Le contrôle des concentrations en Allemagne

Inhalt

I. L’introduction

II. Le contrôle des opérations de concentration
A. Le système de «pré-notification» et de «post-notification»
B. Les seuils de « pré-notification»
C. Les critères d’appréciation des concentrations
1. La part de marché
2. La puissance financière
3. L’accès aux marchés d’approvisionnement ou de distribution
4. Les liens avec d’autres entreprises
5. Les barrières à l’entrée du marché
D. La théorie des effets pro-concurrentiels

III. La collaboration des organes anticoncurrentiels en Allemagne

Bibliographie

I. L’introduction

Le droit de la concurrence a occupé une position centrale et quasi-constitutionnelle dans le développement des institutions économiques et politiques de l’Allemagne d’après-guerre. Le droit de la concurrence et la principale autorité chargée de sa mise en oeuvre, le Bundeskartellamt (BKartA), sont solidement établis et largement respectés. Néanmoins, la politique de la concurrence n’est pas étroitement intégrée, à l’heure actuelle, dans le cadre politique général.

Le droit allemand présente plusieurs caractéristiques distinctives par rapport à l’approche de l’UE, notamment son système de classification des accords horizontaux, le traitement séparé accordé aux accords verticaux, l’instauration de règles spécifiques et d’une interdiction générale afin de contrôler les conduites abusives, et l’extension de cette interdiction à des entreprises détenant une puissance de marché relative. L’Allemagne a été parmi les premiers pays d’Europe à adopter et appliquer un contrôle vigoureux des concentrations, et à développer le concept d’abus de dépendance économique afin de protéger les petites entreprises dans leurs transactions avec de grands clients et fournisseurs.

L’historique des poursuites contre les abus de position dominante est limité et mitigé, peut-être au motif que le BKartA s’est davantage concentré sur les questions de «cartel» qui définissaient sa mission originelle. Désormais, la question des réseaux monopolistiques de services collectifs revêt une haute priorité, et de récents amendements ont éliminé les exemptions et ajouté une règle spécifique relative à l’accès à des installations spécifiques.

La culture institutionnelle indépendante du BKartA est peut-être le trait dominant de la politique de la concurrence allemande. Les offices de la concurrence des Länder mettent également en oeuvre le droit national de la concurrence.

A l’heure actuelle, les questions de droit de la concurrence les plus intéressantes qui se posent en Allemagne découlent des réformes du droit communautaire de la concurrence et de son application. La coordination croissante de la politique communautaire de la concurrence posera un défi à l’Allemagne, dans la mesure où elle entend protéger les forces historiques de son système, qui a fait les preuves de sa maturité et de son succès.

II. Le contrôle des opérations de concentration

Pendant de nombreuses années, l’Allemagne a eu le programme de contrôle des concentrations le plus actif d’Europe. Les dispositions relatives au contrôle des opérations de concentration en droit allemand ont été introduites en 1973 dans la loi de 1957 relative à la prévention de restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB).

La réglementation relative au contrôle des opérations de concentration est principalement appliquée par l’Office fédéral des cartels (Bundeskartellamt, BKartA), qui jouit par conséquent d’une indépendance de fait relativement importante.

