Neure Thesen zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

I. Aufsätze

II. Festschriften

III. Lehrbücher / Kommentare

A. Positive und negative Erfolgsdelikte- Handeln und Unterlassen
I. Einführung
II. Abgrenzung des Unterlassens von einem Tun
1. Fälle1
a) Fahrlässiges und diesem verwandtes Verhalten1
b) Ingerenz
c) Begleithandlungen
d) Abbruch oder Verhinderung des „rettenden Kausalverlaufs“
aa) Rettungsmaßnahmen Dritter
bb) Rettungsmaßnahmen des Opfers
cc) Rettungsmaßnahmen des Täters
dd) Natürliches Rettungsgeschehen
2. Lösungen
III. Die Tatbestände des Gesetzes: positive und negative Erfolgsdelikte
1. Negative Erfolgsdelikte
2. Positive Erfolgsdelikte
3. Die Einteilung nach positiven und negativen Erfolgsdelikten
4. „Echte“ und „unechte“ Unterlassungsdelikte
IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen

B. Pflichtwidrigkeit: das Täterschaftskriterium unechter Unterlassungsdelikte?
I. Einleitung
II. Unmittelbare Täterschaft kraft eigenhändiger oder eigener Tatbestandsverwirklichung
III. Ist die Tätertheorie ohne Bezug auf § 25 mit anderer Begründung haltbar?
IV. Bestrafung tuender und unterlassender Straftatbegeher als Täter nach § 25
1. Begehung der Straftat eines Tunsdeliktes mit eigenem verbotstatbestandsmäßigem Tun
2.Begehung der Straftat eines Tunsdeliktes mit garantenpflichtwidrigem Unterlassen
V. Schlussfolgerung

Literaturverzeichnis

I. Aufsätze:

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II. Festschriften

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III. Lehrbücher / Kommentare

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A. Positive und negative Erfolgsdelikte- Handeln und Unterlassen

I. Einführung

Gewöhnlich wird gelehrt, dass in den Unterlassungsdelikten der Täter passiv bleibe und ein Gebot verletze; in den Begehungsdelikten hingegen der Täter aktiv sei und ein Verbot verletze. Der Einsicht gemäß, so Walter,^[1] sei zwischen dem Verhalten des Täters und den Tatbeständen des Gesetzes zu unterscheiden. Diese Unterscheidung sei zum einen wichtig, weil § 13 II^[2] nur für das Unterlassen die Möglichkeit vorsieht, die Strafe zu mildern^[3], zweitens sei das Unterlassen nur unter besonderen Voraussetzungen strafbar. Entweder müsse der fragliche Tatbestand negativ gefasst sein, denn für solche Tatbestände sei anerkannt, dass sie ohne weiteres, d. h. ohne Ausführungen zu § 13, durch eine Untätigkeit zu erfüllen sind, oder der Täter müsse Garant sein und sein Unterlassen müsse einem Tun entsprechen.

II. Abgrenzung des Unterlassens von einem Tun

Unterlassen und Handeln zu unterscheiden kann schwierig sein, weil jedes Verhalten stets unzählige Unterlassungsmomente enthält. Häufig bleiben sie jedoch im Hintergrund; wenn etwa jemand erstochen wird, liegt der Gedanke fern, dass es der Täter zu dem fraglichen Zeitpunkt unterlassen habe, mit dem Messer Brot zu schneiden, obwohl das den Tötungserfolg verhindert hätte. Zur Abgrenzung sollen hilfsweise vier Fallgruppen genannt werden.

1. Fälle

a) Fahrlässiges und diesem verwandtes Verhalten

In der ersten Fallgruppe stehen fahrlässiges und diesem verwandtes Verhalten. Ein Fabrikant lässt chinesische Ziegenhaare ohne Desinfektion verarbeiten, sodass daraufhin mehrere Arbeiter an einer Milzbrandinfektion sterben^[4]. „Verwandtes“ Verhalten bezeichnet vorsätzliches Handeln, dem bewusst die erforderliche Sorgfalt fehlt, was ebenso bewusst zum deliktischen Erfolg führt. Z. B. das Weglassen der Höflichkeitsformel „Herr“^[5] oder die Abgabe unvollständiger Erklärungen im Rahmen eines Aussagendeliktes oder eines Betruges.

