Betriebsbedingte Kündigung und unternehmerische Entscheidungsfreiheit

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung und Aufgabenstellung

B. Dogmatik der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit
I. Historische Entwicklung unternehmerischer Freiheit
1. Von der Aufklärung bis zum Kaiserreich
2. Weimarer Reichsverfassung und Nationalsozialismus
3. Die Entwicklung zum Grundgesetz
II. Grundlagen der Unternehmerfreiheit nach heutigem Verständnis
1. Unternehmerfreiheit als Berufs- und Eigentumsfreiheit des Arbeitgebers
2. Schutzbereich
3. Schranken der Unternehmerfreiheit
4. Rechtfertigung von Eingriffen
5. Zusammenfassung

C. Das System betriebsbedingter Kündigungen
I. Historische Entwicklung des Kündigungsrechts
1. Die Entwicklung bis zum Ersten Weltkrieg
2. Weimarer Republik und Nationalsozialismus
3. Die Entwicklung nach 1945
II. Begründung des Kündigungsschutzes
III. Kündigungsschutz nach dem KSchG
1. Anwendungsbereich
2. Die einzelnen Kündigungstatbestände
3. Schutzinstrument: Kündigungsschutzklage
IV. Kündigungsschutz außerhalb des KSchG
V. Betriebsbedingte Änderungskündigung
VI. Zusammenfassung

D. Unternehmerische Entscheidungsfreiheit bei der betriebsbedingten Kündigung
I. Kündigungsschutz als Eingriff in die Berufsfreiheit des Arbeitgebers
1. Rechtfertigung
2. Grenzen der Rechtfertigungsmöglichkeit
II. Gerichtliche Kontrolle der Arbeitgeberentscheidung
1. Grundsatz: Keine Kontrolle der unternehmerischen Entscheidung
2. Aber: Willkürverbot
3. Erforderlichkeit einer unternehmerischen Entscheidung
4. Willkürverbot bei der Umsetzung der Unternehmerentscheidung
III. Betriebsbedingte Änderungskündigung und Unternehmerfreiheit
1. Missbrauchsfreie Unternehmerentscheidung
2. Änderungskündigung als ultima ratio
3. Sozialauswahl
4. Positive Interessenabwägung
IV. Neuerlich: Organisationsfreiheit als Rechtsmissbrauch?
1. Die Kaufhof-Entscheidung
2. Die Weight-Watchers-Entscheidung
3. Die „Crewing“-Entscheidung
4. Die Rheumaklinik-Entscheidung
5. Seither ergangene Judikatur
V. Das Problem der Darlegungs- und Beweislast

E. Fazit

F. Erklärung gemäß § 52 Abs. 6 S. 2 StPrO

Literaturverzeichnis

Adam, Roman: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Rheumaklinik), DZWIR 2003, 244 - 245

Ders.: Betriebsübergang – Der Übergang materieller Betriebsmittel als Tatbestandsmerkmal

des § 613a BGB, MDR 2004, 909 - 911

Adomeit, Klaus: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Rheumaklinik), SAE 2003, 237 - 239

Annuß, Georg: Die rechtsmissbräuchliche Unternehmerentscheidung im Konzern, NZA 2003,

783 - 785

Ders.: Der Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung, NZA 2003, 443 - 447

Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.August 1919, Berlin 1921

Ascheid, Reiner zu §§ 1-14 KSchG, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, herausgegeben

von Thomas Dieterich/ Rudi Müller-Glöge/ Ulrich Preis/ Günter Schaub, 5. Auflage,

München 2005 (zit.: Ascheid, ErfKoArbR)

Bachof, Otto: Die Freiheit des Berufs, in: Die Grundrechte – Handbuch der Theorie

und Praxis der Grundrechte, herausgegeben von Karl August Bettermann/ Hans Carl

Nipperdey/ Ulrich Scheuner, 3.Band, 1.Halbband, Berlin 1958, S. 155-266 (zit.:

Bachof, HbGR)

Badura, Peter: Die Unternehmensfreiheit der Handelsgesellschaften, DÖV 1990, 353 - 361

Barnhofer, Gabriele: Kurzarbeit zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigung, Frankfurt a.

Main 1995 (zit.: Barnhofer, Kurzarbeit)

Bengelsdorf, Peter: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Rheumaklinik) AP Nr. 124 zu § 1

KSchG 1969, Blatt 933 - 942

Berkowsky, Wilfried: Die betriebsbedingte Kündigung, 5.Auflage, München 2002

Ders.: Betriebsbedingte Kündigung und Änderungskündigung, in: Münchener Handbuch zum

Arbeitsrecht, herausgegeben von Reinhard Richardi und Otfried Wlotzke, Band 2:

Individualarbeitsrecht II, 2.Auflage München 2000, §§ 138, 145 (zit.: Berkowsky,

MüHbArbR)

Bernstein, Rainer: Anmerkungen zu BAG 21.6.1995 (Kaufhof), EzA Nr. 43 zu § 15 n.F.

KSchG, S. 13 - 22

Birk, Rolf: Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, Habil. iur., Köln 1973

Boecken, Winfried: Arbeitsrecht und Sozialrecht - Insbesondere zu den rechtlichen

Grundlagen der Einführung von Kurzarbeit, RdA 2000, 7 - 16

Böhm, Franz: Der Zusammenhang zwischen Eigentum, Arbeitskraft und dem Betreiben eines

Unternehmens, in: Festgabe für Heinrich Kronstein, herausgegeben von Kurt

Biedenkopf/ Helmut Coing/ Ernst-Joachim Mestmäcker, S. 11 – 46 (zit.: Böhm, FS-

Kornstein)

Borrmann, Alexandra: Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im

europäischen Gemeinschaftsrecht – eine rechtsvergleichende Studie, Diss. iur. Berlin

2002 (zit.: Borrmann)

Breuer, Rüdiger: Die Freiheit des Berufs, in: Handbuch des Staatsrechts, herausgegeben von

Josef Isensee/ Paul Kirchhof, Band VI: Freiheitsrechte, , 2. Auflage, München 2001,

§ 147 (zit.: Breuer, HbStR, § 147), S. 877-945

Buchner, Herbert: Die Rechtslage zur betriebsbedingten Kündigung, DB 1984, 504 – 510

Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände e.V. (Hrsg.): Wachstum und

Beschäftigung fördern – das Reformkonzept der Arbeitgeber, Beschluß von Präsidium

und Vorstand der BDA vom 4. Juli 2005, Berlin 2005 (zit.: BDA, Reformkonzept)

Canaris, Claus-Wilhelm: Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 201 - 246

Colneric, Ninon: Richterliche Kontrolle von Kündigungen aus unternehmensbezogenen

Gründen – ein deutsch-französischer Rechtsvergleich mit Konsequenzen, in:

Betriebsbedingte Kündigungen im Widerstreit, herausgegeben von der Otto-Brenner-

Stiftung, Schriftenreihe der Otto-Brenner-Stiftung, Band 73, Frankfurt a.M. 1998, S.

