Das Marks & Spencer - Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof und seine Konsequenzen für die deutsche Organschaft

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Allgemeiner Teil
I. Relevante Besteuerungsprinzipien
1. Welteinkommensprinzip und Quellenprinzip
2. Individualbesteuerung und Trennungsprinzip
3. Leistungsfähigkeitsprinzip und objektives Nettoprinzip
II. Grundlagen der Verlustverrechnung
1. Begriff des Verlusts
2. Verlustverrechnung
a. Arten der Verlustverrechnung
(1) Intraperiodische Verrechnung
(2) Interperiodische Verrechnung
b. Einschränkung der Verlustverrechnung
III. Die Grundfreiheiten im Steuererrecht
1. Rang des Gemeinschaftsrechts
2. Rechtsquellen des Gemeinschaftsrechts
3. Dogmatik der Grundfreiheiten und Prüfungsfolge
a. Allgemeines
b. Anwendungsbereich
(1) Sachlich
(2) Persönlich
(3) Räumlich
c. Eingriff
(1) Art des Eingriffs
(2) Form
(3) Urheber (Adressat der Niederlassungsfreiheit)
d. Rechtfertigung
(1) Allgemein
(2) Rechtfertigungsgründe
(3) Verhältnismäßigkeit

C. Besonderer Teil
I. Das Marks & Spencer Verfahren
1. Bisheriger Verfahrensverlauf
a. Ausgangssachverhalt
b. UK „group relief“
c. Britisches Verfahren
d. Vorlagefragen an den EuGH
e. Mündliche Verhandlung
f. Antrag des Generalanwalts
2. Die Niederlassungsfreiheit im Marks & Spencer Verfahren
a. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit
(1) Sachlich
(2) Persönlich
(3) Zwischenergebnis
b. Eingriff
(1) Art des Eingriffs
(a) Diskriminierung
(b) Beschränkung
(aa) Horizontales Vergleichspaar
(bb) Vertikales Vergleichspaar
(2) Urheber (Adressat der Niederlassungsfreiheit)
c. Zwischenergebnis
d. Rechtfertigung
(1) Fiskalische Interessen
(2) Territorialitätsprinzip
(3) Kohärenz
(a) Allgemeines
(b) Im Marks & Spencer Verfahren
(aa) Ansicht der Mitgliedstaaten
(bb) Ansicht von Marks & Spencer
(cc) Ansicht des Generalanwalts
(dd) Ansicht der Literatur und eigene Stellungnahme
e. Ergebnis und Lösungsvorschlag
II. Konsequenzen für die deutsche Organschaft
1. Übertragung der Ergebnisse auf die Organschaft
a. Überblick über die Organschaft
(1) Voraussetzungen der Regelung
(2) Rechtsfolgen für die Besteuerung
b. Die Organschaft und die Niederlassungsfreiheit
(1) Beschränkung und Vergleichbarkeit mit dem „group relief“
(a) Abschluss GAV
(b) Ausgleichspflicht der Muttergesellschaft
(c) Automatische Zurechnung des Ergebnisses
(d) Zurechnung des Gewinns und des Verlusts
(e) Zwischenergebnis
(2) Rechtfertigung
2. Mögliche Lösungsansätze für eine „europarechtskonforme“ Organschaft
a. Abschaffung der Organschaft
b. Weiterentwicklung der Organschaft
(1) Nachversteuerungsmethode
(2) Gruppenbesteuerung

D. Schlussbemerkungen

Literaturverzeichnis

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A. Einleitung

Alle Regelungen der Mitgliedstaaten der europäischen Gemeinschaft müssen sich an den durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten^[1] messen lassen. Dies gilt für die nationalen Steuergesetze ebenso wie für die Regelungen zur Verlustverrechnung. Sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland besteht die Möglichkeit der Verlustverrechnung innerhalb eines Konzerns („group relief“, Organschaft). Allerdings sind sowohl der britische „group relief“ als auch die deutsche Organschaft nur bei Tochtergesellschaften anwendbar, die im Inland ansässig sind. Ob diese territoriale Beschränkung der Verlustverrechnung durch den „group relief“ gegen das Europarecht und insbesondere gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, wird gerade vom EuGH in der Rechtssache Marks & Spencer^[2] überprüft.

