Der arbeitsrechtliche Status der DRK-Schwestern

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Aufbau der Arbeit

2. DRK-Schwesternschaften
2.1 Rechtsform
2.2 Rechte und Pflichten der Mitglieder
2.2.1 Satzung
2.2.2 Mitgliederordnung.
2.2.3 Gestellungsvertrag

3. Arbeitnehmerbegriff
3.1 Definition des AN-Begriffs vor Inkrafttreten des §611aAbs.1BGB
3.2 Definition des AN-Begriffs durch §611aAbs.1BGB
3.2.1 Entstehungsgeschichte
3.2.2 Systematische Einordnung
3.2.3 Wortlaut

4. Die arbeitsrechtliche Stellung der DRK-Schwestern
4.1 Rechtsprechung..
4.1.1 Urteil des BAG vom 18.02.1956 - 2 AZR 294/54
4.1.2 Beschluss des BAG vom 03.06.1975 - 1 ABR 98/74
4.1.3 Beschluss des BAG vom 20.02.1986 - 6 ABR 5/85
4.1.4 Beschluss des BAG vom 06.07.1995 - 5 AZB 9/93
4.1.5 Anmerkungen zur Rechtsprechung
4.2 Literatur
4.2.1 Savaéte
4.2.2 Nikisch
4.2.3 Brosius
4.2.4 Teich
4.2.5 Weber
4.3 Eigener Lösungsansatz
4.3.1 Arbeitnehmer nach §611aAbs.1BGB
4.3.2 Umgehung arbeitsrechtlicher Schutznormen

5. Arbeitsrechtlicher Status der DRK-Schwestern im AÜG
5.1 Urteil des EuGH
5.2 Beschluss des BAG
5.3 Sonderstellung der DRK-Schwestern im AÜG.

6. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

bspw. beispielsweise

bzw. beziehungsweise

AG Arbeitgeber/in

AN Arbeitnehmer/in

DRK Deutsches Rotes Kreuz e. V.

gem. gemäß

i. F. v. in Form von

i. S. im Sinne

IKRK Internationales Komitee des Roten Kreuzes

MO Mitgliederordnung

SdS Satzung der Schwesternschaft

SVdS Satzung des VdS

VdS Verband der Schwesternschaften vom DRK

Alle weiteren Abkürzungen sind entnommen ausKirchner, H.,Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl., Berlin 2015.

1. Einleitung

Im Jahr 2015 lag die Anzahl der Beschäftigten in den Bereichen der Gesundheits- und Krankenpflege, des Rettungsdienstes und der Geburtshilfe deutschlandweit bei ca. 1,04 Millionen.¹Zum damaligen Zeitpunkt waren rund 22.000 dieser Beschäftigten für das Deutsche Rote Kreuz tätig und Vereinsmitglieder in einer der 33DRK-Schwesternschaften, nachfolgend Schwesternschaften genannt.²Nach heutigem Stand ist die Anzahl der Krankenschwestern des DRK auf ca. 25.000 gestiegen, wobei 18.000 von ihnen dauerhaft in Krankenhäusern und Kliniken tätig sind, deren Träger nicht das Deutsche Rote Kreuz e. V. ist.³

1.1 Problemstellung

Nach der bisherigen Rechtsprechung üben die DRK-Schwestern ihre hauptberufliche Tätigkeit als Vereinsmitglieder aus und stehen in keinem Arbeitsverhältnis zur Schwesternschaft.⁴

Die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft und die damit verbundene Schutzfunktion des Arbeitsrechts blieb den Frauen⁵bisher verwehrt. Das BAG entschied bereits im Jahre 1956, dass die Rechte und Pflichten der betroffenen Krankenpflegerinnen durch das Vereinsrecht erschöpft seien und kein Anlass zur Eröffnung eines Zuganges zur Arbeitsgerichtsbarkeit gegeben sei.⁶Seit 1956 gibt es vier weitere rechtskräftige Urteile des BAG, die den Mitgliedern der Schwesternschaften den Status als Arbeitnehmerinnen nicht zubilligten.⁷

In seinem Urteil vom 06.07.1995 befasste sich das BAG mit der Fragestellung, ob arbeitsrechtliche Schutznormen umgangen werden, wenn die Schwestern ihrer hauptberuflichen Tätigkeit als Vereinsmitglied nachgehen, gleichzeitig jedoch nicht als Arbeitnehmerinnen anerkannt werden. Die Richter entschieden, dass dies im Fall der Schwesternschaften allerdings nicht zutraf.⁸

Am 17.11.2016 hingegen entschied sich der EuGH für die Anwendung der Richtlinie 2008/104/EG auf die Vereinsmitglieder der Schwesternschaften. Ziel der Richtlinie ist es, Leiharbeitnehmer zu schützen und Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zu schaffen, die gleichgestellt sind mit denen eines Arbeitnehmers, nachfolgend AN genannt, in Festanstellung. Dabei ist nach Art. 2 RL 2008/104/EG zu beachten, dass die Schaffung von Arbeitsplätzen und flexiblen Arbeitsmodellen nicht beeinträchtigt wird.⁹Aufgrund dieses Urteils des EuGH hat das BAG am 21.02.2017 erstmalig beschlossen, dass die Schwestern unter den Anwendungsbereich des AÜG fallen, da sie Leiharbeitnehmerinnen i.S.d. europäischen Leiharbeitsrichtlinie sind. Damit eine Schwester als Leih-AN gilt, muss sie im Rahmen eines Gestellungsvertrages zur Durchführung einer wirtschaftlichen Tätigkeit an eine Klinik überlassen werden, deren Träger nicht der Verband der Schwesternschaften vom DRK, nachfolgend als VdS bezeichnet, ist. Dort übt sie eine weisungsgebundene Tätigkeit gegen den Erhalt einer Vergütung aus.¹⁰

