SE eine juristische Per- son des Privatrechts (Art. 1 Abs. 1 und 3 SE-VO, auch § 1 Abs. 1 AktG), also eine Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. In der Folge ist sie selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Die SE entsteht als juristische Person, wie alle Kapitalgesellschaften, im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das (Handels-) Register des Sitzstaats (Art. 12, 16 Abs. 1 SE-VO, auch § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG).

Parallel zur AG existiert auch bei der SE eine Haftungsbeschränkung der Aktionäre bis zur Höhe des von ihnen gezeichneten Kapitals (Art. 1 Abs.

2 SE-VO). Das Kapital der SE ist in Aktien zerlegt (Art. 1 Abs. 2 SE- VO), die an der Börse handelbar sein müssen (SE-VO Vorbemerkung Abs. 12). Die notwendige Börsenzulassung bestimmt sich nach den Re- geln des Mitgliedsstaates, in dem die SE ihren Sitz hat (Art. 5 SE-VO). Die SE unterliegt der Rechnungslegung und Abschlussprüfung (siehe Anhang A.1).¹⁴

b. Gezeichnetes Kapital

Der Begriff des Grundkapitals (AktG) fand keinen Einzug in die SE-VO. Die Verordnung spricht lediglich vom Kapital der SE (Art. 4 Abs. 1). In beiden Fällen ist jedoch der in der Satzung genannte Kapitalbetrag gemeint, den die Aktionäre mindestens aufzubringen haben.¹⁵ Das gezeichnete Mindestkapital der SE beträgt EUR 120.000 (Art. 4 Abs. 2 SE-VO). Der SE kann ein höheres Mindestkapital durch die Mitgliedsstaaten vorgeschrieben werden (Art. 4 Abs. 3 SE-VO).

Auf der einen Seite kann dieser relativ hohe Kapitalaufwand als „Gegen- gewicht“¹⁶ zur Haftungsbeschränkung der Aktionäre auf das Gesell- schaftsvermögen verstanden werden. Weitestgehend kapitallose SE- Gründungen nach dem Beispiel einer englischen „Limited“ sind damit ausgeschlossen.¹⁷ Auf der anderen Seite übersteigt das Mindestkapital der SE damit den in der Kapitalrichtlinie geforderten Betrag um das Fünffache. Dies wurde vom Schrifttum als prohibitiv kritisiert.¹⁸ Die Voraussetzung der SE-VO könnte den Eindruck erwecken, dass die Rechtsform der SE vorrangig für Großunternehmen konzipiert wurde, und nur nachrangig für kleinere und mittlere Unternehmen.¹⁹

Das zu zeichnende Kapital soll eine ausreichende Vermögensgrundlage der SE gewährleisten, ohne zugleich kleineren und mittleren Unterneh- men eine SE-Gründung zu erschweren (SE-VO Erwägungsgründe Abs. 13). Es ist jedoch zweifelhaft, ob gerade Kleinunternehmen diesen Min- destanforderungen genügen können. Die Verabschiedung der SE-VO ist gleichwohl ein Beleg für die Konsensfähigkeit des Schutzkonzepts des festen Mindestkapitals in Europa.²⁰

c. Sitz der SE

Die Hauptverwaltung und der Satzungssitz einer SE müssen sich im glei- chen Mitgliedsstaates der EU befinden (Art. 7 S. 1 SE-VO). Die geogra- fische Kongruenz beider Sitze kann erzwungen werden (64 SE-VO, § 2 SEAG).²¹ Die nationalen Gesetzgeber werden ermächtigt, geeignete Maßnahmen zur Herbeiführung dieser Übereinstimmung zu ergreifen. Die Reichweite der Maßnahmen erstreckt sich bis hin zur Liquidation der sich im vorschriftswidrigen Zustand befindlichen Gesellschaft.