11-43 (zit.: Colneric, Richterliche Kontrolle)

Däubler, Wolfgang: Diskussionsbeitrag zum 5. arbeitsrechtlichen Gespräch der Otto-Brenner-

Stiftung, in Betriebsbedingte Kündigungen im Widerstreit, herausgegeben von der

Otto-Brenner-Stiftung, Schriftenreihe der Otto-Brenner-Stiftung, Band 73, Frankfurt

a.M. 1998, S. 96 – 97 (zit.: Däubler, Diskussionsbeitrag)

Denck, Johannes: Betriebsbedingte Kündigung und Kurzarbeitergeld, ZfA 1985, 249 - 267

Dennhardt, Joachim zu § 362 BGB mit Vorbemerkung, in: Kommentar zum Bürgerlichen

Gesetzbuch, herausgegeben von Heinz Georg Bamberger/ Herbert Roth, Band 1: §§ 1

– 610, München 2004 (zit.: Dennhardt, Bamberger-Roth)

Dieterich, Thomas zu Art. 12 GG, sowie Einleitung zum Grundgesetz in: Erfurter Kommentar

zum Arbeitsrecht, herausgegeben von Dems./ Rudi Müller-Glöge/ Ulrich Preis/ Günter

Schaub, 4. Auflage, München 2004 (zit.: Dieterich, ErfKoArbR)

Ders.: Diskussionsbeitrag zum 5. arbeitsrechtlichen Gespräch der Otto-Brenner-Stiftung, in

Betriebsbedingte Kündigungen im Widerstreit, herausgegeben von der Otto-Brenner-

Stiftung, Schriftenreihe der Otto-Brenner-Stiftung, Band 73, Frankfurt a.M. 1998, S.

101 – 102 (zit.: Dieterich, Diskussionsbeitrag)

Dreier, Horst: Vorbemerkungen vor Art. 1 GG, in: Grundgesetz – Kommentar,

herausgegeben von Dems., Bd. 1: Art.1-19, 2. Auflage, Tübingen 2004 (zit.: Dreier,

Ders., Vorb.)

Dütz, Wilhelm: Arbeitsrecht, 9.Auflage, München 2004

Etzel, Gerhard zu § 1 KSchG, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz

und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, bearbeitet von Peter

Bader/ Gerhard Etzel u.a., 6.Auflage, Neuwied 2002 (zit.: KR- Etzel)

Ders.: Die Entwicklung des Arbeitsrechts seit Anfang 1998, NJW 1999, 2933 - 2948

Finckenstein, Barbara v.: Die betriebsbedingte Kündigung zwischen Unternehmerfreiheit und

Arbeitsplatzschutz, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler: Die soziale Dimension des Zivilrechts, herausgegeben von Gundula Maria Peer u.a., Stuttgart 2003, S. 233-268 (zit.: v.Finckenstein, Betriebsbedingte Kündigung)

Fischermeier, Ernst: Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000, 737 - 744

Fitting, Karl/ Engels, Gerd/ Schmidt, Ingrid/ Trebinger, Yvonne/ Linsenmaier, Wolfgang:

Betriebsverfassungsgesetz – Handkommentar, 22. Auflage, München 2004 (zit.:

Fitting/ Engels/ Schmidt/ Trebinger/ Linsenmaier, BetrVG)

Franz, Günther: Staatsverfassungen - eine Sammlung wichtiger Verfassungen der

Vergangenheit und der Gegenwart in Urtext und Übersetzung, 3.Auflage, München

1975 (zit.: Franz, Staatsverfassungen)

Franzen, Martin: Die unternehmerische Entscheidung in der Rechtsprechung des BAG zur

betriebsbedingten Kündigung, NZA 2001, 805 - 812

Ders., Anmerkungen zu BAG 9.5.1996 EzA Nr. 85 zu § 1 KSchG 1969 (Betriebsbedingte

Kündigung), Bl. 19 - 29

Fuchs, Maximilian zu § 613a BGB, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,

herausgegeben von Heinz Georg Bamberger/ Herbert Roth, Band 2: §§ 611 – 853,

München 2004 (zit.: Fuchs, Bamberger-Roth)

Gaul, Björn/ Bonanni, Andrea: Unwirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen

rechtsmissbräuchlicher Ausgliederung, ArbRB 2004, 16 - 19

Gierke, Otto v.: Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlin 1889, Nachdruck Frankfurt a.M.

1943

Henssler, Martin: Aufspaltung, Ausgliederung und Fremdvergabe, NZA 1994, 294 - 305

Hergenröder, Curt Wolfgang zu §§ 1 - 2 KSchG und Einleitung zum KSchG, in:

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Kurt

Rebmann/ Franz Jürgen Säcker/ Roland Rixecker, Band 4: Schuldrecht Besonderer

Teil II: §§ 611-704 BGB, EFZG, TzBfG, KSchG; 4. Auflage, München 2005 (zit.:

Hergenröder, MünchKommBGB)

Ders.: Kündigung und Kündigungsschutz im Lichte der Verfassung, ZfA 2002, 355-382

Hess, Harald zu § 112 BetrVG, in: Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz,

herausgegeben von Dems./ Ursula Schlochauer/ Michael Worzalla/ Dirk Glock,

6.Auflage, München 2003 (zit.: Hess, Ders.-Schlochauer-Worzalla-Gluck)

Hesse, Bernd: Besprechung von BAG 9.5.1996 (Weight-Watchers), JA 1997, 533-536

Hilf, Meinhard/ Hörmann, Saskia: Der Grundrechtsschutz von Unternehmen im europäischen

Verfassungsverbund, NJW 2003, 1 - 9

Hillebrecht, Wilfried: Dringende betriebliche Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 KSchG) zur

Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Konkursverwalter, ZIP 1985, 257 –

264

Hoffmann, Martin: Der grundrechtliche Schutz der marktwirtschaftlichen

Unternehmenstätigkeit und der gesellschaftsrechtlichen Unternehmensorganisation

durch die „Unternehmensfreiheit“, Diss. iur., München 1988 (zit.: Hoffmann)

