Beihilfe zur Straftat durch berufstypische Handlungen

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung
I. Problemstellung
II. Ziel der Untersuchung
III. Gang der Untersuchung

B. Der Begriff der „berufstypischen Handlung“
I. Der Begriff des „Berufs“
II. Der Begriff der „Typik“
III. Begriffliche Definitionen in Literatur und Rechtsprechung
IV. Zwischenergebnis

C. Rechtliche Grundlagen und Vorgaben der Strafbarkeit „berufstypischer Handlungen“
I. Verfassungsrechtliche Grundlagen
1. Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG
2. Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG
a) Schutzbereich
b) Eingriff
c) Rechtfertigung
aa) Drei-Stufen-Theorie
bb) Verhältnismäßigkeitsprinzip, § 20 Abs. 3 GG
II. Strafrechtsdogmatische Grundlagen
1. Aufgabe und Grenze des Strafrechts
a) Rechtsgüterschutz
b) Ultima-Ratio-Funktion
2. Grundlagen des Verbrechensaufbaus
III. Strafgrund der Beihilfe

D. Strafbarkeit der „normalen“ Beihilfe gem. § 27 StGB
I. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
1. Gemäßigte subjektive Theorie
2. Tatherrschaftslehre
II. Objektiver Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB
1. Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat
2. „Hilfe leisten“ im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB
a) Zeitpunkt der Beihilfe
b) Mittel der Beihilfe
aa) Physische Beihilfe
bb) Psychische Beihilfe
c) Kausalität zwischen „Hilfe leisten“ und Haupttat
III. Subjektiver Tatbestand

E. Fallgruppen „berufstypischer Handlungen“
I. Verkauf und sonstiger Austausch von Tatwerkzeugen oder Tatobjekten
1. Gewerblicher Verkauf
2. Güteraustausch unter Privaten
II. Gewerbliche oder freiberufliche Dienstleistungen
1. Personen- oder Gütertransport
2. Rechtsanwaltliche Auskunft, Beratung und Gestaltung
3. Tätigkeiten weiterer freier Berufe wie Steuerberater und Notar
4. Bankenspezifische Dienstleistungen
5. Sonstige Dienstleistungen
III. Sonderproblem: Tätigkeit als Arbeitnehmer

F. Streitstand zur Beihilfestrafbarkeit „berufstypischer Handlungen“ in der Literatur
I. Extensive Theorie
1. Inhalt
2. Kritik
II. Objektive Theorien zur Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit
1. Theorie der Sozialadäquanz
a) Inhalt
b) Kritik
2. Theorie der professionellen Adäquanz
a) Inhalt
b) Kritik
3. Theorien der objektiven Zurechnung
a) Solidarisierungsgedanke nach Schumann
aa) Inhalt
bb) Kritik
b) Räumlich-zeitliche Tatnähe nach Kindhäuser
aa) Inhalt
bb) Kritik
c) Wesentlichkeit des Tatbeitrags nach Weigend
aa) Inhalt
bb) Kritik
d) Theorie des „ deliktischen Sinnbezugs “
aa) Inhalt
bb) Kritik
III. Gemischt objektiv-subjektive Theorien zur Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit
1. Theorie des deliktischen Sinnbezugs nach Roxin
a) Inhalt
b) Kritik
2. Objektiv-subjektive Theorie nach Otto
a) Inhalt
b) Kritik
3. Objektiv-subjektive Theorie nach Kudlich
4. Objektiv-subjektive Theorie nach Putzke
IV. Theorie des Ausschlusses der Rechtswidrigkeit
1. Inhalt
2. Kritik
V. Zwischenergebnis