In der Literatur wird dem BAG vorgeworfen, dass es versuche seine Entscheidung, dass DRK-Schwestern Leiharbeiterinnen nach dem AÜG sein, durch den EuGH abzusichern.¹¹Der Erlass dieser beiden Urteile lässt den arbeitsrechtlichen Status der Krankenschwestern erneut fraglich werden. Der EuGH entschied, dass die Krankenschwestern Leiharbeitnehmerinnen i. S. d. RL sind. Die Frage nach ihrem nationalen arbeitsrechtlichen Status verwies er jedoch zurück an das BAG. Dieses hat sich im Anschluss für eine unionskonforme Auslegung des AÜG und folglich für eine Anwendung auf die Krankenschwestern des DRK entschieden.¹²Hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Schutzbedürftigkeit der Schwestern verwies das BAG auf die bereits ergangenen Urteile und Beschlüsse und behauptet, dass die vorliegende Entscheidung von diesen nicht abweiche.¹³

Ungewiss bleibt nun, ob die Schwesternschaften ihre Form der Beschäftigung aufrechterhalten können, nachdem das AÜG auf sie Anwendung findet, und welche Auswirkungen diese Entscheidung auf die übrigen Bereiche des Arbeitsrechts hat.¹⁴Das DRK versucht währenddessen durch die Schaffung einer Ausnahmeregelung im AÜG seinen rechtlichen Sonderstatus zu erhalten.¹⁵

Klarheit in Bezug auf das Vorliegen einer AN-Eigenschaft könnte der am 01.04.2017 eingeführte § 611a BGB bringen. Vor dem Hintergrund der generellen Abgrenzungsproblematik des AN-Begriffs, entschied sich der Gesetzgeber nunmehr für die Einführung der Norm, um Transparenz hinsichtlich der Definition des allgemeinen AN-Begriffs zu schaffen. Dazu übernahm er die bereits vorhandenen Leitsätze aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung.¹⁶Die Änderung der Rechtslage, die aus Sicht des Gesetzgebers eine Verbesserung darstellen soll, wurde anschließend mehrfach in der Literatur kritisiert.¹⁷Bereits §611aBGB-E wurde im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales kritisiert.¹⁸Der Ausschuss für Arbeit und Soziales besteht aus Abgeordneten und Sachverständigen, die je nach Bedarf hinzugezogenen werden. Ihre Aufgabe besteht darin, den Bundestag bei Gesetzvorhaben zu beraten.¹⁹Eine Verbesserung des arbeitsrechtlichen Status der DRK-Schwestern in Bezug auf die Anerkennung der AN-Eigenschaft lässt vor allem §611aAbs.1S.6BGB vermuten. Dieser stellt auf die tatsächliche Durchführung und nicht auf die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses ab.

Deshalb soll geprüft werden, ob die DRK-Schwestern Arbeitnehmerinnen i. S. d. §611aAbs.1BGB sind und dadurch die gesetzlichen Regelungen des Arbeitsrechts auf sie Anwendung finden.

1.2 Aufbau der Arbeit

Dafür wird im zweiten Teil der Arbeit der VdS vorgestellt. Mit Hinblick auf ihre Organisation als eingetragener Verein werden die Ausgestaltung der Mitgliedschaften und die damit verbundenen Rechte und Pflichten näher erläutert. Im Laufe des dritten Teils wird die Entwicklung des AN-Begriffs betrachtet. Diese wird untergliedert in die Definition nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der gesetzlichen Definition des neu eingeführten §611aAbs.1BGB. Der vierte Teil der Ausarbeitung bildet den Schwerpunkt. Innerhalb dessen wird auf den arbeitsrechtlichen Status der DRK-Schwestern eingegangen, wobei die bereits ergangenen Urteile des BAG näher betrachtet werden. Im Anschluss daran wird verschiedene Standpunkte aus der Literatur dargestellt und eine eigene Prüfung vorgenommen. Inhalt der Prüfung wird die Frage nach dem Vorliegen der AN-Eigenschaft bei DRK-Schwestern nach §611aAbs.1BGB sein. Anschließend wird auf die Umgehung arbeitsrechtlicher Schutznormen eingegangen. Im darauffolgenden Kapitel wird der bereits entstandene Sonderstatus der Schwestern im AÜG näher erörtert. Abschließend werden die gewonnenen Erkenntnisse noch einmal zusammenfassend dargestellt mit Ausblick auf mögliche Entwicklungen.