Selten hat ein Steuerrechtsverfahren schon im Vorfeld ein so großes internationales Interesse und Engagement hervorgerufen wie dieses. Dem Marks & Spencer (M&S) - Verfahren wurden und werden nicht nur in den nationalen^[3] und internationalen^[4] Fachzeitschriften viele Aufsätze gewidmet, sondern auch in der Tagespresse wird das Verfahren ausführlich behandelt und kommentiert.^[5] Die Unternehmen und ihre Berater setzen große Hoffnungen in dieses Verfahren. Gerade bei Auslandsinvestitionen entstehen zu Beginn der Geschäftstätigkeit oft hohe Anlaufverluste, die erst später oder - bei dauerhafter Erfolglosigkeit - überhaupt nicht mit späteren Gewinnen verrechnet werden können. Eine grenzüberschreitende Verlustverrechnung würde die Liquidität und die Investitionsbereitschaft der Unternehmen erheblich verbessern. Den Finanzministern der Mitgliedstaaten kommt dieses Verfahren jedoch nicht gelegen, sie fürchten Steuerausfälle in Milliardenhöhe.^[6]

Der EuGH hat in diesem Vorabentscheidungsverfahren noch keine Entscheidung gefällt. Das Urteil wird aber für Ende dieses Jahres erwartet. Inzwischen hat der Generalanwalt M. Poiares Maduro seinen Schlussantrag^[7] veröffentlicht. Die Schlussanträge haben eine große Bedeutung, da sich der EuGH in den meisten Fällen den Ausführungen des Generalanwalts anschließt.^[8] Der Generalanwalt geht von einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch „group relief“ aus, der aber nach seiner Ansicht unter dem Gesichtspunkt der Kohärenz des Steuersystems in bestimmten Konstellationen gerechtfertigt sein kann.^[9] Eine Rechtfertigung sei demnach dann möglich, wenn im Ansässigkeitsstaat der Tochtergesellschaft eine dem „group relief“ gleichwertige Berücksichtigung der Verluste möglich ist.

In der Literatur wird ebenso von einem Eingriff in die Niederlassungsfreiheit ausgegangen, wobei umstritten ist, welche Art von Vergleichspaar für die Feststellung einer Beschränkung anzuwenden ist.^[10] Zur Rechtfertigung werden verschiedene Ansichten vertreten. Einige Autoren wollen eine Rechtfertigung mit dem Territorialitätsprinzip^[11], andere mit dem Kohärenzprinzip^[12] ermöglichen. Andere wiederum sehen keine Möglichkeit der Rechtfertigung.^[13]

Der Autor ist der Ansicht, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die Beschränkung auf inländische Konzerngesellschaften vorliegt und die Beschränkung auf Basis eines vertikalen Vergleichspaars zu ermitteln ist. Der Eingriff in die Niederlassungsfreiheit kann mit der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt sein, wenn die Verluste im Ausland gleichwertig genutzt werden können. Im Gegensatz zur Ansicht des Generalanwalts liegt aber eine dem „group relief“ gleichwertige Verlustnutzung nur dann vor, wenn die Verluste sofort effektiv genutzt werden können.

Das Ergebnis im M&S - Verfahren hat zwar keine unmittelbare Auswirkung auf die deutsche Organschaft, allerdings sind die Regelungen zumindest im Kern vergleichbar.^[14] Daher können aus dem Ergebnis des Verfahrens Schlussfolgerungen hinsichtlich der Europarechtskonformität der Organschaft gewonnen werden. Entsprechend der hier vertretenen Ansicht verstößt auch die Organschaft wegen ihres Ausschlusses von im EU-Ausland ansässigen Konzerngesellschaften gegen die Niederlassungsfreiheit.