Hofmann, Paul: Zur betriebsbedingten Kündigung, ZfA 1984, 295 - 336

Hölzel, Florian: Die personelle Dimension der unternehmerischen Freiheit, Diss. iur.,

Hamburg 2003 (zit.: Hölzel, Personelle Dimension)

Holthausen, Joachim: Betriebliche Personalpolitik und „freie“ Unternehmerentscheidung,

Diss. iur., Köln 2003 (zit.: Holthausen, Betriebliche Personalpolitik)

Hommelhoff, Peter: Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf durch Anteilserwerb,

ZHR 140 (1976), 271 - 300

Hoyningen-Huene, Gerrick v.: Betriebsbedingte Kündigungen in der Wirtschaftskrise, NZA

1994, 1009-1016

Ders.: Die „missbräuchliche Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten

Kündigung“, in: Festschrift 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, herausgegeben von

Hartmut Oetker u.a., München 2004, S. 369 - 393 (zit.: v.Hoyningen-Huene, FS-BAG)

Ders.: Soziale Auswahl bei Kündigungen mit Hilfe eines Punkteschemas, SAE 1991,

124 - 127

Ders./ Linck, Rüdiger: Kündigungsschutzgesetz – Kommentar, 13.Auflage, München 2002

(zit.: v.Hoyningen-Huene/ Link, KSchG)

Hromadka, Wolfgang: Kündigungsschutz und Unternehmerfreiheit, in: Muss der

Kündigungsschutz reformiert werden?, herausgegeben von der Otto-Brenner-Stiftung,

Schriftenreihe der Otto-Brenner-Stiftung, Band 82, Frankfurt a.M. 2003, S. 11 - 21

Ders.: Anmerkungen zu BAG 26.9.1996, EWiR 1997, 231 - 232

Ders.: Unternehmerische Freiheit – ein Problem der betriebsbedingten Kündigung?, ZfA

2002, 383 - 396

Hümmerich, Klaus: Von der Verantwortung der Arbeitsrechtsprechung für die

Volkswirtschaft, NZA 1996, 1289 - 1304

Ders./ Spirolke, Matthias: Die betriebsbedingte Kündigung im Wandel – neue Wege zum

rechtssicheren Personalabbau, NZA 1998, 797 - 804

Institut der Deutschen Wirtschaft (Hrsg.): Dossier Nr. 26 - Arbeitsmarkt, Köln 2004 (zit.:

Institut der Deutschen Wirtschaft, Arbeitsmarkt)

Ipsen, Hans Peter: Rechtsfragen der Wirtschaftsplanung, in: „Planung II – Begriff und Institut

des Plans, herausgegeben von Joseph H. Kaiser, Baden-Baden 1966, S. 63-112 (zit.:

Ipsen, Wirtschaftsplanung)

Isenhardt, Udo: Individualrechtliche Flexibilisierung von Arbeitsverhältnissen, in:

Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft – Festsschrift für Peter Hanau, herausgegeben

von Dems./ Ulrich Preis, Köln 1999, S. 221 – 245 (zit.: Isenhardt, FS-Hanau)

Jahn, Elke: Zur ökonomischen Theorie des Kündigungsschutzes – Volatilität der

Arbeitsnachfrage und duale Arbeitsmärkte, Diss. rer. pol., Berlin 2002

Jarass, Hans zu Art. 12 und 14 GG, in: Grundgesetz – Kommentar, herausgegeben von Hans

Jarass und Bodo Pieroth, Auflage, München (zit.: Jarass, Jarass-Pieroth, Art. 12)

Junker, Abbo: Grundkurs Arbeitsrecht, 4. Auflage, München 2004

Kiel, Heinrich zu § 1 KSchG (Die ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung), in:

Kündigungsrecht - Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von

Arbeitsverhältnissen, herausgegeben von Reiner Ascheid/ Ulrich Preis/ Ingrid

Schmidt, 2. Auflage, München 2004 (zit.: Kiel, Ascheid-Preis-Schmidt)

Kittner, Michael: Neues Kündigungsschutzrecht außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes,

NZA 1998, 731 - 734

Ders.: Leichter kündigen als änderungskündigen?, NZA 1997, 968 - 975

Ders.: Diskussionsbeitrag zum 5. arbeitsrechtlichen Gespräch der Otto-Brenner-Stiftung, in

Betriebsbedingte Kündigungen im Widerstreit, herausgegeben von der Otto-Brenner-

Stiftung, Schriftenreihe der Otto-Brenner-Stiftung, Band 73, Frankfurt a.M. 1998, S.

98 – 100 (zit.: Kittner, Diskussionsbeitrag)

Korinth, Michael: Die Flucht aus dem Arbeitsverhältnis – ein Kündigungsgrund?, AuA 1997,

228 - 231

Kühling, Jürgen: Freie Unternehmerentscheidung und Betriebsstillegung, AuR 2003, 92 - 98

Lammermann, Rolf: Aktuelle Probleme im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung unter

besonderer Berücksichtigung der betrieblichen und sozialen Auswahl, Diss. iur.,

Bielefeld 1996 (zit.: Lammermann)

Lindner, Josef Franz: Grundrechtsfestigkeit des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes?,

RdA 2005, 166- 170

Locke, John: Two Treatises of Government, herausgegeben von Peter Laslett, student edition,

Camebridge 1999

Löwisch, Manfred: Betriebsbedingte Kündigung und Unternehmerfreiheit, in:

Betriebsbedingte Kündigungen im Widerstreit, herausgegeben von der Otto-Brenner-

Stiftung, Schriftenreihe der Otto-Brenner-Stiftung, Band 73, Frankfurt a.M. 1998, S.