2. DRK-Schwesternschaften

Den Grundstein für die heute weltweit anerkannte Rotkreuz- und Rothalbmondbewegung legte das Internationale Komitee des Roten Kreuzes im Jahre 1863. Bereits im Jahre 1864 wurde, durch das Engagement des IKRK, die erste Genfer Konvention als Fundament des humanitären Völkerrechts vereinbart. Die 4. Genfer Konvention wurde nach aktuellem Stand von 196 Staaten ratifiziert. Kernstück dieses Abkommens ist nach Art. 3 Abs. 2 GA IV der Schutz von Zivilisten in Kriegssituationen unter der Wahrung weltanschaulicher, rassischer und politischer Neutralität.²⁰

Als Mitgliedsverband des DRK ist der VdS, gem. §1Abs.1SVdS seit 135 Jahren ein Teil dieser Bewegung. Dieser hat es sich u. a. zur Aufgabe gemacht, das Abkommen umzusetzen, zu verbreiten, und es von so vielen Staaten wie möglich anerkennen zu lassen.²¹Der VdS zählt zu den deutschen Spitzenverbänden der Wohlfahrtspflege. Sein oberstes Ziel ist, nach §1Abs.2SVdS, die Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und die Hilfeleistung für Menschen in Not.²²Dieses Ziel verfolgen die Schwestern unter der Wahrung verbindlicher Grundsätze. Nach §1Abs.1SVdS willigt jedes Mitglied einer Schwesternschaft zu Beginn seiner Tätigkeit in die Anerkennung der Satzung ein.²³Laut des VdS richten die Schwestern ihre gemeinnützige und karitative Tätigkeit anhand dieser Grundsätze aus. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit trete dabei in den Hintergrund.²⁴Die Tätigkeitsbereiche sind vielfältig: neben der Beschäftigung in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen, deren Träger die Schwesternschaften selbst sind, werden sie auf Grundlage von Gestellungsverträgen auch in Einrichtungen anderer Träger eingesetzt. In Katastrophenfällen verlassen die Schwestern nach Möglichkeit ihre üblichen Arbeitsorte, um vor Ort Hilfe leisten zu können.²⁵Ein Umstand, der es aus Sicht des Verbandes nötig macht, die Schwestern im Rahmen von Vereinsmitgliedschaften zu beschäftigen. Der VdS agiert hierbei als demokratisch aufgebaute Dachorganisation der 33 Schwesternschaften.²⁶Die einzelnen Schwesternschaften haben ihre Standorte über ganz Deutschland verteilt. Sie sind ebenfalls demokratisch organisiert und bestehen überwiegend, teilweise auch ausschließlich, aus weiblichen Mitgliedern.²⁷Die Mitgliedschaft männlicher Pfleger ist eher der Ausnahmefall. Vereinzelt wird behauptet, dass männliche Pfleger bei einer Schwesternschaft einen Arbeitsvertrag bekämen. Den Pflegerinnen hingegen würde eine Vereinsmitgliedschaft in einer der Schwesternschaften angeboten werden.²⁸Bereits zum Ausbildungsbeginn werden weiblichen Auszubildenden Mitgliedschaften angeboten, da sie gem. der geltenden Satzung schon zu diesem Zeitpunkt Mitglieder der Schwesternschaft sind.²⁹Nach einem erfolgreichen Abschluss bleibt ihnen meistens nur die Möglichkeit im Rahmen der Vereinsmitgliedschaft tätig zu sein, um weiterhin im selben Krankenhaus arbeiten zu dürfen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Schwesternschaften zu einer der größten Ausbildungsinstitutionen für Gesundheits- und Krankenpflege, Gesundheits- und Kinderkrankenpflege und Altenpflege gehören,³⁰ist davon auszugehen, dass die Anzahl der Schwestern, die auf Basis einer Vereinsmitgliedschaft ohne Arbeitsvertrag tätig werden, weiter steigen wird.

2.1 Rechtsform

Sowohl das DRK, der VdS, als auch die 33 Schwesternschaften sind organisiert als eingetragene Vereine. Im Bürgerlichen Gesetzbuch werden die Vorschriften des Vereins nach §§21ff.BGB geregelt. Die Definition des Begriffs wird im Gesetz vorausgesetzt. Ein Verein wird daher nach geltender Rechtsprechung definiert, als ein auf Dauer angelegter, körperschaftlich-organisierter Zusammenschluss von einer Mehrzahl natürlicher oder juristischer Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks.³¹Ein Verein gilt als gegründet, sobald die Mitglieder verbindliche Regelungen vereinbart haben und diese in einer Satzung niederlegen. Der eigentliche Gründungsakt besteht dabei in der Anerkennung der Verbindlichkeit der Satzung. Darin enthalten sein muss die Einigung über die Eintragung im Vereinsregister und die daraus entstehende Erlangung der Rechtsfähigkeit. Darüber hinaus ist der Zweck des Vereins für die Eintragung maßgeblich, denn gem. §21BGB i.V.m. §56BGB ist nur nichtwirtschaftlichen Vereinen mit mindestens sieben Mitgliedern der Zugang zum Vereinsregister gestattet.³²Des Weiteren unterscheiden sie sich anhand des von Ihnen verfolgten nichtwirtschaftlichen Zwecks. Dabei wird differenziert zwischen Selbst-/Fremdhilfevereinen, Selbstzweckvereinen und ideellen Vereinen. Ideelle Vereine dienen unmittelbar und ausschließlich gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken. Sie verfolgen keine eigenwirtschaftlichen Ziele und die zur Verfügung gestellten Mittel dienen allein den eben genannten Zwecken. Diese Eigenschaften müssen in der Satzung des ideellen Vereins klar zum Ausdruck kommen.³³Nach erfolgreicher Eintragung im Vereinsregister ist er eine juristische Person, die Träger von Rechten und Pflichten ist und Handlungsfähigkeit durch seine Organe erhält.³⁴Für die Teilnahme am Geschäftsverkehr muss der Verein sich durch eine natürliche Person vertreten lassen. Diese Person muss mittels Festlegung in der Satzung Vertretungsbefugnis nach außen erhalten haben.³⁵Folgend gilt der Verein als eingetragener Verein und sein Name erhält den Zusatz „e. V.“.³⁶So haben auch jede Schwesternschaft und der VdS diesen Zusatz am Ende ihres Namens stehen. Die Mitglieder des VdS stellen die Schwesternschaften dar, gem. §8Abs.1Nr.2SVdS. Die Mitglieder der Schwesternschaften sind wiederum die Schwestern des Roten Kreuzes. Nach §2der Satzung der DRK-Schwesternschaften Hamburg e. V. und der Alice-Schwesternschaft des Roten Kreuzes in Darmstadt e. V. gehen ihre Vereine als ideelle Vereine hervor, die allein gemeinnützige und mildtätige Zwecke verfolgen. Als Vereinszwecke der beiden Vereine gehen die öffentliche Gesundheitsförderung und die Verpflichtung Menschen in Not Hilfe zu leisten aus §3 der jeweils geltenden Satzung der Schwesternschaft (SdS) hervor.³⁷Bei den Zwecken der übrigen Schwesternschaften ist von einem ähnlichen Inhalt der Satzung auszugehen, da sie gemeinsam den Zweck des VdS verfolgen. Außerdem gehört es zu den Aufgaben des Verbandes für die einzelnen Schwesternschaften Mustersatzungen zu erstellen und den beschlossenen Satzungen der Schwesternschaften zuzustimmen, um ihnen Gültigkeit gem. §3Nr.14SVdS zu verleihen. Im weiteren Verlauf der Arbeit wird sich auf die Satzung der Schwesternschaft Hamburg e. V. i. d. F. 19.05.2011 bezogen.³⁸Folglich nehmen die Schwesternschaften als gemeinnützige, eingetragene Vereine am Rechtsverkehr teil.