G. Ansicht der Rechtsprechung zur Beihilfestrafbarkeit „ berufstypischer Handlungen “
I. Historische Entscheidungen
1. „Bordell-Fall“ des Reichsgerichts (RGSt 39, 44 ff.)
2. „Repetitor-Fall“ des Reichsgerichts (RGSt 75, 112 ff.)
3. „Gaststätten-Fall“ des BGH (BGH NJW 1964, 412 ff.)
II. Entwicklung der letzten 20 Jahre
1. „Warentermingeschäfts-Fall“ des BGH (wistra 1999, 459 ff.)
2. „Kapitaltransfer-Fall“ des BGH (BGHSt 46, 107)
3. „Grenzschützer-Fall“ des BGH (BGH NStZ 2001, 364)
III. Aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
1. „Finanzdienstleistungsfall“ (BGH wistra 2014, 176)
2. „Maschinenfall“ (BGH NStZ 2018, 328)
3. „Hotelbuchungsfall“ (BGH Urt. v. 28.06.2018 – 1 StR 78/18)
IV. Kritik an der Rechtsprechung des BGH
V. Zwischenergebnis

H. Besonderheiten der Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit bei Rechtsanwälten
I. Gegenstand der Untersuchung
II. Meinungen in der strafrechtlichen Literatur
1. Bloße Rechtsauskunft
2. Erteilung rechtlichen Rats
3. Rechtliche Gestaltungshandlungen
III. Ansichten der Rechtsprechung
1. Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 37, 321)
2. Jüngere Entscheidungen des BGH (BGH NStZ 2017 „Vollmachtsystem“, 337 und StV 2018, 19 „fingierte Unfälle“)

I. Fazit
1. Zusammenfassung
2. Ausblick

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A. Einführung

I. Problemstellung

Schon der Beihilfetatbestand des § 27 StGB an sich stellt eine gewisse Besonderheit im strafrechtlichen Rechtssystem dar. Denn der Gesetzgeber regelt damit, dass nicht nur ein Täter wegen der Begehung einer Straftat bestraft werden kann, sondern auch derjenige, der „nur“ als Gehilfe daran teilnimmt. Die Teilnehmerstrafbarkeit weitet daher den Anwendungsbereich des Strafrechts in erheblicher Weise aus, da letztlich jedes „Hilfeleisten“ im Sinne des § 27 StGB bei Vorliegen der weiteren objektiven und subjektiven Voraussetzungen ausreichen kann, eine Straftat zu begehen.

Mit Blick auf das moderne, arbeitsteilige Wirtschaftsleben bedarf eine solche extensive Erfassung von Handlungen bis hin zur Strafbarkeit bloßer „Alltagshandlungen“, wie beispielsweise Handlungen, die jemand in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit üblicherweise begeht, einer vertieften Diskussion darüber, ob und inwiefern eine solche Strafbarkeit möglicherweise einer Einschränkung bedarf. Denn es dürfte kaum eine (berufliche) Leistung geben, die nicht von einem anderen zum Bestandteil seines deliktischen Plans gemacht werden könnte und der Berufsträger in der Folge auch wenig Einfluss auf das Geschehen haben dürfte¹.

II. Ziel der Untersuchung

Zu klären ist zunächst, inwiefern es ein Bedürfnis gibt, bloße Alltagshandlungen nicht strafrechtlich zu sanktionieren und von solchen Handlungen abzugrenzen, die nicht mehr nur „neutral“ oder „berufstypisch“ sind.

Die Fragen rund um die Gehilfenstrafbarkeit neutraler oder berufstypischer Handlungen ist seit jeher umstritten². Das Problem der neutralen Beihilfe ist vielmehr eine der meistdiskutierten Fragen der letzten Zeit³.

Ziel der Untersuchung ist es, den aktuellen Stand der Diskussion zu ergründen, indem die zur Lösung der Problematik in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Meinungen umfassend dargestellt werden. Am Ende wird auch ein Ausblick gegeben, inwieweit sich die Diskussion entwickeln könnte oder sollte.

III. Gang der Untersuchung

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich zunächst mit dem Begriff der „berufstypischen“ Handlung und grenzt diese von nicht erfassten Handlungsweisen ab (Kapitel B).

In der Folge beschäftigt sich der Verfasser mit den rechtlichen Grundlagen, die eine Strafbarkeitseinschränkung von berufstypischen Handlungen überhaupt erst rechtfertigen können bzw. deren Vorgaben zu berücksichtigen sind. Neben verfassungsrechtlichen Vorgaben werden Fragen der Strafrechtsdogmatik und der Strafgrund der Beihilfe erörtert (Kapitel C).