In Deutschland muss der Satzungs- und Verwaltungssitz auch lokal über- einstimmen (§ 2 SEAG). Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei auch zwangsläufig um den Gründungsstaat handeln muss, denn Art. 8 SE-VO ermöglicht eine Sitzverlegung unter Wahrung der Identität inner- halb der EU. Die Gesellschaft könnte zuvor in einem anderen Mitglieds- staat gegründet worden sein und verlegte anschließend ihren Sitz nach Deutschland.

Nationale Rechtsvorschriften gelten für die nicht von der SE-VO geregel- ten Bereiche. Der Sitz der SE ist der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die jeweilige nationale Rechtsordnung (Art. 9 Abs. 1 Buchst. c, ii SE- VO). Hier ist eine Parallele zu der bisher in Deutschland vertretenen Sitz- theorie²² erkennbar, die den Sitz der effektiven Verwaltung als Anknüp- fungspunkt für das Gesellschaftsstatut vorsieht. Die vorgeschriebene I- dentität von Satzungs- und Verwaltungssitz einer SE verhindert aller- dings die teilweise auftretende Problematik bei Anwendung der Sitztheo- rie.²³

Die Regelung der SE-VO könnte allerdings im Widerspruch stehen zu den jüngsten Rechtssprechungen des EuGH²⁴ zur Niederlassungsfreiheit (Art. 48 EG-Vertrag). Danach ist das Recht des Gründungsstaats auf die Verfassung einer Gesellschaft auch dann noch anwendbar, falls sie ihren Sitz innerhalb der Gemeinschaft verlegt.²⁵ Thümmel sieht die Sitzanknüp- fung der SE hingegen als unproblematisch an.²⁶ Die Niederlassungsfrei- heit sei in der SE-VO durch die Möglichkeit der Sitzverlegung unter Wahrung der Identität (Art. 8) ausreichend verkörpert.

3 Gründungsarten

Die SE kann nicht im Wege einer originären Unternehmensgründung errichtet werden, wie z.B. eine AG durch Bar- oder Sachgründung.²⁷ Sie kann allein im Rahmen einer Umstrukturierung oder Umwandlung von bestehenden Gesellschaften gegründet werden, die einen Erwerbszweck verfolgen (Art. 48 Abs. 2 EG-Vertrag). In Art. 2 SE-VO sind die engeren Anforderungen an die Gründungsgesellschaften definiert.

Es besteht ein numerus clausus von Gründungsarten, der nachfolgend kurz dargestellt wird. Insgesamt stehen vier unmittelbare (primäre) und eine abgeleitete (sekundäre) Gründungsform zur Verfügung.²⁸ Als primä- re Formen gelten die Verschmelzung durch Aufnahme oder Neugrün- dung, die Holding-SE, die Tochter-SE und die Umwandlung (Art. 2 Abs. 1 - 4 SE-VO). Als sekundäre Gründungsform gilt die Errichtung einer Tochter-SE durch eine bereits bestehende Mutter-SE (Art. 3 Abs. 2 SE- VO).²⁹

Die 3. EG-Fusionsrichtlinie (9.10.1978, 78/855/EWG) ist die maßgebli- che Rechtsgrundlage in den Fällen einer Gründung durch Verschmel- zung, Holding-SE oder Umwandlung.³⁰ In Deutschland erfolgte die Um- setzung der Richtlinie im Rahmen des Umwandlungsgesetzes (UmwG). Das Recht des Sitzstaates der SE findet im Fall der Gründung einer Tochter-SE Anwendung.³¹ Das anwendbare Gesellschaftsstatut richtet sich nach dem Kollisionsrecht (Sitz- oder Gründungstheorie)³² des SE- Gründungsstaats. Die Sitztheorie wird voraussichtlich am häufigsten zur Geltung kommen.³³

a. Verschmelzung

Die SE kann im Wege einer Verschmelzung durch Aufnahme oder Neu- gründung von mindestens zwei Aktiengesellschaften errichtet werden.³⁴ An einer Verschmelzung kann ebenfalls eine bereits bestehende SE teil- nehmen (Art. 3 Abs. 1 SE-VO). Die Gründergesellschaften können auch Vorrats-, Holding- oder Mantelgesellschaften sein, d.h. nicht operativ tätige Gesellschaften.³⁵ Es gilt die anwendbaren Bestimmungen zu beachten (siehe Anhang A.2).