2.2 Rechte und Pflichten der Mitglieder

Die Rechte und Pflichten der DRK-Schwestern ergeben sich in erster Linie aus der von ihnen anerkannten Satzung. Des Weiteren gelten für sie auch die Satzung des VdS, die Mitgliederordnung, das Gesetz und je nach Beschäftigungsform die Regelungen eines Gestellungsvertrags.³⁹Nach §38BGB gilt die Mitgliedschaft in einem Verein als ein höchstpersönliches Recht, welches weder übertragbar noch vererbbar ist. Sie wird begründet durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen.⁴⁰Gem. §4Abs.3SdS gibt die Schwester eine Beitrittserklärung ab, die mit ihrer Aufnahme in den Verein angenommen wird. Prinzipiell haben alle Mitglieder eines Vereins die gleichen Rechte und Pflichten. Eine Differenzierung der Rechte und Pflichten kann der Verein durch die Einteilung in verschiedene Gruppen vornehmen.⁴¹Die Mitgliedschaft kann durch Austritt oder Ausschluss beendet werden.⁴²

2.2.1 Satzung

Eines der grundlegenden Vereinsrechte ist das Recht auf den Sitz und die Stimme in der Mitgliederversammlung nach §32BGB. Das Organ der Mitgliederversammlung besteht bei den Schwesternschaften aus allen DRK-Schwestern, die der jeweiligen Schwesternschaft angehören. Ihre Stimmenanzahl wird dabei anhand der Art ihrer Mitgliedschaft bestimmt. Eine DRK-Schwester ist nach §4Abs.4Nr.1SdS ordentliches Mitglied der Schwesternschaft, wenn ihr die Führung der Berufsbezeichnung als Gesundheits- oder Krankenpflegerin, Krankenschwester, Kinderkrankenschwester, Altenpflegerin oder Hebamme erlaubt ist. Nach §4Abs.Nr.4Nr.2-4SdS ist außerdem ordentliches Mitglied der Schwesternschaft, wer im Vorstand sitzt und jemand der durch den Vorstand, aufgrund besonderer Verbundenheit mit der Schwesternschaft, benannt wurde. Darüber hinaus bleibt ordentliches Mitglied, wer bei Inkrafttreten der Satzung ordentliches Mitglied war, auch wenn er die Kriterien dafür nicht mehr erfüllt. Ordentliche Mitglieder erhalten drei Stimmen. Außerordentliche Mitglieder mit jeweils zwei Stimmen sind u. a. DRK-Schwestern in der Einführungszeit, im Ruhestand oder Krankenpflege- und Altenpflegehelferinnen. DRK-Schwestern in Ausbildung erhalten je eine Stimme gem. §4Abs.5Nr.1-4SdS.

Nach §11SdS werden innerhalb der Mitgliederversammlung die Oberin und der Vorstand gewählt. Außerdem wird über die Wirtschaftsplanung des folgenden Jahres entschieden, der Vorstand für das abgelaufene Rechnungsjahr entlastet und Entscheidungen getroffen über Satzungsänderungen sowie die Höhe der Mitgliedsbeiträge.⁴³Das BAG entschied sich dafür, dass die DRK-Schwestern wegen ihrer Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Arbeitsorganisation in der Mitgliederversammlung, keinen zusätzlichen Schutz durch das BetrVG benötigen, da an diese Stelle die vereinsrechtliche Beteiligungsmöglichkeit treten würde.⁴⁴