In einem kurzen Überblick wird in der Folge auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 27 Abs. 1 StGB eingegangen, ohne dabei bereits auf die eigentliche Problematik berufstypischer Handlungen einzugehen. Denn nur dann, wenn die dogmatische Einordnung der Beihilfe richtig erfasst wird, kann auch die Fallgruppe der berufstypischen Handlungen entsprechend in den tatbestandlichen Aufbau eingeordnet werden und deren Voraussetzungen und Konsequenzen im Einzelnen dogmatisch eingebettet werden (Kapitel D).

In Kapitel E werden die verschiedenen Formen von neutralen, berufstypischen Handlungen in Fallgruppen unterteilt, zum einen für einen besseren Überblick über die Vielgestaltigkeit der Handlungen, zum anderen weil an die Strafbarkeit bzw. die Voraussetzungen einer Einschränkung derselben (teilweise) besondere Anforderungen gelten können.

In Kapitel F werden die in der Literatur vertretenen Ansichten zur Lösung der Problematik umfassend untersucht und die an den jeweiligen Ansichten geäußerte Kritik dargestellt.

In Kapitel G wird die Kasuistik der Judikatur zur Thematik der berufstypischen Handlungen untersucht, ausgehend von einigen historischen Entscheidungen des Reichsgerichts sowie einigen älteren Entscheidungen des BGH. Danach geht es in einem eigenen Abschnitt um eine beachtliche Entwicklung der Rechtsprechung in den vergangenen 20 Jahren, ausgehend von einigen wichtigen Entscheidungen um das Jahr 2000 herum. Abschließend werden auch einige jüngst ergangene Entscheidungen des BGH untersucht.

Ein gesondertes Kapitel widmet diese Arbeit der berufstypischen Handlung durch die anwaltliche Berufstätigkeit. Diese Fallgruppe weist gewisse Besonderheiten auf⁴, die ausgehend von der Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege dargestellt werden (Kapitel H).

Abschließend wird der Streitstand in Rechtsprechung und Literatur kurz zusammengefasst und darüber hinaus ein Ausblick hinsichtlich der künftigen Entwicklung zum Umgang mit berufstypischen Handlungen gegeben (Kapitel I).

B. Der Begriff der „berufstypischen Handlung“

Eine Legaldefinition der „berufstypischen“ oder „neutralen“ Handlung gibt es nicht. Auch in Rechtsprechung und Literatur hat sich bislang keine anerkannte Definition der „neutralen Handlungen“ herausgebildet⁵.

Im Folgenden soll noch keine Untersuchung im Hinblick auf eine Strafbarkeitseinschränkung erfolgen, sondern die Begrifflichkeit an sich untersucht werden und der Versuch unternommen werden, eine äußere Abgrenzung vorzunehmen.

Fraglich ist, ob anhand einer phänomenologischen Einordnung⁶ der „Berufsbedingtheit“ bzw. des „Berufstypischen“ eine handhabbare Abgrenzung darüber erfolgen kann, welche Verhaltensweisen thematisch gegenständlich sein sollen.

I. Der Begriff des „Berufs“

Zunächst stellt sich die Frage, welcher Berufsbegriff zugrunde gelegt werden soll.

Im StGB gibt es den allgemeinen Begriff des „Berufes“ nur an „versteckter Stelle“ als Maßregel der Besserung und Sicherung über den Ausspruch eines Berufsverbots gemäß § 70 StGB⁷.

In der strafrechtlichen Kommentarliteratur wird der Begriff des Berufs jedoch kaum erörtert; vielmehr wird meist auf den verfassungsrechtlichen Berufsbegriff verwiesen⁸.

Das Merkmal des „Nicht-erlaubt-seins“⁹ ist jedoch an dieser Stelle der phänomenologischen Einordnung kein geeignetes Kriterium der Abgrenzung berufstypischen Verhaltens¹⁰. Würde man dieses Merkmal zur Definition des Berufs heranziehen, läge immer dann kein „berufstypisches“ Verhalten vor, wenn ein Verhalten strafbar wäre¹¹. Ob eine Strafbarkeit vorliegt, soll aber gerade erst noch geprüft werden.