A. Le système de «pré-notification» et de «post-notification»

Le système allemand prévoit un système de «pré-notification» ou de «post-notification» des concentrations compte tenu des seuils atteints (art. 39 GWB). Apres dépôt d’une «pré-notification», le BKartA doit prendre une décision d’autorisation dans un délai d’un mois ou, s’il engage une procédure d’«examen approfondi», prendre une décision dans un délai de trois mois complémentaire. A compter d’une «post-notification», le BKartA a un délai d’un an pour interdire une concentration. Dans la négative (comme cela est le cas dans plus de 90% des cas), elle émet une notification informelle de visa d’approbation. Le dossier de notification des parties doit contenir certaines informations de base pour les besoins de l’analyse par le BKartA: leur chiffre d’affaires (en Allemagne, dans l’UE et dans le monde entier) et leurs parts de marché (ainsi que les bases ayant servi à leur calcul ou estimation), si la part de marché totale des parties excède 20%. Le BKartA peut demander des informations complémentaires sur ces questions (art. 39, § 3 et § 5). Les pouvoirs généraux d’enquête du BKartA peuvent également être exercés pour obtenir des informations des parties auteurs de la notification et de tiers. Les délais limites courent à compter de la présentation de la notification complète, accompagnée de ses données sur le chiffre d’affaires et la part de marché. En d’autres termes, les délais ne commenceront pas à courir tant qu’il subsistera des contestations nées de demandes d’informations complémentaires. Dans une procédure d’«examen approfondi», le BKartA publie une décision formelle et motivée, quelles qu’en soient les conclusions. La décision peut assujettir le visa d’approbation à certaines conditions. (le rapport du BKartA 2002) Si le BKartA propose d’interdire une transaction, les autorités des Länder où les parties ont leur siège doivent avoir une opportunité de formuler des commentaires (art. 40, § 4 GWB). Les concentrations qui sont effectuées sans autorisation sont légalement nulles, et celles qui sont effectuées en dépit d’une interdiction du BKartA peuvent être dissoutes. La violation par les parties d’interdictions de la GWB les assujettira également aux pénalités usuelles instituées par la GWB pour ces violations, soit une amende de €500,000 au moins, à concurrence de 3 fois les recettes supplémentaires générées par la violation (art. 81 GWB). Le non-respect d’une demande d’informations peut entraîner une amende pouvant atteindre €25,000. (le rapport du BKartA, 2002)

B. Les seuils de « pré-notification»

L’assujettissement d’une concentration au contrôle dépend principalement de la taille des parties. Une concentration doit être notifiée et approuvée si le chiffre d’affaires mondial total des parties excède €500M et le chiffre d’affaires national d’une partie au moins excède €25M. Deux dispositions éliminent les transactions mineures. Elles exemptent les parties de minimis (si le chiffre d’affaires mondial est inférieur à €10M) et les fusions opérées sur des marchés mineurs (si le volume de chiffre d’affaires total de tous les participants au marché est inférieur à €15M). La loi allemande sur le contrôle des concentrations ne s’applique pas à une concentration qui est soumise au règlement communautaire sur les concentrations, et elle ne s’applique qu’aux transactions qui produisent un effet en Allemagne (art. 130, § 2 GWB). Des règles spéciales sur le calcul du chiffre d’affaires ont pour effet de contracter ou d’élargir le champ d’application de la loi dans des secteurs particuliers. Pour le commerce de produits, seuls les ¾ du chiffre d’affaires sont pris en compte, tandis que pour les médias et l’édition, le chiffre d’affaires est multiplié par 20. Pour une acquisition d’actifs, la détermination du chiffre d’affaires (et des parts de marché, dans le dossier de notification) est limitée au chiffre d’affaires imputable aux actifs vendus (art. 38 GWB).

Afin d’assurer une large couverture, des concepts à la fois techniques et fonctionnels sont inclus dans les caractérisations légales d’une opération de concentration soumise au contrôle des fusions. L’un d’eux est l’acquisition de tous les actifs ou d’une “partie substantielle” de ceux-ci (art. 37, § 1 GWB). L’acquisition d’actions est soumise à notification et contrôle à 2 seuils différents, à savoir 25% et 50% (art. 37, § 3 GWB). L’acquisition du contrôle, direct ou indirect, constitue une concentration qui doit être déclarée. Le contrôle est défini en termes généraux et fonctionnels, plutôt que formels, à partir de concepts qui sont similaires à ceux qui s’appliquent dans la réglementation sur les concentrations de l’UE (art. 37, § 2 GWB). Enfin, une disposition «fourre-tout» étend le contrôle à «tout autre regroupement» qui permet l’exercice d’une influence «significative en termes de concurrence» (art. 37, § 4 GWB). Cette disposition ne permettra pas d’assujettir au contrôle des transactions inférieures aux seuils de taille fixés, mais pourrait servir à contrôler des accords ou montages juridiques qui tentent d’échapper aux autres définitions données par la GWB de la concentration.

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