Um diese Thesen zu begründen, werden einleitend die Erfordernisse und Grundbegriffe der Verlustverrechnung dargestellt. Danach wird ein Überblick über die Bedeutung und die Dogmatik der Grundfreiheiten im Steuerrecht gegeben. Der besondere Teil widmet sich dann dem beim EuGH anhängigen M&S - Verfahren und der Frage des Verstoßes des „group relief“ gegen die Niederlassungsfreiheit. Im Anschluss werden die hieraus gewonnenen Ergebnisse auf die Regelungen der deutschen Organschaft übertragen. Ausgehend von einer nicht gerechtfertigen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, werden mögliche Lösungen erläutert und bewertet, die zu einer europarechtskonformen Regelung führen.

B. Allgemeiner Teil

I. Relevante Besteuerungsprinzipien

1. Welteinkommensprinzip und Quellenprinzip

Sowohl das KStG als auch das EStG folgen der international üblichen Unterscheidung zwischen unbeschränkter und beschränkter Steuerpflicht.^[15] Unbeschränkt steuerpflichtig sind diejenigen Personen, die im Inland ansässig sind. Bei natürlichen Personen ist dies nach § 1 EStG der Fall, wenn sie einen Wohnsitz (§ 8 AO) oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) im Inland haben.^[16] Kapitalgesellschaften sind nach § 1 KStG dann im Inland ansässig und unbeschränkt steuerpflichtig, wenn sie ihren Sitz (§ 10 AO) oder ihre Geschäftsleitung (§ 11 AO) im Inland haben.^[17] Mit der unbeschränkten Steuerpflicht wird das Welteinkommensprinzip verwirklicht, d.h., im Inland ansässige Personen müssen ihre weltweiten Einkünfte der Besteuerung des Ansässigkeitsstaates unterwerfen.^[18]

Beschränkt steuerpflichtig sind diejenigen Personen, die nicht im Inland ansässig sind, aber inländische Einkünfte erzielen. Die beschränkte Steuerpflicht bringt damit das Quellenprinzip zur Anwendung, wonach Einkünfte dort der Steuer unterliegen, wo sie entstehen (Quelle). Das Quellenprinzip kann auch als Territorialitätsprinzips gesehen werden.^[19] Demnach unterwirft ein Staat alle Einkünfte der Besteuerung, die auf seinem Territorium erzielt werden.

Besteht allerdings kein Anknüpfungspunkt zu einem Staat, liegen also weder eine Form der Ansässigkeit noch Einkünfte aus diesem Staat vor^[20], so hat dieser kein Besteuerungsrecht und keine Zugriffsmöglichkeit.^[21] Ist beispielsweise eine Kapitalgesellschaft nicht im Inland ansässig und erzielt sie auch keine Einkünfte im Inland, so hat Deutschland kein Besteuerungsrecht.

2. Individualbesteuerung und Trennungsprinzip

Im Steuerrecht gilt weiterhin der Grundsatz der Individualbesteuerung.^[22] Dies bedeutet, dass jedes eigenständige Rechtssubjekt jeweils getrennt besteuert wird und demnach seine eigenen Einkünfte selbst zu versteuern hat.^[23] Jede Körperschaft wird durch das Zivilrecht grundsätzlich mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet,^[24] und daher in der Regel eigenständig besteuert.^[25] Deshalb sind rechtlich selbständige Einheiten, die einen Konzern bilden und aus wirtschaftlicher Sicht eine Einheit bilden, nach dem Individualprinzip grundsätzlich auch einzeln zu besteuern.^[26] Damit wird auch im Körperschaftsteuerrecht die gesellschaftsrechtliche Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern abgebildet (Trennungsprinzip). Auf Grund dieser Trennung werden zivilrechtlich wirksame Verträge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern grundsätzlich auch steuerrechtlich anerkannt.^[27] Eine Verrechnung von positiven und negativen Einkünften zwischen einzelnen Konzerngesellschaften ist daher grundsätzlich nicht möglich. Daraus können sich für die betroffenen Konzerne liquiditätswirksame Steuernachteile gegenüber Einheitsunternehmen ergeben.^[28] Um diese Nachteile zu beseitigen, wurden sowohl in Deutschland als auch in anderen Ländern spezielle Regelungen geschaffen, die eine steuerliche Ergebnisverrechnung im Konzern ermöglichen.^[29] Der Umfang und die Ausgestaltung dieser Steuerregimes sind weltweit jedoch unterschiedlich.^[30] Deutschland versucht die Steuernachteile von Konzernen mit dem Rechtsinstitut der Organschaft (§§ 14 ff. KStG) auszugleichen. Sind alle Voraussetzungen gegeben, wird das Einkommen der Tochtergesellschaften (Organgesellschaften) der Muttergesellschaft (Organträger) zugerechnet. Dadurch ist es möglich, in Konzerngesellschaften auftretende Verluste mit Gewinnen anderer Organgesellschaften auf der Ebene des Organträgers zu verrechnen.^[31]