b) Ingerenz

An zweiter Stelle stehen Gestaltungen, die sich unter dem Stichwort Ingerenz

zusammenfassen lassen und zwar in dem Sinne, dass es auf ein gefährdendes

Vorverhalten ankommt, nicht auch auf ein unerlaubtes: Der Wirt schenkt Alkohol an einen betrunkenen Kraftfahrer aus und hindert ihn später nicht an der Heimfahrt^[6] ; jemand überfährt einen anderen und unterlässt es danach ihm zu helfen^[7].

c) Begleithandlungen

Drittens kommen Begleithandlungen in Betracht: Ein Vater sieht zu, wie sein Kind ertrinkt und raucht währenddessen eine Zigarette.

d) Abbruch oder Verhinderung des „rettenden Kausalverlaufs“

In der vierten Fallgruppe bricht der Täter etwas ab oder macht es im vorhinein unmöglich, das üblicherweise „rettender Kausalverlauf“ genannt wird. Teilweise sind Rettungsmaßnahmen Dritter betroffen, teilweise solche des Opfers oder des Täters und teilweise ist das Rettungsgeschehen Natur und Zufall.

aa) Rettungsmaßnahmen Dritter

Der Täter schlägt die Helfer des Verunglückten nieder oder schaltet als Außenstehender ein medizinisches Gerät ab, dessen das Opfer bedarf^[8].

bb) Rettungsmaßnahmen des Opfers

Ein Hauseigentümer verwehrt einem Kind, das von einem Hund verfolgt wird, gewaltsam den rettenden Zutritt.

cc) Rettungsmaßnahmen des Täters

Bei den Rettungsmaßnahmen des Täters ist zwischen Abbrechen und Verhinderung im vorhinein zu unterscheiden. Ein Abbrechen liegt beispielsweise vor, wenn jemand einem anderen, der in einen Brunnen gefallen ist, ein Seil zuwirft, aber wieder zurückzieht, bevor es der andere ergriffen hat^[9]. Eine Verhinderung im vorhinein, d. h. „omissio libera in causa“ ist hingegen gegeben, wenn eine Mutter ihr dreijähriges Kind allein in der Wohnung zurück lässt, obwohl es schon einmal in einem unbeaufsichtigten Moment die Herdplatten eingeschaltet hat. Dies tut das Kind erneut und verursacht so einen Brand, in welchem es erstickt^[10].

Als weiteres Beispiel ist der Bahnwärter zu nennen, der sich betrinkt und dann unfähig ist, die Schranken zu schließen. In diesen Fällen kann man das Vorverhalten statt als Tun – Weggehen und Betrinken – seinerseits als Unterlassen beschreiben, „omissio libera in omittendo“. Die Mutter unterlässt es beispielsweise die Küche abzuschließen oder die Herdsicherung herauszudrehen, bevor sie geht und der Bahnwärter unterlässt es, einen Kollegen zu verständigen, damit dieser die Schranken überwacht oder den Verkehr warnt.

dd) Natürliches Rettungsgeschehen

Ein treuer Hund wird erschossen, der sonst andere auf seinen verunglückten Herrn aufmerksam gemacht hätte.