Der Weg der Verschmelzung steht nur Aktiengesellschaften nach den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten offen. Weitere Voraussetzung ist der sog. Mehrstaatenbezug, d.h. die verschmelzenden Gesellschaften müssen verschiedenen nationalen Rechtsordnungen unterliegen. Zudem müssen sich ihr Sitz und ihre Hauptverwaltung innerhalb der Gemein- schaft befinden (Art. 2 Abs. 1 SE-VO i.V.m. Anh. I zur SE-VO, Art. 17 bis 32 SE-VO). Die Gründung einer SE durch Verschmelzung wird in Kapitel III. ausführlich erläutert.

b. Holding-SE

Die Gründung einer Holding-SE erfolgt nach einer dem deutschen Recht nicht (mehr) geläufigen Stufentechnik.³⁶ Im Anschluss an den Grün- dungsakt bringen die Anteilseigner der beteiligten Gesellschaften (später Tochtergesellschaften der SE) ihre Anteile vollständig oder teilweise in die Holding-SE ein. Damit werden sie zu Anteilseignern der neuen SE. Die Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 2 Abs. 2 SE-VO i.V.m. Anh. II zur SE-VO und Art. 32 bis 34 SE-VO. Danach müssen mindestens zwei nationale Kapitalgesellschaften aus unterschiedlichen Mitgliedsstaa- ten an der Gründung beteiligt sein. Die Verordnung beschränkt die mög- lichen Gründer auf eine AG oder GmbH nach nationalem Recht, mit Sitz und Hauptverwaltung in der Gemeinschaft. Der Mehrstaatenbezug kann vernachlässigt werden, falls die Gesellschaften seit mindestens zwei Jah- ren eine Tochtergesellschaft oder Niederlassung in einem anderen Mit- gliedsstaat unterhalten.

c. Tochter-SE

Die Tochter-SE kann durch mindestens zwei Gesellschaften gegründet werden. Als mögliche Rechtsformen kommen nachfolgend in Betracht: KG, GmbH & Co KG, OHG, GbR, Partnergesellschaft, EWIV³⁷, juristi- sche Personen des öffentlichen und privaten Rechts des Mitgliedsstaats. Der Mehrstaatenbezug ist hier auch erforderlich. Die Gründer müssen dem Recht verschiedener Mitgliedsstaaten unterliegen oder seit mindes- tens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft oder Niederlassung in einem anderen EU-Mitgliedsstaat unterhalten (Art. 2 Abs. 3 SE-VO). Sitz und Hauptverwaltung müssen sich innerhalb der Gemeinschaft befinden. Die Tochter-SE ist nach erfolgreicher Gründung die gemeinsame Tochter der Gründungsgesellschaften.

Die Tochter-SE kann jedoch auch Tochter einer bereits bestehenden Mut- ter-SE sein (Art. 3 Abs. 2 SE-VO). Der Mehrstaatenbezug ist dann keine Voraussetzung mehr, da die Mutter-SE diesen bereits in ihrem Grün- dungsverfahren darlegte.³⁸ Diese Variante ist gegenüber den anderen Gründungsformen ein Sonderfall, da hier die Muttergesellschaft als allei- niger Aktionär genügt. Dabei ist es irrelevant, ob die nationale Rechts- ordnung des Sitzstaats der Tochter-SE zur Gründung einer AG mehr als einen Gründer vorschreibt (Art. 3 Abs. 2 S. 2 SE-VO).