II. Der Begriff der „Typik“

Mit dem Begriff berufs typisch oder berufs bedingt soll bereits begrifflich der notwendige Zusammenhang zwischen einem bestimmten Beruf und einer konkreten Handlung hergestellt werden.

Neben der inneren Seite der Motivation, die im Einzelfall schwer zu bestimmen ist, soll es auf den äußeren, objektiven Aspekt der Typik ankommen¹². In vielen Beiträgen zur gegenständlichen Thematik wird die Typik oder Üblichkeit des Handelns immer wieder bereits im Titel genannt¹³. Voraussetzung eines Handelns ist, dass es mit der Berufsausübung typischerweise verbunden ist¹⁴. Ein inhaltlich in gleicher Weise objektivierter Ansatz dürfte das Merkmal der „äußerlich unverdächtigen“ oder „neutralen“ Handlung sein¹⁵.

III. Begriffliche Definitionen in Literatur und Rechtsprechung

Der Begriff „ berufstypisch “ wird oftmals schlagwortartig für die Umschreibung der Problematik der Beihilfestrafbarkeit von äußerlich neutralem Verhalten verwendet¹⁶. Auch der Begriff „ neutral“ wird oft zur Umschreibung der damit zusammenhängenden Rechtsprobleme verwendet¹⁷.

Wohlleben definiert die „Neutralität“ in diesem Zusammenhang als „ übliche, berufliche,^[18] jedenfalls von den deliktischen Plänen des Täters offenbar unabhängige, weil eigenen Interessen dienende Tätigkeit des Beihelfenden“^[19].

Berufliche bzw. „berufstypische“ Handlungen scheinen nach dieser Definition ein Unterfall der „neutralen“ Handlung zu sein.

Putzke verwendet als Überschrift seines Aufsatzes den Begriff „berufstypisch “, als Gliederungspunkt innerhalb seiner Ausführungen (I.2.) jedoch „ äußerlich „neutrales“ Verhalten“^[20]

Er scheint die Begriffe sogar synonym zu verwenden:

„Ob berufstypisches („neutrales“) Verhalten den Tatbestand der Beihilfe erfüllt…“^[21]

Es scheint allgemein so zu sein, dass bei der Behandlung der Frage möglicher Strafbarkeitseinschränkungen nicht zwischen „berufstypisch“ und „neutral“ differenziert wird²²

Der BGH unterscheidet begrifflich zwischen „ berufstypischen “ Handlungen und „ Alltagshandlungen “ und fasst diese als „ neutral “ zusammen, indem ausgeführt wird:

„Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral; denn nahezu jede Handlung kann in einen strafbaren Kontext gestellt werden“. ²³

Nach dieser begrifflichen Einordnung von berufstypischen Handlungen als neutrale Handlungen wird in Folge jedoch nicht mehr differenziert, sodass – soweit das auf Ebene der Begrifflichkeit bereits festgehalten werden kann – es zwischen den Begriffen keine qualitativen Unterschiede zu geben scheint, da die Begriffe „berufstypisch“ „neutral“ und „Alltagshandlung“ von der Rechtsprechung in gewisser Weise synonym verwendet werden und keine strafrechtlich relevanten, inhaltlichen Unterschiede zu gelten scheinen²⁴.

IV. Zwischenergebnis

Es erscheint klar, dass eine Abgrenzung „ berufstypischen Verhaltens“ rein begrifflich von anderen Verhaltensweisen „ neutralen“ Verhaltens in strafrechtlich relevanter Weise weder sinnvoll noch geboten ist. Denn wo überhaupt begrifflich unterschieden wird, wie im Falle des BGH, werden in der Folge jedoch die gleichen Grundsätze aufgestellt und angewendet.