Die Pflicht einer jeden DRK-Schwester ist es, ihre volle Arbeitskraft der Schwesternschaft oder einer Einrichtung, in der sie für diese tätig ist, zur Verfügung stellen. Mitglieder im Ruhestand und ehrenamtliche Vorstandsmitglieder sind davon ausgenommen. Des Weiteren ist sie zur Entrichtung eines Mitgliedsbeitrags verpflichtet. Nach §7Abs.1u.2SdS ist ihr die Aufnahme einer Nebentätigkeit nur nach Zustimmung der Schwesternschaft erlaubt. Die Aufnahme einer weiteren Haupttätigkeit hingegen ist der DRK-Schwester verboten.⁴⁵Im Gegenzug wahrt die Schwesternschaft die Interessen ihrer Mitglieder. Sie unterstützt sie in den Bereichen der Aus- und Weiterbildung sowie in der Erlangung der bestmöglichen Arbeits- und Lebensbedingungen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit. Des Weiteren bietet sie gem. §7Abs.3SdS Unterstützung in Krankheitsfällen, bei Berufsunfähigkeit oder in altersbedingten Problemfällen an.

2.2.2 Mitgliederordnung

Neben der SdS regelt die MO die Rechte und Pflichten der Schwestern, die sich auf Grundlage ihrer Mitgliedschaft und ihrer Berufstätigkeit ergeben. Über die Regelungen für die Zeit der Ausbildung und des Ruhestands hinaus werden in Art.2MO die Rechte auf monatliche Vergütung, Erholungsurlaub, Versicherungsschutz und der Anspruch auf Vergütung im Krankheitsfall festgelegt. Nach Art.2Nr.3aMO wird eine DRK-Schwester nach den üblichen Kriterien ihrer jeweiligen Tätigkeit vergütet. Ihre Vergütung richtet sich somit nach dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes.⁴⁶Obendrein erhalten sie gem. Art.2Nr.3bu.cMO Zulagen, Zuwendungen, Versicherungsschutz gegen schadensersatzrechtliche Inanspruchnahme und die Erstattung von Reise- und Umzugskosten.⁴⁷Sie haben Anrecht auf eine Anwartschaft für zusätzliches Ruhegeld. Dieses ist vergleichbar mit einer betrieblichen Altersvorsorge. Daneben erhalten sie nach Art.2Nr.3dMO Versicherungsschutz nach den gesetzlichen Bestimmungen in den Bereichen der Sozial- & Arbeitslosenversicherung und in Fällen von Berufskrankheit oder Arbeitsunfällen.⁴⁸Des Weiteren stehen einer DRK-Schwester gem. Art.2Nr.4u.5MO Erholungsurlaub zu und ein Anrecht auf Freistellung zu Zwecken der Fort- und Weiterbildung zu. In Art.2Nr.7MO wird der Anspruch auf Vergütung im Krankheitsfall geregelt. Dieser dauert, gleich dem gesetzlichen Anspruch eines AN auf Entgeltfortzahlung nach §3Abs.1S.1EFZG, sechs Wochen lang an. Im Anschluss erhält die DRKSchwester einen Krankengeldzuschuss, dessen Zeitraum sich nach ihrer Beschäftigungsdauer richtet. Auch die gesetzlichen Regelungen im Bereich des Mutterschutzes und der Elternzeit finden in der MO in Art.2Nr.7cMO Berücksichtigung.⁴⁹

2.2.3 Gestellungsvertrag

Mit Beginn ihrer Mitgliedschaft willigen die DRK-Schwestern nach §7Abs.2SdS ein, für die Schwesternschaft in einer ihrer Einrichtungen oder in einer von Dritten geführten Einrichtung im Auftrag der Schwesternschaft tätig zu sein. Werden sie für eine Dritteinrichtung tätig, wurde zwischen dieser und der Schwesternschaft ein sogenannter Gestellungsvertrag geschlossen. Derzeit unterliegen rund 72 Prozent⁵⁰der DRK-Schwestern solchen Verträgen. In diesen verpflichtet sich die Schwesternschaft, die angeforderten Arbeitskräfte zu stellen. Im Gegenzug zahlt der Betriebsinhaber ein Gestellungsentgelt.⁵¹Neben diesen Hauptleistungspflichten beinhaltet der Gestellungsvertrag für den Vertragspartner der Schwesternschaft Nebenleistungspflichten i. F. v. einem Anspruch auf Erholungsurlaub, eine Haftpflichtversicherung, Arbeitsschutz und Gesundheitsfürsorge sowie die Möglichkeit zur Freistellung für das Leisten von humanitären Diensten für das DRK.⁵²Auch im Zusammenhang mit dieser Vertragskonstellation entschied das BAG am 20.02.1986, dass zwischen dem Träger des Krankenhauses und den in der Einrichtung beschäftigten Schwestern kein Arbeitsverhältnis entstanden wäre.⁵³Diese Entscheidung revidierte das BAG jedoch mit seinem Beschluss vom 21.02.17. In diesem entschied es, dass bei der Überlassung von DRK-Schwestern an Einrichtungen Dritter, zur Verrichtung von weisungsabhängiger Arbeit eine Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. §1Abs.1AÜG vorliegt.⁵⁴

3. Arbeitnehmerbegriff

Das Arbeitsrecht dient vor allem dem Schutz des AN.⁵⁵Um diesen Schutz zu gewährleisten, schränkte der Gesetzgeber die Vertragsfreiheit ein, indem er z. B. Mindeststandards mit Hilfe von zwingendem Gesetzesrecht festlegte.⁵⁶Allerdings muss der Betroffene ein AN i. S. d. Gesetzes sein, um diesen Schutz genießen zu können. Eine Legaldefinition des AN-Begriffs durch den Gesetzgeber gab es jedoch lange Zeit nicht. Dabei wird der Begriff des AN vielfach im Gesetz vorausgesetzt, wie z. B. in §3Abs.1EFZG und in §1KSchG. Eine Problematik die die Rechtsprechung dazu zwang, eine eigene Definition zu entwickeln.⁵⁷