d. Umwandlung

Nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO besteht die Möglichkeit einer identitätswah- renden Umwandlung einer nationalen AG in eine SE.³⁹ Auch hier müs- sen sich Sitz und Hauptverwaltung der Gesellschaft in der Gemeinschaft befinden. Der notwendige Mehrstaatenbezug gilt als erfüllt, falls die AG seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedsstaat unterhalten hat. Das Vorhandensein einer ausländischen Niederlassung über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren, wie in den Fällen der Holding-SE und Tochter-SE, ist nicht ausreichend.

e. Kritik an der Zugangsbeschränkung

Die SE kann nur durch Umstrukturierung oder Umwandlung von beste- henden Gesellschaften gegründet werden. Damit ist der Weg zu einer Neugründung versperrt. Auch natürlichen Personen wird der Zugang zur neuen Rechtsform verwehrt. Ihnen bleibt lediglich die Option, sich über die Börse als Aktionär an einer SE zu beteiligen. Die Gesellschaftsform der SE wurde als „(…) Vehikel für Umstrukturierungs- und Kooperati- onsmaßnahmen konzipiert.“⁴⁰

Die Gründungsart bestimmt den Kreis der möglichen SE-Gründer. Diese Beschränkung wurde auch international stark kritisiert.⁴¹ Kleinere und mittlere Unternehmen müssten zunächst die Hürde des hohen Mindest- kapitals von EUR 120.000 überwinden. Unter Umständen käme eine zeitaufwändige und kostenintensive Zwischenumwandlung in eine von der SE-VO anerkannte Gründungsform hinzu.⁴² Das Schrifttum emp- fiehlt daher aus Gründen der Kostenersparnis den Erwerb einer bereits bestehenden Vorrats-SE⁴³.⁴⁴

Der Fokus dieser Arbeit liegt auf der Gründung einer SE durch Ver- schmelzung. Auf der einen Seite ist sie die am häufigsten anzutreffende Variante in der Praxis (siehe Kapitel IX.). Auf der anderen Seite stellt sie zum jetzigen Zeitpunkt die einzige Möglichkeit dar, eine Verschmelzung von zwei europäischen Aktiengesellschaften reibungslos durchzuführen.

III GRÜNDUNG EINER SE DURCH VERSCHMELZUNG

1 Formen der Verschmelzung

Die Formen der Verschmelzung können in sachlicher und geografischer Hinsicht kategorisiert werden. Dabei sind die Verschmelzungsformen des Zuzugs und Wegzugs der geografischen Kategorie zuzuordnen.

Eine Zuzugsverschmelzung liegt aus deutscher Sicht vor, falls die über- nehmende AG - die zur SE wird - ihren Sitz in Deutschland hat.⁴⁵ Im Gegensatz dazu handelt es sich um eine Wegzugsverschmelzung, falls eine übernommene deutsche Gesellschaft in der Verschmelzung unter- geht und der künftige SE-Sitz sich im Ausland befindet. Die jeweilige Verschmelzungsform beeinflusst den Minderheitenschutz.

Die Verschmelzung durch Aufnahme (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a SE-VO) ist der sachlichen Kategorie zuzuordnen. Hier nimmt eine AG eine andere AG auf. Beide Gesellschaften unterliegen jeweils dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats. Während die aufnehmende AG die Rechts- form der SE annimmt (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 SE-VO), geht die aufge- nommene AG liquidationslos unter (Art. 29 Abs. 1 Buchst. c SE-VO, § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG). Die Aktiva und Passiva der übertragenden AG gehen ipso jure auf die übernehmende AG über und werden damit zu Vermögen und Verbindlichkeiten der neuen SE (Art. 29 Abs. 1 Buchst. a SE-VO, § 20 Nr.1 UmwG). Die Anteilseigner der Gründer werden zu denen der SE (Art. 29 Abs. 1 Buchst. b SE-VO).