Da weder in Literatur noch Rechtsprechung „berufstypisch“ und „neutral“ voneinander abgegrenzt werden, wird auch im Rahmen dieser Arbeit nicht grundsätzlich unterschieden, sondern nur dort, wo ein beruflicher Aspekt (beispielsweise geschriebene Berufsregeln) eine Rolle spielt oder ein Beruf, wie im Falle des Rechtsanwalts, Besonderheiten aufweist.

Sowohl für den Begriff „berufstypisch“ als auch „neutral“ gilt, dass eine begriffliche Definition nicht möglich erscheint.

Was „ typisch “ ist für einen Beruf hängt zum einen von etwaigen geschriebenen Regeln ab, zum anderen von wertenden Gesichtspunkten, die mit Begriffen wie „ sozialadäquat“, „ professionell adäquat“, „ alltäglich“ oder „ neutral “ versucht werden zu umschreiben. Letzteres gilt in gleicher Weise für den Begriff „ neutral“.

Was „ berufstypisch“ oder „ neutral“ ist oder nicht, kann daher nur das Ergebnis der gesamten Prüfung sein.

Denn die Bezeichnung eines Verhaltens als „ neutral“ beinhaltet bereits einen wertenden Gesichtspunkt und wirkt deshalb präjudiziell²⁵.

C. Rechtliche Grundlagen und Vorgaben der Strafbarkeit „berufstypischer Handlungen“

I. Verfassungsrechtliche Grundlagen

1. Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG

Gemäß Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nur dann bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

Das Gesetzlichkeitsprinzip²⁶ geht zurück auf die Lehre von Paul Johann Anselm Feuerbach, der die Formel „ nullum crimen, nulla poena sine lege “ (kein Verbrechen, keine Strafe ohne Gesetz) entwickelte²⁷.

Auf Tatbestandsebene liegt nach diesem Grundsatz nur dann ein „Verbrechen“ vor, wenn es bereits vor der Tatbegehung gesetzlich geregelt war. Gleiches gilt auf Rechtsfolgenseite auch für die Strafe, die für die Begehung einer Tat verhängt werden darf. Auch diese muss vorher gesetzlich geregelt sein.

Nach heutiger Auslegung ergeben sich aus dem Gesetzlichkeitsprinzip insgesamt vier Einzelprinzipien: Verbot von Gewohnheitsrecht, Rückwirkungsverbot, Verbot unbestimmter Strafgesetze und Analogieverbot²⁸.

Im Hinblick auf die Strafbarkeitsproblematik berufstypischer Handlungen erscheint von diesen Prinzipien am ehesten das Bestimmtheitsgebot einschlägig. Sofern eine etwaige Auslegung einer Strafnorm über den vom Gesetzgeber gesetzten Rahmen hinaus geht, spielt aber auch das Analogieverbot eine Rolle.

Das Bestimmtheitsgebot, das sich bereits aus dem allgemeinen Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG ergibt und in Art. 103 Abs. 2 GG für das Strafrecht nochmals etwas konkreter geregelt ist, gibt vor, dass Strafnormen so konkret formuliert sein müssen, dass Anwendungsbereich und Tragweite des Tatbestands zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen²⁹.

Rein generalklauselartige Tatbestände dürften daher ausscheiden. Andererseits müssen Strafgesetze nicht so konkret sein, dass sie nicht mehr auf eine Vielzahl von Einzelfällen anwendbar sein können, also nicht mehr „abstrakt-generell“ wären.

Auch das Bundesverfassungsgericht geht daher davon aus, dass die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auch bei strafrechtlichen Tatbeständen möglich sein muss.

Wörtlich führt es dazu aus³⁰:

„Das Verfassungsgebot der Gesetzesbestimmtheit schließt allerdings die Verwendung von Begriffen, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen, nicht generell aus. Auch im Strafrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung tragen zu müssen.“

Die Zulässigkeit solcher Rechtsbegriffe schränkt das Gericht aber sogleich auch wieder ein:³¹

„Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe sind im Strafrecht allerdings nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Norm eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet oder wenn sie eine gefestigte Rechtsprechung übernimmt und damit aus der Rechtsprechung hinreichende Bestimmtheit gewinnt.“

Bemerkenswert an dem Verweis des Bundesverfassungsgerichts auf die Entwicklung einer gefestigten Rechtsprechung ist, dass selbst eigentlich zu unbestimmte und damit verfassungswidrige Tatbestände an Bestimmtheit gewinnen können, wenn sich eine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet hat. Eine an sich zu unbestimmte Norm kann daher durch Konkretisierung gleichsam verfassungsgemäß werden.