45-74 (zit.: Löwisch, Betriebsbedingte Kündigung und Unternehmerfreiheit)

Ders.: Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 8. Auflage, Heidelberg 2000 (zit.: Löwisch,

KSchG)

Ders.: Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, NZA 1996, 1009 - 1017

Ders.. Arbeitsrecht, 6. Auflage, Neuwied 2004

Manssen, Gerrit zu Art. 12 GG, in: Grundgesetz - Kommentar, herausgegeben von Christian

Starck, Band 1: Präambel - Art. 19 GG, 4.Auflage, München 1999 (zit.: Manssen,

v.Mangoldt-Klein-Starck)

Miegel, Meinhard: Die deformierte Gesellschaft – wie die Deutschen ihre Wirklichkeit

verdrängen, 10. Auflage, Hamburg 2002

Moll, Wilhelm: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Rheumaklinik), EWiR 2003, 779 - 780

Müller, Christoph Johannes: Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers – Einwirkungen des Art. 12

Abs. 1 GG auf das Individual- und Kollektivarbeitsrecht, Diss. iur., Köln 1996 (zit.:

Müller, Berufsfreiheit)

Neef, Klaus: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Rheumaklinik), AR-Blattei ES, 1020.4,

Nr. 10, S. 10 - 12

Neumann, Volker: Menschenwürde und Existenzminimum, NVwZ 1996, 426 - 432

Oetker, Hartmut: Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der

Grundrechtsordnung, Berlin 1996 (zit.: Oetker, Bestandsschutz)

Ders.: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Crewing), WiB 1997, 370 - 371

Ders.: Anmerkungen zu BAG 21.6.1995 (Kaufhof), EzA Nr. 43 zu § 15 n.F. KSchG,

S. 23 - 28

Papier, Hans-Jürgen: Arbeitsmarkt und Verfassung, RdA 2000, 1 - 7

Pfarr, Heide/ Ullmann, Karen/ Bradtke, Marcus/ Schneider, Julia/ Kimmich, Martin /

Bothfeld, Silke: Der Kündigungsschutz zwischen Wahrnehmung und Wirklichkeit –

Betriebliche Erfahrungen mit der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, München

2005 (zit.: WSI, Kündigungsschutz)

Pieroth, Bodo/ Schlink, Bernhard: Staatsrecht II – Grundrechte, 20. Auflage, Tübingen 2004

(zit.: Pieroth/ Schlink)

Preis, Bernd: Betriebsbedingte Kündigung zwischen dringenden betrieblichen Erfordernissen

und unternehmerischer Entscheidungsfreiheit, NZA 1997, 625 - 634

Preis, Ulrich: Geschichtliche Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen des

Kündigungsrechts, in: Kündigungsrecht - Großkommentar zum gesamten Recht der

Beendigung von Arbeitsverhältnissen, herausgegeben von Reiner Ascheid/

Ulrich Preis/ Ingrid Schmidt, 2. Auflage, München 2004 (zit.: Preis, Grundlagen,

in: Ascheid-Preis-Schmidt)

Ders.: Rechts- und wirtschaftspolitische Debatte um den Kündigungsschutz, in:

Kündigungsrecht - Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von

Arbeitsverhältnissen, herausgegeben von Reiner Ascheid/ Ulrich Preis/ Ingrid

Schmidt, 2. Auflage, München 2004 (zit.: Preis, Debatte, in: Ascheid-Preis-

Schmidt)

Ders.: Autonome Unternehmerentscheidung und "dringendes betriebliches Erfordernis", NZA

1995, 241 - 250

Ders.: Aktuelle Tendenzen im Kündigungsschutzrecht, NZA 1997, 1073 – 1089

Ders.: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes, NZA 1997, 1256 –

1270

Ders.: Anmerkungen zu BAG 12.6.1996 AP Nr. 36 zu § 15 KSchG 1969, Bl. 103 - 107.

Ders.: Die Verantwortung des Arbeitgebers und der Vorrang betrieblicher Maßnahmen vor

Entlassungen (§ 2 I Nr. 2 SGB III) Programmsatz oder verbindlicher Rechtssatz?,

NZA 1998, 449 - 458

Quante, Christoph: Die geistesgeschichtlichen Grundlagen und die Entwicklung der

Gewerbefreiheit in Deutschland, Diss. iur., Münster 1984 (zit.: Quante, Grundlagen)

Quecke, Martin: Unternehmerentscheidung und Personalabbau, NZA 1999, 1247 - 1251

Reiserer, Kerstin: Anmerkungen zu BAG vom 9.5.1996 (Weight-Watchers), WiB 1996,

1178 - 1179

Reuter, Dieter: Unternehmerische Freiheit und betriebsbedingte Kündigung, RdA 2004,

161 – 167

Reuter, Martin: Zur Kontrolldichte bei der Überprüfung der betriebsbedingten Kündigung,

NZA 1989, 241 - 245

Richardi, Reinhard: Begriff und Rechtsstellung des Arbeitgebers, in: Münchener

Handbuch zum Arbeitsrecht, herausgegeben von Dems./ Otfried Wlotzke, § 30, Band

1: Individualarbeitsrecht I, 2.Auflage, München 2000 (zit.: Richardi, MüHbArb, § 30)

Rieble, Volker: Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Habil. iur., Berlin 1996

Riedel, Ingo: Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Arbeitsrecht, Diss. iur., Würzburg 1987

(zit.: Riedel, Berufsfreiheit)

Rolfs, Christian: Studienkommentar Arbeitsrecht, 1.Auflage, München 2005 (zit.: Rolfs)

Rommé, Oliver/ Pauker, Werner: Die Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten

Kündigung, NZA-RR 2000, 281 - 291

Rücker, Ulrike: Die betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung, Diss. iur.,

Berlin 2001 (zit.: Rücker, Betriebsbedingte Änderungskündigung)

Schaub, Günter: Die betriebsbedingte Kündigung in der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichtes, NZA 1987, 217 - 223

Ders.: Anmerkungen zu LAG Bremen 2.12.1997, EWiR 1998, 425 - 426

Ders.: Personalabbau im Betrieb und neueste Rechtsprechung zum Kündigungsschutzrecht,

insbesondere zur betriebsbedingte Kündigung, BB 1993, 1089-1094

Schiefer, Bernd: Betriebsbedingte Kündigung – Kündigungsursache und

Unternehmerentscheidung, NZA-RR 2005, 1 - 12

Scholz, Rupert zu Art. 12 GG, in: Grundgesetz - Kommentar, herausgegeben von Theodor

Maunz/ Günter Dürig, Band II: Art. 6-16a, Loseblattsammlung, Stand: 19 Lieferung,

September 1981 (zit.: Scholz, Maunz-Dürig)

Ders.: Die Berufsfreiheit als Grundlage und Grenze arbeitsrechtlicher Regelungssysteme, ZfA

1981, 265-302

Schrader, Peter: Die geänderte Rechtsprechung zur Unternehmerentscheidung, NZA 2000,

401 - 405

Ders./ Schubert, Jens: Die Ausgliederung oder: Wie weit reicht die unternehmerische