3. Leistungsfähigkeitsprinzip und objektives Nettoprinzip

Die Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (Leistungsfähigkeitsprinzip) ist ein weiteres elementares Besteuerungsprinzip^[32], das auch im internationalen Steuerrecht anerkannt ist.^[33] Das Leistungsfähigkeitsprinzip gibt den Vergleichsmaßstab für den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG^[34] ab. Jede steuerliche Differenzierung muss sich daran messen lassen.^[35] Auch das BVerfG^[36] und der BFH^[37] ziehen das Leistungsfähigkeitprinzip in ihrer Rechtsprechung heran.

Die Besteuerung hat demnach so zu erfolgen, dass sich die individuelle Steuerlast danach bemisst, wie der Steuerpflichtige in der Lage ist, Steuern zahlen zu können.^[38] Die Leistungsfähigkeit des Einzelnen wird in der Regel durch die zivilrechtliche Gestaltung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zutreffend „abgebildet“.^[39]

[...]

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^[1] Warenverkehrsfreiheit (Art. 23 ff. EG), Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 ff. EG), Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG), Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG), Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ( Art. 56 ff. EG).

^[2] Rechtssache C-446/03, Marks & Spencer plc gegen David Halsey (HM Inspector of Taxes).

^[3] Für viele: Balmes/Brück/Ribbrock, BB 2005, S. 966 ff.; Kleinert/Nagler, GmbHR 2005, S. R145 f.; Raupach/Pohl, NZG 2005, S. 489 ff.; Cloer, PIStB 2005, S. 107 ff.; Dörr, IStR 2004, S. 265 ff.; Dörr, Der Konzern 2003, S. 604 ff.; Dörr., Der Konzern 2004, S. 15 ff.; Herzig/Englisch/Wagner, Der Konzern 2005, S. 298 ff.; Scheunemann, IStR 2005, S. 303 ff.; Wagner, StBP 2005, S. 190 ff.

^[4] Bspw.: Meussen, European Taxation 2005, S. 160 ff.; Cordewener/Dahlberg/Pistone/Rei-mer/Roman, European Taxation 2004, S. 135 ff. und S. 218 ff.; Vanistendal, EC Tax Review 2003, S. 136 ff.; Meussen, EC Tax Review 2003, S. 144 ff.; Pistone EC Tax Review 2003, S. 149 ff.; Gutmann, EC Tax Review 2003, S. 154 ff.; Englisch, Intertax 2005, S. 200 ff.; Körner, Intertax 2003, S. 487 ff.; Ghosh, Tax Notes International 2005, S. 33 ff.

^[5] FTD vom 1.2.2005, S. 28; FTD vom 4.2.2005, S. 15; FTD vom 7.2.2005, S. 15; Tartler/ Mai, FTD vom 8.4.2005; Handelsblatt vom 8./9./10.04.2005, S. 1 (Leitartikel: Enge Grenzen für Verrechnung von Konzernverlusten), 5, 7.