Am 01.04.2017 trat §611aBGB als lex specialis in Kraft, der den Arbeitsvertrag definiert. In §611aAbs.1BGB werden darüber hinaus die Vertragspflichten des AN geregelt, welche die erste gesetzliche Definition des AN-Begriffs darstellen sollen. Für diese Norm hat sich der Gesetzgeber der höchstrichterlichen Leitsätze bedient, die im Laufe der Zeit von Rechtsprechung und Literatur entwickelt wurden.⁵⁸Im Folgenden wird die Entwicklung des AN-Begriffs genauer dargestellt.

3.1 Definition des AN-Begriffs vor Inkrafttreten des §611aAbs.1BGB

Einige Gesetze definieren AN, als Arbeiter, Angestellte und die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigten, so z. B. § 5Abs.1S.1ArbGG und §5Abs.1S.1BetrVG. Allerdings fehlte eine Bestimmung dieser Begriffe, weshalb die bisherige gesetzliche Definition des AN ins Leere lief.⁵⁹Aus diesem Grund entwickelten Rechtsprechung und Literatur über Jahre den allgemeinen AN-Begriff.⁶⁰

Die Definition des allgemeinen AN-Begriffs wurde angelehnt an die Hueck’sche Formel⁶¹, die der von Alfred Hueck entwickelten Vertragstheorie⁶²folgt. Nach dieser Formel ist eine Person AN, wenn sie sich auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Arbeitsleistung verpflichtet.⁶³Zur Anwendung dieser Formel sind die drei folgenden Kriterien zu prüfen: Erstens, AN ist, wer zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Dieses Kriterium dient als Abgrenzung zu gesellschafts- oder vereinsrechtlichen Pflichten gemäß §706BGB und als Abgrenzung zum Werkvertrag nach §631BGB, bei dem ein Arbeitserfolg geschuldet wird. Der AN hingegen schuldet die Leistung von Diensten.⁶⁴Die zweite Voraussetzung fordert, dass die Verpflichtung zur Leistung von Diensten auf einem privatrechtlichen Vertrag basiert. Dazu vereinbaren AN und Arbeitgeber einen synallagmatischen Vertrag. In diesem Vertrag verpflichtet sich der AN dazu Dienstleistungen zu erbringen und der Arbeitgeber, nachfolgend als AG bezeichnet, willigt ein diese im Gegenzug zu vergüten.⁶⁵Zur Unterscheidung des Arbeitsvertrags gegenüber einem freien Dienstvertrag nach §611BGB und zur Abgrenzung des AN von einem Selbstständigen dient das dritte Kriterium. Nach diesem ist AN, wer sich verpflichtet die Leistung im Dienste eines Anderen zu erbringen.⁶⁶Einerseits bedient sich die Rechtsprechung dazu der Legaldefinition des Selbstständigen nach §84Abs.1S.2HGB.⁶⁷Andererseits stellte sie darüber hinaus auf das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ab.

[...]

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¹Statistisches Bundesamt,Gesundheitspersonal, Internetquelle.

²BAG,Beschluss v. 18.03.2015 – 7 ABR 42/12, NZA 2015, 1144 (1145);Deutsches Rotes Kreuz, Verband der Schwesternschaften, Internetquelle.

³DRK e. V.,Das Jahrbuch 2016, S. 52;MDR aktuell,DRK-Schwestern verlieren arbeitsrechtlichen Sonderstatus, Internetquelle.

⁴;BAG,Beschluss v. 03.06.1975 – 1 ABR 98/74, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 1;BAG,Beschluss v. 20.02.1986 – 6 ABR 5/85, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 2;BAG,Beschluss v. 18.03.2015 – 7 ABR 42/12, NZA 2015, 1144 (1145).

⁵DRK-Schwesternschaft „Bonn“ e. V.,Über Uns, Internetquelle;DRK Augusta-Schwesternschaft Lüneburg e. V.,Herzlich Willkommen, Internetquelle;taz.de,Schwestern, zur Sonne, zur Freiheit, Internetquelle.

⁶BAG,Urt. v. 18.02.1956 – 2 AZR 294/54, NJW 1956, 647 (648);Weber,Arbeitsrecht für Pflegeberufe, S. 38.

⁷BAG,Urt. v. 18.02.1956 – 2 AZR 294/54, NJW 1956, 647 (648);BAG,Beschluss v. 03.06.1975 – 1 ABR 98/74, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 1.;BAG,Beschluss v. 20.02.1986 – 6 ABR 5/85, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 2;BAG,Beschluss v. 06.07.1995 – 5 AZB 9/93, AP ArbGG 1979, § 5 Nr. 22 .

⁸BAG,Beschluss v. 06.07.1995 – 5 AZB 9/93, AP ArbGG 1979, § 5 Nr. 22;Weber,Arbeitsrecht für Pflegeberufe, S. 41.

⁹EuGH, Urt. v. 17.11. 2016 – C- 216/15; NZG 2016, 1432 (1432 ff.);EuGH, Urt. v. 17.11. 2016 – C- 216/15; NZA 2017, 41 (41 ff.).