Entscheidungsfreiheit (noch)?, NZA-RR, 2004, 393 - 398

Schwerdtner, Peter: Offene Probleme des Kündigungsschutzes bei betriebsbedingten

Kündigungen, ZIP 1984, 10 - 22

Sinn, Hans-Werner: Ist Deutschland noch zu retten?, 2.Taschenbuchauflage, Berlin 2005

Stahlhacke, Eugen: Unternehmerentscheidung und Personalabbau, in: Festschrift für Peter

Schwerdtner zum 65. Geburtstag, herausgegeben von Jobst-Hubertus Bauer/ Dietrich

Boewer, Darmstadt 2003, S. 199 – 216 (zit.: Stahlhacke, Unternehmerentscheidung)

Ders.: Grundfragen der betriebsbedingten Kündigung, DB 1994, 1361 - 1368

Stein, Peter: Mindestkündigungsschutz außerhalb des KSchG – Praktische Fragen der

Darlegungs- und Beweislast, DB 2005, 1218 - 1222

Ders.: Freiheit und Dringlichkeit der unternehmerischen Entscheidung im

Kündigungsschutzrecht, BB 2000, 457 - 465

Stuppi, Frank: Betriebsbedingte Beendigungskündigung und betriebsbedingte

Änderungskündigung in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, DStR 2000,

881 - 886

Tenczer, Marion: Freie Unternehmerentscheidung und betriebsbedingte Kündigung,

Diss. iur., Köln 1999 (zit.: Tenczer, Freie Unternehmerentscheidung)

Thüsing, Gregor: Arbeitsrecht zwischen Markt und Arbeitnehmerschutz, NJW 2004, 2576-

2579

Ders./ Stelljes, Volker: Anmerkungen zu BAG 26.9.2002 (Rheumaklinik), EzA Nr. 124 zu § 1

KSchG (Betriebsbedingte Kündigung), S. 11 - 19

Vollmer, Lothar: Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit statt Einzelkündigung bei

dauerhaftem Produktionsrückgang, DB 1982, 1933 - 1934

Wank, Rolf: Rechtsfortbildung im Kündigungsschutz, RdA 1987, 129 - 160

Ders.: Kurzkommentar zu BAG vom 9.5.1996 (Weight-Watchers), EWiR 1997, 85 - 86

Ders.: Der Betriebsübergang in der Rechtsprechung von EuGH und BAG – eine methodische

Untersuchung, in: Festschrift 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, herausgegeben von

Hartmut Oetker u.a., München 2004, S. 245 - 263 (zit.: Wank, FS-BAG)

Walden, Jörg: Änderungskündigung, unternehmerische Entscheidungsfreiheit und

Prognoseprinzip, Diss.iur., Münster 1993 (zit.: Walden)

Wendt, Rudolf: Berufsfreiheit als Grundrecht der Arbeit, DÖV 1984, 601 - 610

Werner, Fritz: Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, 527-533

Wieland, Joachim zu Art. 12 GG, in: Grundgesetz - Kommentar, herausgegeben von Horst

Dreier, 2.Auflage, Tübingen 2004 (zit.: Wieland, Dreier, Art. 12)

Willoweit, Dietmar: Deutsche Verfassungsgeschichte, 3.Auflage, München 1997

Wollenschläger, Michael: Arbeitsrecht, 2.Auflage, München 2004

WSI, Kündigungsschutz siehe Pfarr, Heide u.a.

Zachariä, Hans Albert: Die deutschen Verfassungsgesetze der Gegenwart, Göttingen 1855

A. Einleitung und Aufgabenstellung

Einst forderte Otto v.Gierke, ein Tropfen sozialistischen Öls müsse in das deutsche Privatrecht einsickern^[1]. In der Zeit des beginnenden 21.Jahrhunderts, in der den Deutschen allmählich zwar nicht die Arbeit, wohl aber die Arbeitsplätze ausgehen, werden in der öffentlichen Diskussion immer häufiger gegenteilige Äußerungen laut. So spricht der Volkswirt Meinhard Miegel von einer Arbeitnehmergesellschaft, die sich in Deutschland „breit gemacht“ habe^[2].

Im Kern der Diskussion steht dabei das deutsche Kündigungsschutzrecht. Während es manche für einen „Arbeitsplatzkiller“^[3] halten, sehen andere keinen nachweisbaren Zusammenhang zwischen Massenarbeitslosigkeit und Kündigungsschutz^[4].

Für die von Entlassungen und Arbeitslosigkeit bedrohten Menschen steht bei alledem mehr als nur der Verlust der eigenen wirtschaftlichen Existenz auf dem Spiel. Der Arbeitsplatz bedeutet heute – so scheint es – weit mehr als bloßen Broterwerb^[5]. Vielmehr finden „Freiheit und Würde darin ihren deutlichsten Ausdruck“^[6].

Der Kündigungsschutz hat sich nicht zuletzt deshalb zu einem festen Bestandteil im deutschen Arbeitsrecht entwickelt. Dennoch werden nach Schätzungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts der Hans-Böckler-Stiftung jährlich etwa 7 Mio. Arbeitsverhältnisse beendet, davon rund 2 Mio. durch Arbeitgeberkündigungen^[7].

Den größten Teil hiervon machen die sogenannten betriebsbedingten Kündigungen aus. Nicht selten kommt es im Anschluss an eine Kündigung zu Auseinandersetzungen vor den Arbeitsgerichten, in deren Verlauf die arbeitgeberseitige Kündigungsentscheidung einer richterlichen Kontrolle unterzogen wird.

Die Unternehmer sehen hierin freilich eine empfindliche Einschränkung ihrer Gestaltungs- und Bewegungsfreiheit und fordern alsbaldige Reformen auf diesem Gebiet oder plädieren zumindest für eine stärkere „Zurückhaltung des Arbeitsrechts“^[8]. Solche Aussagen sind auch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion zu hören^[9], insbesondere nachdem die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in aktuellen kündigungsschutzrechtlichen Entscheidungen für Aufsehen sorgte^[10].

Im Mittelpunkt des Streits steht dabei der Konflikt zwischen dem Schutz vor ungerechtfertigten Kündigungen aus betrieblichen Gründen einerseits und dem Schutz hinreichender Bewegungsfreiheit der Unternehmen im Zeitalter des globalisierten Wettbewerbs andererseits^[11].