^[6] Allein M&S möchte ausländische Verluste in Höhe von 100 Mio. Pfund geltend machen um eine Steuererstattung von bis zu 30 Mio. Pfund zu erhalten. Für den deutschen Fiskus wird in der Presse von einem zweistelligen Milliardenbetrag ausgegangen. Bayerns Finanzminister Kurt Faltlhauser geht von bis zu 50 Mrd. Euro für Deutschland aus.

^[7] Generalanwalt M Poiares Maduro: Schlussanträge vom 7. April 2005 in der Rechtssache C-446/03 Marks & Spencer plc gegen David Halsey (HM Inspector of Taxes).

^[8] Statistisch folgt der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts in 80% der Fälle; dazu Eicker, IWB v. 13.4.2005, S. 322.

^[9] Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 7.4.2005, C-446/03, Rn. 84.

^[10] Für ein horizontales Vergleichspaar: Lang, SWI 2005, S. 258; Petritz/Schilcher, SWI 2005, S. 237 f.; Raupach/Pohl, NZG 2005, S. 490. Dagegen für ein vertikales Vergleichspaar: Cordewener, DStR 2004, S. 1636; Vanistendal, EC Tax Review 2003, S. 141; Hinnekens, European Taxation 2003, S. 180; Dörr, Der Konzern 2003, S. 611; Englisch, StuW 2003, S. 94; Seer, IWB v. 8.10.2003, S. 938.

^[11] Ghosh, Tax Notes International 2005, S. 33 ff.; Wattel, EC Tax Review 2003, S. 194.

^[12] Herzig/Englisch/Wagner, Der Konzern 2005, S. 307 ff.; Raupach/Pohl, NZG 2005, S. 490 f.

^[13] Kleinert/Nagler, GmbHR 2005, S. R 146 f.; Balmes/Brück/Ribbrock, BB 2005, S. 967; Wagner, StBP 2005, S. 192.

^[14] Scheunemann, IStR 2005, S. 310 f.; Herzig/Wagner, DB 2005, S. 4; Schießl, NJW 2005, S. 852 f. Rödder, DStR 2004, S. 1633; Jochum, FR 2005, S. 579.

^[15] Schaumburg: Steuerrecht, Rn. 5.11 ff., 5.68 f., 5.115 ff., 6.2 ff., 6.25 ff.; Seer, IWB v. 8.10.2003, S. 929 f.; Gosch in Kirchhof, § 49 Rn. 1.

^[16] Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 9 Rn. 25; Kirchhof in Kirchhof, § 1 Rn. 1.

^[17] Seer, IWB v. 8.10.2003, S. 930.

^[18] Cordewener, IStR 2003, S. 413, Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 2 Rn. 37; Kirchhof in Kirchhof, §1 Rn. 1; Haarmann in Lüdicke: Steuerrecht, S. 174; Schaumburg in Lang: Steuerrechtsordnung, S. 128 f.

^[19] Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 2 Rn. 37, § 9 Rn. 25 f.; Schaumburg: Steuerrecht, Rn. 5.119 ff.; Gosch in Kirchhof, § 49 Rn. 1; Lehner in Gocke/Gosch/Lang: Festschrift, S. 247 ff.

^[20] Ein weiterer möglicher Anknüpfungspunkt, wie die Staatsangehörigkeit in den USA, darf ebenso wenig vorliegen; Schön, IStR 2004, S. 289.

^[21] Thömmes in Schön: Gedächtnisschrift, S. 795 ff; Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 2 Rn. 33 zum Grundsatz der formellen Territorialität und dem Zwang Besteuerungsrechte an inländische Zugriffsmerkmale zu knüpfen.

^[22] Groll in Lehner: Verluste, S. 31 f.; Zugmaier in Herrmann/Heuer/Raupach, § 2 Rn. 504; Jochum, FR 2005, S. 577; Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 9 Rn. 21 f.; grundlegend: BVerfG v. 27.1.1957, 1 BvL 4/54, BVerfGE 6, S. 55 ff; BFH v. 23.8.1999, GrS 1/97, BFHE 189, S. 151 ff.; BFH v. 7.7.2004, X R 24/03, BStBl. II 2004, S. 975 ff.