Nun ist zu beachten, dass die Bezeichnung „Abbruch bzw. Verhinderung eines rettenden Kausalverlaufs“ grds. nicht dazu taugt, eine Fallgruppe mit Sonderstatus zu umschreiben. Dies folgt bereits aus den Fallvarianten, die den Zufall oder die Natur als Retter betreffen und rührt daher, dass nach strafrechtlichen Maßstäben jeder Kausalverlauf ein rettender ist, der keinen Tatbestand verwirklicht. Anderes ist aber für den Unterfall rettender Kausalverläufe zu erwägen, dass jemand eigene erfolgsabwendende Maßnahmen sabotiert, d. h. rückgängig macht oder im vorhinein ausschließt. Dies ist im Grundsatz auch anerkannt^[11]. Denn wer etwas abbricht oder im vorhinein verhindert, das er selbst in Gang gesetzt hat oder hätte in Gang setzen sollen, verhält sich im Ergebnis nur so, als wäre er durchgehend passiv gewesen. Bedeutender für die Unterlassungshaftung ist die Sonderpflicht des Täters, und die Pflicht fehlt im Normalfall. Normalfall bedeutet: solange der Abbrechende kein Garant ist. Ist er Garant, kommt es aber nicht mehr darauf an, zwischen Tun und Unterlassen zu unterscheiden, denn jedenfalls entspräche das Unterlassen einem Tun und der Garant haftet folglich ungeachtet dessen, ob er handelt oder unterlässt. Ist der Täter aber kein Garant, trifft ihn also keine Sonderpflicht, so ist es angemessen, im Wege einer Teilnormativierung des Unterlassungsbegriffs ein Unterlassen auch anzunehmen, wenn der Täter eigene Rettungsmaßnahmen vereitelt. Man spricht dabei von einem unterlassungsgleichen Handeln. Indes kennt diese Teilnormativierung ihrerseits eine Ausnahme. Sind die Hilfsmaßnahmen nämlich bis zu einem gewissen Punkte gelungen, kann sie der Täter nicht mehr unterlassungsgleich rückgängig machen. Es ist allerdings fraglich, wie weit die Hilfsmaßnahmen gelungen sein müssten, damit ihr Abbruch wieder als Handeln zu bewerten ist. Die wohl herrschende Meinung^[12] stellt darauf ab, ob sich dem Opfer bereits eine sichere Rettungsmöglichkeit eröffnet hat. Habe der Täter noch nicht alles zur Rettung Erforderliche getan, sei der Abbruch der Rettung ein Unterlassen. Diese rein tatsächliche Betrachtung übergeht aber die Entscheidung des Gesetzgebers, dass nur Sonderpflichtige gehalten sind, bedrohte Güter zu retten. Da es insgesamt um die Frage geht, wo eine Normativierung ihr Ende findet, soll, so Walter, an die Stelle der tatsächlichen Betrachtung eine normative treten.

Er schlägt vor, darauf abzustellen, ob die laufenden Rettungsmaßnahmen dem Opfer bereits etwas verschafft haben, das rechtlich geschützt wird, und darauf, ob der Abbruch der weiteren Rettung zugleich einen Angriff auf das bereits Verschaffte enthält. Der Vorschlag habe auch Bedeutung für den zweiten Fall, in dem die wohl herrschende Meinung^[13] den Unterlassungsbegriff normativiert, also ein Unterlassen annimmt, wo der Täter bei natürlicher Sicht handelt. Dann nämlich, wenn ein Arzt lebenserhaltende Apparate abschaltet oder dem Pflegepersonal die Weisung erteilt, eine lebenserhaltende Behandlung zu beenden^[14]. Es kommt hierbei darauf an, ob der Status des Opfers bereits rechtlich geschützt ist. Der Patient hat im oben genannten Fall einen rechtlichen Anspruch darauf, dass man ihn weiter behandelt und sein Leben weiter erhält. Kommt allerdings hinzu, das der Patient rechtswirksam bekundet, er wolle keine weitere Behandlung, so verzichtet er auf den rechtlichen Schutz seines Status und es ist im hiesigen Modell wieder möglich, das Verhalten des Arztes als Unterlassen einzustufen. Wenn der Patient jedoch nichts bekundet, ist das Verhalten des Arztes ein Tun. Die entscheidende Frage lautet jedoch gar nicht, ob der Arzt unterlässt oder handelt, denn soweit der Arzt Garant ist, haftet er auch für ein Unterlassen. Die Arzt-Fälle gehören zu den Ausnahmen, in denen es als ein Handeln anzusehen ist, wenn jemand eigene Hilfsmaßnahmen rückgängig macht, und zwar weil dem Opfer durch die Hilfsmaßnahme bereits eine rechtlich geschützte Position zugewachsen ist. Sonst und im Grundsatz sei ein solches Verhalten, als Teilnormativierung des Unterlassungsbegriffs, unterlassungsgleich zu behandeln, so Walter. Entscheidend ist, ob der Täter eigene Hilfsmaßnahmen abbricht oder fremde. Dies sei besonders schwierig, wenn es um die Maßnahmen anderer Personen geht, die aber zur Sphäre des Täters gehören, z. B. Familienangehörige, Bedienstete, Arbeitnehmer. Hier sei es richtig, die Bemühungen der anderen Personen wie solche des Täters zu behandeln. Erforderlich sei nur, dass die anderen Personen einem Weisungsrecht des Täters unterliegen und dass dieses Recht gerade die Weisung deckt, die Hilfsmaßnahmen abzubrechen oder gar nicht erst zu beginnen. Wer aktiv zunichte macht, woran kein anderer eine Berechtigung hat, was mithin rechtlich noch ganz in seine Sphäre gehört, verhält sich rechtlich wie ein Unterlassender.