Eine Verfassungswidrigkeit mangels hinreichender Bestimmtheit erscheint deshalb in erster Linie bei neuen Straftatbeständen möglich, bei denen sich eine gefestigte Rechtsprechung noch nicht herausgebildet hat. Ohnehin stellt das Bundesverfassungsgericht an das Bestimmtheitsgebot keine allzu hohen Anforderungen³².

Inwiefern bestimmte Ansichten zur Lösung der Behandlung „berufstypischer Handlungen“ gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen könnten, wird im Folgenden noch zu erörtern sein (F.).

2. Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG

Es erscheint naheliegend, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit bei der verfassungsrechtlichen Einbettung der strafrechtlichen Behandlung berufstypischer Handlungen eine Rolle spielt.

Dass eine als „berufstypisch“ definierte Handlung regelmäßig in den Schutzbereich der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG fällt, bedarf keiner vertieften Auseinandersetzung.

a) Schutzbereich

Wie bereits dargelegt³³, gibt es im Strafrecht keinen eigenständigen Berufsbegriff, es wird vielmehr auf den verfassungsrechtlichen Berufsbegriff zurückgegriffen.

Der verfassungsrechtliche Berufsbegriff wird nach der Rechtsprechung des BVerfG³⁴ wie folgt definiert:

„Ein „Beruf“ ist „jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient“.

Unter Tätigkeit versteht man jede selbstständige oder unselbstständige Teilnahme am Wirtschaftsleben, unabhängig davon in welchem Sektor (Produktion, Handel oder Dienstleistung)³⁵.

Auf Dauer angelegt ist eine Tätigkeit dann, wenn sie ihrem objektiven Wesen nach auf eine gewisse Dauer angelegt ist und sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft, gleich ob in selbstständiger oder nichtselbstständiger Weise³⁶.

Zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient eine Tätigkeit dann nicht, wenn sie nicht zum Lebensunterhalt beiträgt. Es sind also auch wenig ertragreiche Tätigkeiten geschützt, die für sich genommen nicht auskömmlich sind. Es genügt, dass die Tätigkeit zur Schaffung einer Lebensgrundlage beiträgt³⁷.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind jedoch nicht erlaubte, gesetzlich verbotene Tätigkeiten vom Schutzbereich des Art. 12 GG ausgenommen³⁸.

Einzig der folgende Aspekt bedarf auf der Ebene des Schutzbereichs einer gesonderten Erwähnung:

Es stellt sich die Frage, ob nur solche Tätigkeiten von Art. 12 Abs. 1 GG erfasst werden, die erlaubt sind bzw. was verfassungsrechtlich unter dem Begriff der Erlaubtheit zu verstehen ist.

Das BVerfG geht davon aus, dass eine gewisse Einschränkung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit auf erlaubte Tätigkeiten erfolgt.

Es kommt dabei aber nicht darauf an, ob ein Verhalten einfachgesetzlich – etwa durch eine Strafnorm – verboten ist³⁹. Vielmehr sollen nur solche Handlungen ausgeschlossen sein, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können⁴⁰.

Diese Differenzierung erscheint insoweit logisch, als dass es verfassungsrechtlich nicht darauf ankommen kann, ob der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten einfachgesetzlich unter Strafe stellt⁴¹. Wäre das der Fall, hätte es der Gesetzgeber in der Hand, den Schutzbereich der Berufsfreiheit durch ein Gesetz einzuschränken – freilich ohne ansonsten einzuhaltende Vorgaben eines Gesetzesvorbehalts.