¹⁰BAG,Beschluss v. 21.02.2017 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662 (662);Hermann,Anmerkung zu: BAG, Beschluss v. c, ArbAktuell 2017, 220 (220).

¹¹Thüsing,DB 2016, 2663 (2666);Schmitt,ZESAR 2017, 167 (167).

¹²BAG,Beschluss v. 21.02.17 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662 (663 ff.);EuGH, Urt. v. 17.11.2016 – C- 216/15; NZG 2016, 1432 (1432 ff.).

¹³BAG,Beschluss v. 21.02.17 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662 (665);BAG,Beschluss v. 21.02.17 – 1 ABR 62/12, AP BetrVG, 1972 § 99 Einstellung Nr. 67.

¹⁴Schmitt,ZESAR 2017, 167 (167);Mestwerdt, ArbRAktuell 2017, 8 (10);derselbe,NZA 2014, 281 (282).

¹⁵Verband der Schwesternschaften v. DRK e.V.,Pressemitteilung v. 21.02.2017, Internetquelle;Preis/Morgenbrodt,EuZA 2017, 418 (428).

¹⁶Maties,in: BeckOGK, § 611a BGB Rn. 13; BT- Drs. 18/10064, S. 4; BT- Drs. 18/10064, S. 15.

¹⁷Richardi,NZA 2017, 36 (39);Wank,AuR 2017, 140 (140 ff.);derselbe,RdA 2017, 100 (102).

¹⁸BT-Drs. 18/10064, S. 12.

¹⁹Deutscher Bundestag, Referat Öffentlichkeitsarbeit,Der Ausschuss für Arbeit und Soziales, Internetquelle.

²⁰DRK,150 Jahre Genfer Abkommen, Internetquelle;bpb,Genfer Konventionen und ihre Zusatzprotokolle, Internetquelle.

²¹Verband der Schwesternschaften v. DRK e. V.,Rotkreuzschwestern – Die Pflegeprofis, S. 7; DRK,Eine kurze Einführung, Internetquelle.

²²Verband der Schwesternschaften v. DRK e. V.,Verband der Schwesternschaften – kompetenter Partner für Gesundheit und Pflege, Internetquelle;Straßner,Verbände in der Bundesrepublik Deutschland, S. 116 ff.

²³Verband der Schwesternschaften v. DRK e. V.,Rotkreuzschwestern – Die Pflegeprofis, S. 23;DRK Schwesternschaft Berlin,Grundsätze der Schwesternschaft Berlin e. V., Internetquelle.

²⁴BAG,Beschluss v. 18.02.1956 2 – AZR 294/54, NJW 1956, 647 (647);BAG,Beschluss v. 03.06.1975 – 1 ABR 98/74, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 1.

²⁵Verband der Schwesternschaften,Als Fachverband für professionelle Pflege im DRK verfolgen wir gleich mehrere Ziele, Internetquelle;DRK e. V.,Das Jahrbuch 2016, S. 30.

²⁶Verband der Schwesternschaften v. DRK e. V.,Rotkreuzschwestern die Pflegeprofis, S. 54;Verband der Schwesternschaften,Organisation, Satzung und Vorstand, Internetquelle.

²⁷DRK-Schwesternschaft Lübeck e. V.,Herzlich Willkommen auf der Internetseite der DRK-Schwesternschaft Lübeck e. V., Internetquelle;DRK Schwesternschaft Hamburg,Wer kann Mitglied in der DRK-Schwesternschaft Hamburg werden?, Internetquelle.

²⁸taz,Schwestern, zur Sonne, zur Freiheit, Internetquelle;Petersen,Der bizarre Unterschied, Internetquelle.

²⁹DRK- Schwesternschaft „Bonn“ e. V.,Ausbildungsvertrag und Vergütung, Internetquelle;biz Bildungszentrum,Betreiber, Internetquelle.

³⁰DRK e. V.,Das Jahrbuch 2016, S. 53;Verband der Schwesternschaften v. DRK e. V.,Rotkreuzschwestern die Pflegeprofis, S. 15.

³¹Reuter,in: MünchKomm-BGB, § 22 Rn. 1;Schöpflin,in: BeckOK BGB, § 21 Rn. 25.

³²Waldner,Der eingetragene Verein, Rn. 42a;Reuter,in: MünchKomm-BGB, § 22 Rn. 53.

³³Harant/Köllner,Vereinspraxis S. 16;Waldner,Beck´sches Notar-Handbuch, VI Rn. 8.

³⁴Burhoff,Vereinsrecht, Rn. 4;Harant/Köllner,Vereinspraxis S. 17.

³⁵Wiebauer,in: Landmann/Rohmer, GewO, § 13 Nr. 14;Burhoff, Vereinsrecht, Rn. 9.

³⁶Burhoff,Vereinsrecht, Rn. 17 u. 29;Waldner,Der eingetragene Verein, Rn. 8.

³⁷DRK-Schwesternschaft Hamburg e.V.,Satzung, 2011, S. 4;Alice-Schwesternschaft vom Roten Kreuz Darmstadt e.V.,Satzung, 2007, S. 7.

³⁸DRK-Schwesternschaft Hamburg e.V.,Satzung, 2011, S. 4 ff.

³⁹Weber,Ist die Rotkreuzschwester Arbeitnehmerin ihrer Schwesternschaft?, S. 10;BAG,Beschluss v. 06.07.1995 – 5 AZB 9/93, AP ArbGG 1979, § 5 Nr. 22.