Gegenstand und Aufgabe der vorliegenden Arbeit soll eine Auseinandersetzung mit genau diesem Konflikt sein. Dabei wird zunächst auf Ursprung, Entwicklung und Dogmatik der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit (B.) und des Systems der betriebsbedingten Kündigung nach geltendem Recht (C.) einzugehen sein. Sodann soll der Konflikt dieser beiden Positionen in der Rechtsprechung und der wissenschaftlichen Diskussion dargestellt und untersucht werden, um schließlich auch auf aktuelle Entwicklungen einzugehen (D.). Dabei werden stets die Fragen im Mittelpunkt stehen, ob und inwieweit die unternehmerische Entscheidungsfreiheit de lege lata im System der betriebsbedingten Kündigung Einschränkungen erfährt und erfahren kann und ob ggf. die unternehmerische Entscheidungsfreiheit durch aktuelle Entwicklungen bereits tatsächlich in problematischer Weise beschnitten wird.

B. Dogmatik der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit

Zunächst sollen aber die Herkunft, Dogmatik und Grundlagen der freien Unternehmerentscheidung dargestellt werden.

I. Historische Entwicklung unternehmerischer Freiheit

Vor ihrer näheren Betrachtung nach unserem heutigen Verständnis sei in der kurz auf deren historische Entwicklung und ihr Verständnis seit dem späten Mittelalter hingewiesen.

1. Von der Aufklärung bis zum Kaiserreich

Die merkantilistische Zunftordnung des 18.Jahrhunderts war geprägt von einer nach Ständen aufgebauten Gesellschaft^[12]. Das Recht auf eine freie Berufswahl gehörte ebenso wenig zur Realität wie die Freiheit zur Gründung und Führung eines Gewerbes^[13].

Dies änderte sich nach und nach als der liberale Geist der Aufklärung in Europa Einzug hielt.

So prangerte bereits 1689 John Locke ^[14] die gesellschaftliche Ordnung des ausgehenden Mittelalters an, in der die Berufswahl der Untertanen nicht von eigenen Neigungen und Fähigkeiten, sondern vom Willen des Regenten abhing.

Erstaunlicherweise enthielten jedoch weder die „Virgina Bill of Rights“^[15] vom 12.Juni 1776 noch die „Déclaration des droits de l’homme et du citoyen“^[16] vom 26.August 1789 einen ausdrücklichen Hinweis auf die Berufs- oder Gewerbefreiheit. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie zu dieser Zeit nicht bekannt oder gewährleistet waren. Vielmehr wurden sie als Teil der garantierten allgemeinen Freiheitsrechte angesehen. Auf eine ausdrückliche Erwähnung wurde aber verzichtet.

Dagegen gewährte die französische Verfassung vom 24.Juni 1793^[17] neben dem Eigentumsrecht explizit auch spezielle berufliche Freiheiten^[18]. So waren insbesondere die Freiheit der Wahl eines Berufs und die Freiheit von Handel und Gewerbe darin enthalten^[19].

Nach den Napoleonischen Kriegen gaben sich zu Beginn des 19.Jahrhunderts die ersten süddeutschen Staaten Verfassungen, in denen erstmals grundrechtliche Garantien nach französischem Vorbild auftauchten.

So sah Titel IV der bayerischen Verfassung vom 26.Mai 1818^[20] die Gewährleistung beruflicher Freiheiten und des Eigentumsrechts vor. Neben den Verfassungen Badens vom 22.August 1818 und Württembergs vom 25.September 1819 mit ähnlichen Garantien folgten auch andere süd- und mitteldeutsche Staaten diesem Vorbild^[21].

Zu beachten ist allerdings, dass diese Garantien allesamt nicht die Freiheit umfassten, ein Gewerbe zu betreiben, also einen selbstständigen Beruf auszuüben. Vielmehr schützten sie (nur) vor dem Zwang, auf hoheitlichen Befehl einen bestimmten Beruf aufnehmen zu müssen^[22]. Einzig das Königreich Preußen hatte 1810 in Folge der Reformen Hardenbergs^[23] durch das Gewerbesteueredikt^[24] den Weg zur Gewerbefreiheit beschritten^[25], musste diese aber später wieder beschränken^[26].

Nach der Erklärung der „Grundrechte des deutschen Volkes“ vom 27.Dezember 1848^[27] nahm die nie in Kraft getretene Frankfurter Reichsverfassung (FRV) vom 28.März 1849^[28] das Grundrecht der Berufsfreiheit in den §§ 133 und 158 erstmals in einer gesamtdeutschen Verfassung auf^[29]. Die Verfassung gewährleistete wie schon zuvor in den einzelstaatlichen Verfassungen sowohl die Freiheit der Berufswahl (§ 133) als auch die der freien Berufsausübung (§ 158). Ebenso war damit sowohl die unselbstständige als auch die selbstständige Berufsausübung erfasst^[30] und somit erstmals in einer gesamtdeutschen Verfassungsurkunde der Grundsatz der Gewerbefreiheit verankert. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Paulskirchenverfassung die Gewährleistung dieser Rechte ausdrücklich den „Bedingungen für [...] den Gewerbebetrieb durch eine Gewerbeordnung für ganz Deutschland“ unterwarf^[31], sie also unter einen Gesetzesvorbehalt stellte.

Nach dem Scheitern der deutschen Verfassung orientierte sich die weitere Entwicklung zwar an den Bestimmungen der Reichsverfassung von 1849, die Zersplitterung Deutschlands verhinderte jedoch eine einheitliche und freiheitssichernde Lösung. Immerhin übernahmen mit der Gründung des Norddeutschen Bundes^[32] die meisten deutschen Staaten den Grundsatz der Berufs- und Gewerbefreiheit durch einfachgesetzliche Regelungen^[33] für alle Bundesangehörigen.

Nach dem deutsch-französischen Krieg von 1870/71 und der darauf folgenden Gründung des Deutschen Reiches bestand erstmals seit 1806 wieder ein geeinter deutscher Staat. Die Verfassung des Kaiserreiches enthielt jedoch – im Gegensatz zu den vorherigen deutschen Verfassungen – keine Gewährleistung dieser Freiheitsrechte. Wiederum übernahm der einfache Gesetzgeber die zuvor vom Norddeutschen Bund beschlossenen Gesetze über die Freizügigkeit und die Gewerbeordnung^[34] und garantierte zumindest auf einfach-gesetzlicher Ebene die freie Ausübung von Beruf und Gewerbe, wenngleich die Gewerbefreiheit weiterhin durch landesrechtliche Bestimmungen eingeschränkt werden konnte^[35].

Damit galt die Freiheit der selbstständigen und unselbstständigen Berufswahl und Berufsausübung erstmals für das gesamte deutsche Reich.