Diese Sphäre umfasst auch andere Personen, soweit ihr Handeln rechtlich vom Willen des Sphäreninhabers abhängt.

2. Lösungen

Die herrschende Meinung^[15] sucht den Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens bei normativer Betrachtung, wobei einige^[16] kombiniert und andere^[17] ausschließlich auf den sozialen Handlungssinn abstellen.

Das überwiegende Schrifttum^[18] hingegen wendet ein „Kausalitätskriterium“ an und fragt, ob der Täter den Erfolg durch ein objektiv tatbestandsmäßiges positives Tun vorsätzlich oder fahrlässig verursache; falls ja, sei dies der maßgebliche Anknüpfungspunkt. Nur wenn hinsichtlich des Tuns die Rechtswidrigkeit fehle oder die Schuld, müsse geprüft werden, ob der Täter auch ein erfolgshinderndes Tun unterlassen habe. Ergebnisgleich ist die Auffassung^[19], die ein Tun annimmt, wenn der Täter den Erfolg durch einen „positiven Energieeinsatz“ herbeigeführt hat. Häufig tauchen Kausalitäts- und Energiekriterium auch gemeinsam auf. Das Kausalitätskriterium führe aber laut Walter zu seltsamen Ergebnissen: Der Beschützergarant, der einen Angriff auf seinen Schützling nicht abwehrt, obwohl er es leicht und ohne Hilfe Dritter könnte, und der damit nach einer insgesamt herrschenden Auffassung^[20] Täter ist, würde plötzlich zum Gehilfen, wenn er dem Angreifer auch noch eine Waffe reicht. Wer einen anderen anfährt und ihn dann in Verdeckungsabsicht sterben lässt, sei nur ein Fahrlässigkeitstäter; entsprechend falsche Ergebnisse erhalte man in allen anderen klassischen Ingerenz-Fällen, so auch Brammsen^[21]. Auch der Abbruch rettender Kausalverläufe (deren Verhinderung im vorhinein), die der Täter selbst angestoßen hat bzw. hätte anstoßen müssen, beurteile das Kausalitätskriterium unsachgemäß und stehe im Widerspruch zu der Einsicht, dass eigene Rettungsmaßnahmen zu sabotieren strafrechtlich nichts anderes ergeben darf als durchgehende Untätigkeit, solange die Rettungsmaßnahmen bei dem Opfer noch nicht zu Positionen geführt haben, die ihrerseits rechtlich geschützt sind und durch den Rettungsabbruch beeinträchtigt werden.

Den besten Lösungsweg hat Jakobs gezeigt^[22]: Im Zweifel sind das Handeln und das Unterlassen je eigenständig und vollständig zu prüfen. Erst wenn sich ergibt, dass tatsächlich beides in gleichem Maße und bezogen auf denselben Erfolg deliktisch ist, hat in einem zweiten Schritt das Unterlassen als materiell subsidiär zurückzutreten, so wie die Anstiftung, die Beihilfe und der Versuch zurücktreten, soweit sie in der mittelbaren Täterschaft, der Mittäterschaft oder der Vollendung enthalten sind. Erst recht tritt das Unterlassen zurück, wenn das Handeln ein schweres Delikt verwirklicht. Diese sog. „Konkurrenzlösung“ führt zu folgenden Ergebnissen:

Beim Abbruch rettender Kausalverläufe sind Handeln und Unterlassen in der Regel in gleicher Weise strafbar, wenn der Täter Garant ist. Beispielsweise sieht ein Vater zu, wie sein Kind ertrinkt, und hindert auch Dritte an einer Rettung. Ist der Täter kein Garant, mag immerhin § 323 c erfüllt sein, steht aber gegen ein mindestens gleichschweres Begehungsdelikt. So, wenn in dem eben geschilderten Fall der Täter ein beliebiger Spaziergänger wäre. Beide Male tritt das Unterlassen zurück. Wenn der Täter eigene Maßnahmen abbricht, die noch nicht zu neuen rechtlich geschützten Positionen bei dem Geschädigten geführt haben, steht dagegen das Unterlassen im Vordergrund. Die Handlung ist unterlassungsgleich, und es kommt mithin darauf an, ob eine Garantenpflicht besteht oder ein „Unterlassungsdelikt“, negatives Erfolgsdelikt, des Besonderen Teils oder des Nebenstrafrechts eingreift. Dabei ist zu beachten, dass gerade die vorausgegangenen Rettungsmaßnahmen eine Garantenpflicht entstehen lassen könne, sofern nämlich im Vertrauen auf diese Maßnahmen andere Bemühungen des Opfers oder Dritter unterbleiben. Möglich ist auch, dass der Täter einen rettenden Kausalverlauf schon im vorhinein vereitelt. Wie für den Abbruch gilt für die a priori-Vereitelung, dass der Täter zwar im natürlichen Sinne handelt und damit erfolgskausal wird, dass dieses Handeln aber ein unterlassungsgleiches ist^[23]. Neben dieses unterlassungsgleiche Handeln tritt als Vorverhalten oft noch eine „wirkliche“ Unterlassung. So unterlässt es die Mutter, bevor sie geht, die Küche abzuschließen, in der sich der Herd befindet, oder die Herdsicherung herauszudrehen. Beide Arten des Vorverhaltens können eine strafrechtliche Haftung auslösen. Tun sie dies nebeneinander und bezüglich desselben Delikts, hat eines von beiden als subsidiär zurückzutreten. Richtigerweise ist das abermals das „wirkliche“ Unterlassen, was aber keine große Rolle spielt, weil das handeln in dieser Konstellation eben ein unterlassungsgleiches ist.

Auf der Ebene der Gesetzeskonkurrenz verdrängt das Handeln das Unterlassen.

In den Fahrlässigkeitsfällen und den verwandten Gestaltungen genügt zunächst das Handeln den deliktischen Anforderungen; daher nimmt die herrschende Meinung^[24] etwa im Ziegenhaar-Fall ein Begehungsdelikt an. Nach Walter wirke es auch fast merkwürdig, den Sorgfaltsmangel als Unterlassen zu prüfen. Sich damit aufzuhalten, dass jemand Ziegenhaare nicht desinfiziert hat, bevor er dieses folglich krankheitserregende Material ausgibt, scheine so ähnlich, als beschwere man sich darüber, dass Todesschützen ihre Opfer vor dem Schuss meistens nicht mit einer kugelsicheren Weste versorgen.

[...]

^[1] Walter, ZStW 2004, S. 555.

^[2] Normen ohne Gesetzestextangaben sind solche aus dem StGB.

^[3] Bruns, Festschrift für Tröndle, S. 125; Timpe, Strafmilderungen des AT des StGB und das Doppelverwertungsverbot, S. 153 ff.

^[4] RGSt 63, 211.

^[5] RG LZ 1915, 446.

^[6] BGHSt 19, 152.

^[7] BGHSt 7, 287.

^[8] JZ 1988, 207.

^[9] Wessels/Beulke Strafrecht AT, Rn. 702.

^[10] BGH NStZ 1999, 607.

^[11] Kühl, Strafrecht AT § 18 Rn. 21; Otto, Strafrecht AT § 9 Rn. 7, 10.

^[12] Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT § 15 Rn. 31 f.

^[13] BGHSt 40, 257; Kühl, Strafrecht AT § 18 Rn. 17; Schmidhäuser, Strafrecht AT 16/107; Wessels/Beulke, Strafrecht AT Rn. 703.

^[14] BGHSt 40, 257, 265 f.

^[15] BGHSt, 40, 265 f.; BGH NStZ 1999, 607; Odersky, Festschrift für Tröndle, S. 291; Schönke/Schröder – Stree § 13 Rn. 158.

^[16] Wessels/Beulke, Strafrecht AT Rn. 700.

^[17] Bloy, ZStW 90, S. 613ff.

^[18] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT S. 603; Roxin, ZStW 74, 413 ff.; Stoffers, GA 1993, 264 ff.

^[19] Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 29; Brammsen, GA 2002, 205 ff.; Otto, Jura 2000, 549.

^[20] Schönke/Schröder - Cramer/Heine § 25 Rn 104; Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 734.

^[21] Brammsen, GA 2002, 204 f.

^[22] Jakobs, Strafrecht AT, 28/4 ff.; Stoffers, GA 1993, 274f.

^[23] Kühl, Strafrecht AT § 18 Rn. 22; Jakobs, Strafrecht AT 7/69.

^[24] Brammsen, GA 2002, 209 f., Kühl, Strafrecht AT § 18 Rn. 24; Schönke/Schröder - Stree § 13 Rn. 158.