Eine Verschmelzung durch Neugründung erfolgt auf Grundlage von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b SE-VO. Zwei Aktiengesellschaften, die dem Recht unterschiedlicher EU-Staaten unterliegen, übertragen ihr Vermö- gen und ihre Verbindlichkeiten auf die neu gegründete SE. Beide Gesell- schaften gehen in der Verschmelzung unter (Art. 29 Abs. 2 Buchst. c SE- VO, § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG). Das Gesellschaftsvermögen der neuen SE setzt sich aus den Vermögensmassen der ehemaligen Aktienge- sellschaften zusammen (Art. 29 Abs. 2 Buchst. a SE-VO, § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die Anteilseigner der Gründungsgesellschaften werden zu denen der neuen SE.

2 Der Verschmelzungsplan

Zu Beginn des Verfahrens ist ein gemeinsamer Verschmelzungsplan durch die Vorstände der beteiligten Gesellschaften aufzustellen (Art. 20 SE-VO) und von Verschmelzungsprüfern zu prüfen (Art. 22 SE-VO). Die gleichlautenden Pläne sind dem Betriebsrat mindestens einen Monat vor Einberufung der Hauptversammlung zur Verfügung zu stellen (Art. 18 SE-VO i.V.m. § 5 Abs. 3 UmwG). Es ist allerdings kein gemeinsamer Verschmelzungsplan oder ein Verschmelzungsvertrag (§ 4 UmwG) zwi- schen den Gründungsgesellschaften notwendig.⁴⁶ Ein Vertrag kann je- doch freiwillig geschlossen werden.⁴⁷ In Deutschland ist darüber hinaus ein Verschmelzungsbericht zu verfassen (siehe Anhang A.3).

Der Plan unterliegt keinen Formvorschriften. Dennoch sieht das Schrift- tum eine notarielle Beurkundung als unabdingbar an.⁴⁸ Als Grundlage diene § 6 UmwG, der durch den Verweis in Art. 18 SE-VO zur Anwen- dung kommt.⁴⁹ In der Folge unterliege nicht nur der Verschmelzungsver- trag, sondern auch der Verschmelzungsplan der notariellen Beurkundung.

Der obligatorische Inhalt des Verschmelzungsplans ist Art. 20 Abs. 1 Satz 2 SE-VO detailliert zu entnehmen (siehe Anhang A.4). Die Ver- pflichtung ist aus Art. 20 Abs. 2 SE-VO abzuleiten, wonach dem Plan weitere Punkte hinzugefügt werden können. Im Plan sind zudem Anga- ben zum Verfahren über die Beteiligung der Arbeitnehmer nach der SE- Richtlinie 2001/86/EG⁵⁰ zu machen. Ein Abfindungsangebot für aus- trittswillige Aktionäre ist im Plan aufzunehmen, falls die Voraussetzun- gen des § 7 SEAG vorliegen.⁵¹ Zuletzt ist dem Plan die Satzung der SE beizufügen, die einen essentiellen Teil des Verschmelzungsplans dar- stellt. Die SE-VO sieht einen obligatorischen Inhalt für die Satzung vor (siehe Anhang A.5).

Die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans erfolgt über die Einrei- chung des Plans beim zuständigen Registergericht (§ 5 Satz 1 SEAG). Dieses veröffentlicht die notwendigen Angaben im Bundesanzeiger und in einem weiteren Blatt (§ 10 HGB)⁵² gemäß Art. 21 SE-VO (siehe An- hang A.6).

3 Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitneh- mer in der SE

Die Verhandlungen zwischen Unternehmensleitung und Arbeitnehmer- vertretern stellen einen elementaren Abschnitt im Verschmelzungspro- zess dar. Das Ziel der Verhandlungen ist der Abschluss einer Vereinba- rung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE (Art. 23 Abs. 2, und 12 Abs. 2 bis 4 SE-VO). Die Verhandlungen beginnen auf Initiative der zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane (§ 4 SEBG).