2. Weimarer Reichsverfassung und Nationalsozialismus

Die Weimarer Reichsverfassung (WRV) vom 11.August 1919^[36] setzte den Rechtszustand des untergegangenen Kaiserreichs fort. Während sie in Art. 151 die Gewerbefreiheit „nach Maßgabe der Gesetze“ ausdrücklich vorsah^[37], verzichtete sie auf die ausdrückliche Aufnahme der Berufsfreiheit in die neue Reichsverfassung^[38]. Ob diese durch die Garantie der Freizügigkeit in Art. 111 S. 2 WRV gewährt wurde^[39], ist bis zum heutigen Tag umstritten, kann hier aber dahinstehen.

Die Freiheit zur Gründung und Führung eines Gewerbes war verfassungsrechtlich gesichert, konnte aber durch Reichsgesetz eingeschränkt werden^[40].

Mit der Gewalt- und Willkürherrschaft Hitlers nach seiner Ernennung am 30.Januar 1933 war es alsbald mit jeglichem Schutz von Bürgerrechten vorbei. Auch der Grundsatz der Berufs- und Gewerbefreiheit wich einem planwirtschaftlich organisierten Wirtschaftsleben. Die Ergreifung von Beruf und Gewerbe hingen nicht mehr vom freien Willen der Bürger, sondern mehr und mehr von der Zugehörigkeit zu bestimmten gesellschaftlichen Gruppen und dem Bedarf der auf Kriegsrüstung ausgerichteten Volkswirtschaft ab^[41]. Damit ist gleichwohl nicht gesagt, dass jedwede gewerbliche oder berufliche Betätigung unmöglich wurde. Die Beschneidung der Freiheit war dennoch allerorts deutlich zu spüren^[42].

3. Die Entwicklung zum Grundgesetz

In den Beratungen zum Grundgesetz stützte sich der Parlamentarische Rat vornehmlich auf die in der Konferenz von Herren Chiemsee gefundenen Beschlüsse. Diese wiederum waren – in Bezug auf die Grundrechte – in einem Rückgriff auf die Freiheitsgarantien der Paulskirchenverfassung entstanden^[43].

Der hier interessierende Grundsatz der Berufsfreiheit wurde zunächst in Art. 16 HChE und schließlich in Art. 12 GG übernommen. Bei genauem Hinsehen fällt auf, dass Art. 12 GG zwar die Wahl und Ausübung von Ausbildung und Beruf, nicht aber ausdrücklich auch die Freiheit zur Führung eines Gewerbes enthält^[44]. Diese Freiheit wird freilich dennoch von Art. 12 GG mitumfasst^[45], was vor allem durch die sprachliche Differenzierung zwischen Freiheit der Berufswahl und Freiheit der Wahl des Arbeitsplatzes deutlich wird^[46].

Damit schützt das Grundgesetz die Freiheit, sowohl einen selbstständigen als auch einen unselbstständigen Beruf zu ergreifen und auszuüben^[47].

Gleichzeitig schützt es mit dem ausdrücklichen Verbot der Zwangsarbeit auch die sog. „negative Berufsfreiheit“, also das Recht, keinen Beruf auszuüben^[48] bzw. einen einmal ausgeübten Beruf wieder aufzugeben.

Daneben enthält es durch die in Art. 14 GG verbürgte Eigentumsfreiheit und die in Art. 11 GG geschützte Freizügigkeit, sowie durch das subsidiäre^[49] Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG die Garantie der umfassenden Freiheit zur wirtschaftlichen Betätigung^[50].

II. Grundlagen der Unternehmerfreiheit nach heutigem Verständnis

Diese wirtschaftliche Betätigungsfreiheit soll aus Sicht des Unternehmers im Folgenden näher dargestellt werden. Dabei wird die verstärkte Aufmerksamkeit denjenigen Teilelementen gelten, die für die Ausgestaltung unternehmerischer Personalentscheidungen von besonderer Bedeutung sind.

1. Unternehmerfreiheit als Berufs- und Eigentumsfreiheit des Arbeitgebers

Wie gezeigt wurde, erstreckt sich der Grundsatz der Berufsfreiheit auch auf die Freiheit, einen Beruf selbstständig, also als Unternehmer auszuüben. Die Berufsfreiheit steht allerdings in einem besonderen Verhältnis zur Eigentumsgarantie des Art. 14 GG^[51]. Erstere schützt nach einhelligem Verständnis den Erwerb, letztere das Erworbene^[52]. Im Wirtschaftsleben stehen beide nebeneinander als gegenseitig verzahnte und sich ergänzende, aber nicht von einander zu trennende Freiheitsgarantien^[53]. Flankiert werden sie zudem von der aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden allgemeinen Handlungsfreiheit, die allerdings – wie auch sonst – nur subsidiär eingreift und im Übrigen von den spezielleren Vorschriften der Art. 12 und 14 GG verdrängt wird^[54].

Einfachgesetzlich haben die Garantien der Erwerbs- und Eigentumsfreiheit an verschiedenen Stellen ihren Niederschlag gefunden. Hingewiesen sei beispielhaft auf die Vorschriften der §§ 903 und 1004 BGB, die das Recht des Eigentümers aussprechen, mit einer Sache „nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen“^[55].

Die Unternehmerfreiheit, die als Konglomerat dieser Rechtspositionen Ausgang und Grundlage der freien Unternehmerentscheidung ist, findet ihren Ursprung vorrangig im Grundrecht des Art. 12, aber auch in den Bestimmungen des Art. 14 GG. Dabei ist zu beachten, dass sie keinen eigenständigen Grundrechtstatbestand bildet, sondern vielmehr einen Unterfall des von den Art. 12 und 14 GG umfassten Schutzbereiches darstellt^[56].

Unternehmerfreiheit umfasst demnach als aus der Berufsfreiheit stammendes Grundrecht auch Elemente der Eigentumsgarantie. Sie schützt als eine Art Sammelbegriff den Unternehmer vor unzulässigen Eingriffen in sein Recht der freien unternehmerischen Betätigung.

Für die spätere Untersuchung, inwieweit die Unternehmerfreiheit zulässig oder unzulässig vom System betriebsbedingter Kündigungen und der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage berührt wird, ist es erforderlich, einige Aufmerksamkeit dem Schutzbereich und den Schranken dieser Unternehmerfreiheit zu widmen.

[...]

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^[1] V.Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 10.

^[2] Miegel, Die deformierte Gesellschaft, S. 191.