⁴⁰Ellenberger,in: Palandt, § 38 Rn. 2;Heidel/Lochner,in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, §38Rn.4.

⁴¹Ellenberger,in: Palandt, § 38 Rn. 2;Arnold,in: MünchKomm-BGB, § 38 Rn. 8;Harant/Köllner,Vereinspraxis, S. 15.

⁴²Heinrich/Dörner,in: Schulze, Komm-BGB, § 39 Rn. 4;Burhoff,Vereinsrecht, Rn. 140;Ellenberger,in: Palandt, § 38 Rn. 5.

⁴³BAG,Beschluss v. 21.02.2017 – 1ABR 62/12, AP BetrVG 1972, § 99 Nr. 67;Hamann,Anmerkung zu:BAG, Beschluss v. 23.06.2010 – 7 ABR 1/09, AP BetrVG 1972, § 99 Einstellung Nr.60.

⁴⁴BAG,Beschluss v. 03.06.1975 – 1 ABR 98/74, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 1;BAG,Beschluss v. 20.02.1986 – 6 ABR 5/85, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 1.

⁴⁵Mestwerdt,NZA 2014, 281 (282);Hamann,Anmerkung zu: BAG,Beschluss v. 23.06.2010 – 7ABR 1/09, AP BetrVG 1972, § 99 Einstellung Nr. 60.

⁴⁶Günther,Anmerkung zu: LAG Düsseldorf, Beschluss v. 27.08.2014 – 7 TaBV 3/14, öAT 2014, 234;Wern,Arbeitsrecht im Krankenhaus, S. 101.

⁴⁷Hamann,Anmerkung zu: BAG, Beschluss v. 23.06.2010 – 7 ABR 1/09, AP BetrVG 1972, §99Einstellung Nr. 60;LAG,Urt. v. 29.10.2012 – 9 Sa 1168/12, BeckRS 2012, 76058.

⁴⁸ArbG Essen,Beschluss v. 29.09.2015 – 2 BV 88/14, BeckRS 2016, 67296;LAG,Urt. v. 29.10.2012 – 9 Sa 1168/12, BeckRS 2012, 76058.

⁴⁹LAG,Urt. v. 29.10.2012 – 9 Sa 1168/12, BeckRS 2012, 76058;ArbG Essen,Beschluss v. 29.09.2015 – 2 BV 88/14, BeckRS 2016, 67296.

⁵⁰DRK e. V.,Das Jahrbuch 2016, S. 52;MDR aktuell,DRK-Schwestern verlieren arbeitsrechtlichen Sonderstatus, Internetquelle; Prozentsatz ergibt sich aus dem Anteil 18000 von 25000 Rotkreuzschwestern.

⁵¹Weber,Arbeitsrecht für Pflegeberufe, S. 39;DRK-Schwesternschaft Lübeck e. V./ DRK-Heinrich-Schwesternschaft e. V./DRK-Anschar-Schwesternschaft e. V./Der Gestellungsvertrag: Personalgestellung im Gesundheitswesen, Internetquelle.

⁵²Weber,Ist die Rotkreuzschwester Arbeitnehmerin ihrer Schwesternschaft, S. 11;BAG,Beschluss v. 23.06.2010 – 7 ABR 1/09, AP BetrVG 1972, § 99 Einstellung Nr. 60.

⁵³BAG,Beschluss v. 20.02.1986 – 6 ABR 5/85, AP BetrVG 1972, § 5 Rotes Kreuz Nr. 2;Weber,Arbeitsrecht für Pflegeberufe, S. 39.

⁵⁴BAG,Beschluss v. 21.02.17 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662 (662);Franke,SPA 2017, 47 (47).

⁵⁵Dütz,Arbeitsrecht, Rn. 1;Joussen,in: BeckOK ArbR, § 611 BGB Rn. 32.

⁵⁶Däubler,Arbeitsrecht, Rn. 4 f.;Richardi,Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 6 Rn. 24.

⁵⁷Deinert,RdA 2017, 65 (66);Neumann,in: Landmann/Rohmer, GewO, § 2 Rn. 21.

⁵⁸Deinert,RdA 2017, 65 (71);Richardi,NZA 2017, 36 (36).

⁵⁹Mauer,in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, ArbGG, § 5 Rn. 3;Richardi,Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 16 Rn. 4.

⁶⁰Koch,in: ErfK, § 2 ArbGG Rn. 11;Poeche,in: BeckOK ArbR, § 5 ArbGG Rn. 1 f.

⁶¹Deinert,RdA 2017, 65 (66);Hueck,Deutsches Arbeitsrecht, S. 36 ff.

⁶²Müller-Glöge,in: MünchKomm BGB, § 611 Rn. 163;Preis,in: ErfK, § 611 BGB Rn. 7.

⁶³Hueck,Deutsches Arbeitsrecht, S. 36;Vogelsang,Arbeitsrecht-Handbuch, § 8 Rn. 4.

⁶⁴Hamann,in: Schüren, Komm-AÜG, § 1 Rn. 197;Wagner,in: MünchKomm BGB, § 630a Rn. 3.

⁶⁵Maties,in: BeckOGK, § 611 BGB Rn. 158;Röller,Personalbuch 2015, § 26 Rn. 2.

⁶⁶Preis,ErfK, § 611 BGB Rn. 2;Richardi,Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 16 Rn. 16.

⁶⁷Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 16 Rn. 6;Langer,in: Grobys/Panzer, Arbeitnehmer Rn. 3.