Die Eintragung der SE in das Handelsregister ist erst nach Abschluss der Vereinbarung möglich (Art. 12 Abs. 2 SE-VO). Diese Voraussetzung unterstreicht die Bedeutung der Verhandlungen im Gründungsprozess. Das Gesellschaftsrecht und die gesetzlichen Regelungen zur Arbeitneh- merbeteiligung (SEBG) bilden daher eine untrennbare Einheit.⁵³ In der Vereinbarung sind die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer in der künf- tigen SE zu klären, d.h. ob und in welcher Form diese realisiert werden (§ 21 SEBG, Art. 4 SE-RiL). Die Beteiligung erfasst sowohl die betrieb- liche als auch unternehmerische Ebene der SE. Der Mindestinhalt der Vereinbarung ist in § 21 SEBG geregelt.

a. Der Begriff der Beteiligung

Das SEBG definiert die Beteiligung von Arbeitnehmern als „(…) Verfahren - einschließlich der Unterrichtung, Anhörung und Mitbestimmung -, durch das die Vertreter der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung in der Gesellschaft Einfluss nehmen können.“ (§ 2 Abs. 8 SEBG).

Unter Mitbestimmung ist die Einflussnahme des Organs zur Vertretung der Arbeitnehmer und/oder der Arbeitnehmervertretung auf die Angele- genheiten der SE zu verstehen (§ 2 Abs. 6, 12 SEBG). Die Vertretungen können zum einen das Recht wahrnehmen, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu bestellen oder zu wählen. Zum anderen können sie einen Teil bzw. alle Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgan ablehnen oder empfehlen.

b. Differenzierung zwischen Betriebs- und Unternehmens- ebene

Auf Betriebsebene ist der sog. SE-Betriebsrat zu errichten, der mit dem bisher bekannten Europäischen Betriebsrat vergleichbar ist.⁵⁴ Ein europäischer Betriebsrat darf jedoch nicht parallel zum SE-Betriebsrat errichtet werden (§ 47 Abs. 1 Buchst. a SEBG).

Die Einführung der Mitbestimmung auf Unternehmensebene unterliegt grundsätzlich der Privatautonomie der Verhandlungsparteien (§ 21 Abs. 3 SEBG). Mit Übergabe der Verfügungsgewalt über das Recht der Mit- bestimmung an die Gründungsbeteiligten, findet ein Paradigmenwechsel in Deutschland statt.⁵⁵ Die Mitbestimmung erfolgt durch Entsendung von eigenen Mitgliedern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat bzw. das Ver- waltungsorgan der SE.

c. Beteiligung kraft Vereinbarung

Die Förderung einer Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE ist über den Abschluss einer Vereinbarung sicherzustellen (§ 1 Abs. 3, 4 SEBG). Er- folgt diese Vereinbarung im Wege einer Verhandlungslösung⁵⁶ zwischen Unternehmensleitung und Arbeitnehmervertretern, so spricht das SEBG von einer Beteiligung kraft Vereinbarung. Erst im Fall eines Scheiterns dieser Verhandlungen greift die Auffanglösung einer Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Gesetz (§§ 22 ff. SEBG). Die Vertretung der Arbeit- nehmer im Verhandlungsprozess erfolgt durch ein besonderes Verhand- lungsgremium (BVG) (§§ 4 ff. SEBG). Die Unternehmensleitungen müs- sen das BVG ausdrücklich zu den Verhandlungen einladen (§ 20 Abs. 1 SEBG). Ein SE-Betriebsrat ist für die Zwecke der Unterrichtung und Anhörung der Beschäftigten zu errichten (§ 23 Abs. 1 SEBG).

[...]

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¹ Vgl. Hopt (1998), S. 99.

² Vgl. Thümmel (2005), S. 21.

³ Vgl. Bartone/Klapdor (2005), S. 12.

⁴ Vgl. Nagel (2004), S.1299.

⁵ Vgl. Hommelhoff (2001), S. 280.

⁶ Vgl. Bartone/Klapdor (2005), S. 13.

⁷ Vgl. Horn (2005), S. 147.