Das Stichwort der Sozial- bzw. Gemeinschaftsschädlichkeit scheint, wie noch zu zeigen sein wird, auch im Rahmen der Behandlung berufstypischer Handlungen eine Rolle zu spielen. Bei schlechthin sozialschädlichem Verhalten, wie etwa dem Verkauf eines Messers an einen mehrfach wegen Gewaltdelikten Vorbestraften, bei dem der Verkäufer sicher weiß, dass damit eine schwere Straftat begangen werden soll, erscheint es diskutabel, den Schutz des Artikels 12 Abs. 1 GG zu versagen, auch indem man letztlich zu dem Ergebnis kommt, dass der Beihilfetatbestand in diesem Fall keiner Einschränkung bedarf.

b) Eingriff

Sofern eine Regelung keinen direkten Berufsbezug hat, d.h. deren Reichweite nicht auf einen oder mehrere Berufe beschränkt ist⁴², werden nur solche Regelungen erfasst, die berufsregelnde Tendenz haben⁴³.

Diese liegt vor, wenn die Regelung nach Entstehungsgeschichte und Inhalt im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffen, die typischerweise beruflich ausgeübt werden⁴⁴.

Dem allgemeingehaltenen Beihilfetatbestand des § 27 StGB, welcher auch der gesetzliche Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit berufstypischer Handlungen ist, fehlt es an einer Tendenz, die berufliche Tätigkeit zu beschränken. Er ist vielmehr auf jedes „Hilfeleisten“ zu einer Straftat gerichtet und erfasst weit über das berufliche Feld hinausgehende Handlungen.

Die Norm des § 27 StGB dürfte daher per se keinen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen.

Ein Grundrechtseingriff könnte aber durch die hoheitliche Maßnahme eines Strafurteils zur Verurteilung wegen Beihilfe aufgrund - oder trotz- berufstypischer Handlung sein.

Durch eine solche Einzelfallmaßnahme kann die Regelung durchaus berufsregelnde Tendenz erhalten und in die Berufsfreiheit des Einzelnen eingreifen⁴⁵.

Es dürfte dann von einer möglichen Rechtfertigung des Eingriffs abhängen, ob das Strafurteil verfassungsgemäß ist.

c) Rechtfertigung

Zu prüfen ist, inwiefern ein solcher Grundrechtseingriff gerechtfertigt sein kann. Dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG lässt sich jedenfalls die recht feingliedrige Prüfung der Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsfreiheit so nicht entnehmen.

aa) Drei-Stufen-Theorie

Nach der Drei-Stufen-Theorie des BVerfG⁴⁶ kann ein Eingriff wie folgt gerechtfertigt sein:

„Danach ist zu unterscheiden, auf welcher Stufe der Berufsfreiheit die Regelung ansetzt. Reine Berufsausübungsbeschränkungen können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden (BVerfGE 103, 1 <10>). Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfGE 108, 150 <160>). Objektive und subjektive Berufswahlbeschränkungen - mit Abstufungen im Einzelnen - sind dagegen nur zum Schutz überragender Gemeinwohlgüter zulässig.“^[47]

Hoheitliche Maßnahmen, die eine Einschränkung der Berufsfreiheit zur Folge haben (z. B. Strafurteile) dürften nahezu ausschließlich die Ebene der Berufsausübungsregelung betreffen. Berufstypische Handlungen, die in einem Einzelfall strafrechtlich sanktioniert werden, betreffen nicht den objektiven oder subjektiven Zugang zu einem Beruf selbst (das „ob“), sondern die Frage der konkreten Berufsausübungen im Einzelfall (das „wie“).

Eingriffe etwa aufgrund eines Strafurteils sind dann also gerechtfertigt, wenn das zugrunde liegende Gesetz durch eine „vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls“ legitimiert“⁴⁸ ist.

bb) Verhältnismäßigkeitsprinzip, § 20 Abs. 3 GG

Jede Beeinträchtigung der Berufsfreiheit muss verhältnismäßig sein⁴⁹. Dies gilt auch für Eingriffe in die Berufsausübung⁵⁰.

Beschränkende Maßnahmen müssen daher einem legitimen Zweck dienen, zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich sein⁵¹.

Zuletzt muss bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere, dem Gewicht und der Dringlichkeit des Eingriffs sowie der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt, der Eingriff also insgesamt angemessen sein⁵².