^[23] Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 9 Rn. 21 f.

^[24] §§ 21 ff. BGB, § 1 AktG, § 13 GmbHG.

^[25] Herzig in Herzig: Organschaft, S. 3; Jochum, FR 2005, S. 577, 580; Crezelius, NZI 2005, S. 442.

^[26] Jochum, FR 2005, S. 577, 580; Scheunemann: Konzern, S. 19.

^[27] BFH v. 28.4.1982, I R 51/76, BFHE 135, S. 519 ff.; BFH v. 18.3.2004, III R 25/02, BStBl. II 2004, S. 787 ff.; Crezelius: Steuerrecht II, § 13 Rn. 1; Krebühl in Herzig: Organschaft, S. 600; Jochum, FR 2005, S. 577, 580 m.w.N.

^[28] Watrin/Sievert/Strohm, FR 2004, S. 1; Scheffler, BFuP 2005, S. 156; Jochum, FR 2005, S. 577, 580.

^[29] Schmidt/Müller/Stöcker: Die Organschaft, Rn. 8; Watrin/Sievert/Strohm, FR 2004, S. 113 ff.; Jochum, FR 2005, S. 577, 580; Scheunemann: Konzern, S. 22.

^[30] Zu den verschiedenen Systemen weltweit: Watrin/Sievert/Strohm, FR 2004, S. 1 ff.; Hirschler/Schindler, IStR 2004, S. 505 ff.; Lüdicke/Rödel, IStR 2004, S. 549 ff.

^[31] Jochum, FR 2005, S. 577, 580; Schmidt/Müller/Stöcker: Die Organschaft, Rn. 8 ff.; Wa-trin/Sievert/Strohm, FR 2004, S. 2. Zur Organschaft siehe Gliederungspunkt C. II. 1. a.

^[32] Lang in Tipke/Lang: Steuerrecht, § 4 Rn. 81 ff.; Tipke: Die Steuerrechtsordnung Bd. I, S. 478 ff.; Haller: Die Steuern, S. 14 ff.; Schaumburg in Lang: Steuerrechtsordnung, S. 125. Ausführlich zum Leistungsfähigkeitsprinzip: Reil: Leistungsfähigkeit, S. 55 ff.

^[33] Tipke: Die Steuerrechtsordnung Bd. I, S. 478 ff.; Tipke/Lang: Steuerrecht, § 4 Rn. 83; Schaumburg in Lang: Steuerrechtsordnung, S. 127.

^[34] Der Gleichheitssatz, das Leistungsfähigkeitsprinzip und das objektive Nettoprinzip gelten über Art. 19 Abs. 3 GG auch für Körperschaften.

^[35] Tipke: Die Steuerrechtsordnung Bd. I, S. 349 ff.; Ruppe in Herrmann/Heuer/Raupach, Einf. ESt Rn. 541 ff.; Lehner in Lehner: Veluste, S. 1 ff.; Schaumburg in Lang: Steuerrechtsordnung, S. 125 f.; a.A.. Kruse, StuW 1990, S. 327.

^[36] Bspw.: BVerfG v. 29.5.1990, 1 BvL 20/84, 1 BvL 26/84, 1 BvL4/86, BStBl. II 1990, S. 653 ff.; BverfG v. 25.9.1992, 2 BvL 5/91, 2 BvL 8/91, 2 BvL 14/91, BStBl. 1993, S. 413 ff.

^[37] Bspw.: BFH v. 14.4.1993, I R 29/92, BStBl. II 1994, S. 27 ff.; BFH v. 27.71994, I R 25/94, BStBl. II 1995, S. 127 ff.

^[38] Tipke/Lang: Steuerrecht, § 4 Rn. 81; Zoll: Verlustberücksichtigung, S. 14.

^[39] Birk: Leistungsfähigkeitsprinzip; Birk: Steuerrecht I, § 1 Rn. 33 ff.; Jochum, FR 2005, S. 580; Schuch in Lehner: Verluste, S. 64 f.