^[3] So ausdrücklich: Institut der Deutschen Wirtschaft, Arbeitsmarkt, S. 29; mit moderateren Tönen aber ähnlicher Aussage auch Sinn, Ist Deutschland noch zu retten?, S. 530, der nüchtern konstatiert, dass der Kündigungsschutz keine sicheren Arbeitsplätze gebracht, wohl aber die Arbeitslosigkeit vergrößert habe und schließlich die Abschaffung des gesetzlichen Kündigungsschutzes fordert.

^[4] WSI, Kündigungsschutz, S. 90; so auch: Jahn, Zur Ökonomischen Theorie des Kündigungsschutzes, S. 183.

^[5] Thüsing, NJW 2004, 2576 m.w.N.

^[6] Neumann, NVwZ 1995, 426 (428).

^[7] WSI, Kündigungsschutz, S. 44 ff.

^[8] BDA, Reformkonzept, S. 14 ff.

^[9] Hümmerich, NZA 1996, 1289 schrieb von der volkswirtschaftlichen Verantwortung der Arbeitsrechtsprechung; vgl. auch Hromadka, Kündigungsschutz und Unternehmerfreiheit, S. 11 ff.; ähnlich: Reuter, RdA 2004, 161 (164).

^[10] So fragten Schrader/ Schubert, NZA-RR 2004, 393, wie weit die unternehmerische Entscheidungsfreiheiten in diesen Tagen noch reiche.

^[11] Vgl. hierzu Sinn, Ist Deutschland noch zu retten, S. 530, der die fehlende Vertragsfreiheit beim Kündigungsschutz bemängelt und kritisiert, dass „private Unternehmen auch dann die Arbeitsleistung kaufen müssen, wenn sie ihnen bereits viel zu teuer geworden ist“.

^[12] Quante, Grundlagen, S. 3.

^[13] Wieland, in: Dreier, Art. 12, Rdnr. 1.

^[14] John Locke (1632-1704) vornehmlich in seiner Schrift “Two Treatises of Government”, 1689, Book II, Chapter V, §§ 25 ff.

^[15] Abgedruckt bei Franz, Staatsverfassungen, S. 10 ff.

^[16] Vgl. Franz, Staatsverfassungen, S. 14 ff..

^[17] Constitution de la République Française vom 24.6.1793, abgedruckt bei Franz: Staatsverfassungen, S. 349 ff.

^[18] Art. 16 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte lautete: „Le droit de propriété est celui , qui appartient à tout citoyen, de jouir et disposer à son gré de ses biens, des ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie“ – „Das Recht auf Eigentum ist das, das jedem Bürger erlaubt, seine Güter, seine Einkünfte, den Ertrag seiner Arbeit und seines Fleißes zu genießen und über sie nach seinem Gutdünken zu verfügen“; vgl. hierzu Franz, Staatsverfassungen, S. 351.

^[19] Vgl. Borrmann, S. 26 f.

^[20] U.a. abgedruckt bei Zachariä: Die deutschen Verfassungsgesetze der Gegenwart, S. 300 ff.

^[21] So z.B. die Verfassung des Großherzogtums Hessen vom 17. Dezember 1820; allesamt abgedruckt bei Zachariä, Die deutschen Verfassungsgesetze der Gegenwart, S. 300 ff.

^[22] Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 6; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 33 II 2.

^[23] Karl August von Hardenberg (1750-1822), seit 1803 preußischer Außenminister unter König Friedrich Wilhelm III und ab 1810 preußischer Staatskanzler.

^[24] Edikt über die Einführung einer allgemeinen Gewerbesteuer vom 2.11.1810, Pr.GS 1810, S. 79.

^[25] Quante, Grundlagen, S. 50; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 33 II 2.

^[26] Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 6; ausführlich: Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 33 II 2.

^[27] „Reichsgesetz betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes“, RGBl. 1848, S. 49.

^[28] RGBl. 1849, S. 101, auch als „Paulskirchenverfassung“ bezeichnet.

^[29] Riedel, Berufsfreiheit, S. 14.

^[30] Breuer, HbStR, Rdnr. 1.

^[31] Vgl. § 133 Abs. 2 FRV.

^[32] Im August 1866 unter Führung Preußens gegründet. Ihm gehörten außer Bayern, Württemberg, Baden und Hessen-Darmstadt alle deutschen Staaten an, vgl. Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 III.

^[33] Das Gesetz über die Freizügigkeit vom 1.November 1867 (BGBl. 1867, S. 55), sowie die Gewerbeordnung vom 21.Juni 1869 (BGBl. 1869, S. 245) enthielten entsprechende Bestimmungen, vgl. Breuer, HbStR, Rdnr. 3 und Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 III; § 1 Gewerbeordnung lautete: „Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet“, abgedruckt bei Böhm, FS-Kronstein, S. 11 (18).

^[34] Quante, Grundlagen, S. 66 ff.; Breuer, HbStR, Rdnr. 3.

^[35] Breuer, HbStR, Rdnr. 3.

^[36] Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.August 1919 (RGBl. 1919, S. 1383).

^[37] Quante, Grundlagen, S. 121; Hoffmann, S. 27.

^[38] Riedel, Berufsfreiheit, S. 14; Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 7.

^[39] So schon immer: Anschütz: Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 111, Anm. 1; zustimmend: Breuer, HbStR, Rdnr. 4; a.A.: Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 7.

^[40] Hoffmann, S. 27.

^[41] Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 9.

^[42] Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 9.

^[43] Riedel, Berufsfreiheit, S. 15.

^[44] Hergenröder, ZfA 2002, 355 (358).

^[45] BVerfG 21.1.1976 BVerfGE 41, 225 (228), BVerfG 1.3.1979 BVerfGE 50, 290 (296).

^[46] Breuer, HbStR, Rdnr. 9.

^[47] St.Rspr. seit BVerfG 11.1.1958 BVerfGE 7, 377 (398 f.); Rolfs, Art. 12 GG, Rdnr. 1 m.w.N.

^[48] Breuer, HbStR, Rdnr. 9; Pieroth/ Schlink, Rdnr. 813.

^[49] Vgl. nur Riedel, Berufsfreiheit, S. 19 f.

^[50] Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 123 m.w.N.

^[51] Hierzu skeptisch: Hergenröder, ZfA 2002, 355 (361).

^[52] Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 139.

^[53] Vgl. Hilf/ Hörrmann, NJW 2003, 1 (4 f.).

^[54] Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 123.

^[55] Vgl. § 903 S. 1 HS. 2 BGB.

^[56] Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65.