⁸ Vgl. Oplustil/Teichmann (2004), S. 109.

⁹ Vgl. Luttermann (2003), Rn. 207 f.

¹⁰ Vgl. Thümmel (2005), S. 22.

¹¹ Vgl. Bartone/Klapdor (2005), S. 13.

¹² Vgl. Thümmel (2005), S. 24.

¹³ Vgl. Thümmel (2005), S. 24.

¹⁴ Vgl. Luttermann (2003), Rn 208.

¹⁵ Vgl. Thümmel (2005), S. 25.

¹⁶ Vgl. Leuering/Simon (2005), S. 75.

¹⁷ Vgl. Thümmel (2005), S. 25.

¹⁸ Vgl. Hommelhoff (2001), S. 286, und Schwarz (2001), S. 1854.

¹⁹ Vgl. Hirte (2002), S. 9, und Hommelhoff, S. 286.

²⁰ Vgl. Horn (2005), S. 147 f.

²¹ Vgl. Thümmel (2005), S. 28.

²² Vgl. BGHZ 97, S. 272.

²³ Vgl. Hoffmann (2002), § 7 Rn. 26.

²⁴ Vgl. EuGH v. 5.11.2002, BB 2002, 2402 - „Überseering“, EuGH v. 30.9.2003. BB 2003, 2195 - „Inspire Art“, und BGH, BB 2003, 915.

²⁵ Vgl. Bayer (2004), S. 4.

²⁶ Vgl. Thümmel (2005), S. 28.

²⁷ Vgl. Bartone/Klapdor (2005), S. 20.

²⁸ Vgl. Lutter (2002), S. 4.

²⁹ Vgl. Oplustil/Teichmann (2004), S. 110.

³⁰ Vgl. Bartone/Klapdor (2005), S. 23.

³¹ Vgl. Herzig/Griemla (2002), S. 59 ff.

³² Vgl. Hoffmann (2002), § 7 Rn. 23 ff.

³³ Vgl. Thümmel (2005), S. 42.

³⁴ Vgl. Thümmel (2005), S. 26.

³⁵ Vgl. Kallmeyer (2003), S. 198.

³⁶ Vgl. Brandes (2005), S. 178 f.

³⁷ EWIV ist eine auf dem Gemeinschaftsrecht basierende Personengesellschaft, zur Erleichterung und Förderung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit.

³⁸ Vgl. Thümmel (2005), S. 26.

³⁹ Vgl. Thümmel (2005), S. 26.

⁴⁰ Vgl. Bayer (2005), S. 26.

⁴¹ Vgl. Cerioni (2004), S. 233 f., Hirte (2002), S. 4, und Geismar/Schulz (2001) S. 1082.

⁴² Vgl. Bayer (2005), S. 29.

⁴³ Eine Gesellschaft die bereits im Handelsregister eingetragen wurde und zum Verkauf bereit steht, ohne zuvor aktives Geschäft betrieben zu haben.

⁴⁴ Vgl. Lange (2003), S. 301 f., und Kallmeyer (2003), S. 198.

⁴⁵ Vgl. Thümmel (2005), S. 43.

⁴⁶ Vgl. Bayer (2005), S. 34.

⁴⁷ Vgl. Hügel (2004), § 17 SEG Rn. 5.

⁴⁸ Vgl. Mahi (2004), S. 38, und Scheifele (2004), S. 175.

⁴⁹ Vgl. Bayer (2005), S. 34.

⁵⁰ Vgl. Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABI L 294, S. 22.

⁵¹ Vgl. Bartone/Klapdor (2005), S. 28.

⁵² Vgl. Thümmel (2005), S. 45.

⁵³ Vgl. Grobys (2005), S. 84.

⁵⁴ Vgl. Grobys (2005), S. 85 f.

⁵⁵ Vgl. Grobys (2005), S. 88.

⁵⁶ Vgl. Henssler (2005), S. 330.