Als legitimer Zweck dürften die durch einen Straftatbestand des Besonderen Teils des StGB zu schützenden Rechtsgüter und Interessen ausreichen – in Verbindung mit den noch darzustellenden Strafgründen der Beihilfe.

Die Geeignetheit eines Eingriffs liegt vor, wenn die Maßnahme die Erreichung des Zwecks fördern kann und im Ergebnis nicht schlechthin ungeeignet ist⁵³.

Erforderlichkeit liegt vor, wenn es kein milderes, weniger belastendes Mittel in gleich effektiver Weise zur Zweckerreichung gibt⁵⁴.

Die Geeignetheit einer Pönalisierung von Unterstützungshandlungen könnte demnach dann bezweifelt werden, wenn der Haupttäter die Leistung alternativ auch durch einen straflos handelnden Berufsträger erlangen könnte. Denn dann ist die Strafandrohung ohne positive Wirkung für das geschützte Rechtsgut.

Zuletzt muss der Grundrechtseingriff auf verhältnismäßig im engeren Sinne, also angemessen sein⁵⁵.

Eine Berufsausübungsregelung darf den Berufsträger dabei nicht übermäßig belasten⁵⁶.

Eingriffszweck und -intensität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen⁵⁷.

Da Grundrechtseingriffe bei berufstypischen Handlungen wie dargelegt nahezu ausschließlich auf der Ebene der Einzelfallmaßnahmen erfolgen können, bleibt die Verhältnismäßigkeitsprüfung einer genauen Beurteilung im Einzelfall vorbehalten. Denn die Verfassungsmäßigkeit des Beihilfetatbestands selbst dürfte nicht in Zweifel stehen, sondern vielmehr die Anwendung der Fallgruppe berufstypischen Verhaltens im Einzelfall. Der Tatrichter dürfte daher bei seiner Würdigung zu berücksichtigen haben, ob eine Bestrafung des Berufsträgers im Ergebnis noch verhältnismäßig ist.

Die noch darzulegenden, unterschiedlichen Ansätze zur Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit könnten daher mit Blick auf den Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich geboten sein, unabhängig von der strafrechtsdogmatischen Begründung der einzelnen Ansichten.

II. Strafrechtsdogmatische Grundlagen

Allein mit verfassungsrechtlichen Erwägungen, die in gewisser Weise sehr abstrakt bleiben, lassen sich Lösungsmöglichkeiten für die Problematik der Beihilfe durch berufstypische Handlungen nicht entwickeln. Grundrechte legen allenfalls den äußeren Rahmen fest, innerhalb dessen es Aufgabe des Strafrechts ist, dogmatisch haltbare und nachvollziehbar begründete Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln.

Zunächst ist es dabei geboten, die einschlägigen, dogmatischen Grundlagen zumindest in der gebotenen Kürze darzulegen. Relevant sind dabei zunächst die Fragen, welche Aufgabe dem Strafrecht im Rechtssystem eigentlich zukommt und welche Zwecke damit erreicht werden sollen. Des Weiteren sind die Grundlagen des Verbrechensaufbaus in der gebotenen Kürze zu untersuchen. Die Entwicklung einer dogmatisch eingebetteten Lösung der Problematik berufstypischer Handlungen ist kaum möglich, wenn sie nicht dogmatisch überzeugend in den Verbrechensaufbau eingegliedert werden kann. Zudem ist es dann möglich, andere Auffassungen darauf zu überprüfen, ob sie einem heute kaum oder nicht mehr zu vertretenden Verbrechensaufbau folgen und bereits deshalb abzulehnen sein könnten.

1. Aufgabe und Grenze des Strafrechts

Die Aufgabe des Strafrechts besteht darin, sozial schädliches Verhalten zu bekämpfen und die elementaren Werte des Zusammenlebens zu schützen⁵⁸. Dieser Aufgabe ist die Legitimation entnommen, staatliche Sanktionen gegen sozial schädliches Verhalten zu verhängen. Gleichzeitig begrenzt die Aufgabe auch die Legitimation staatlichen Strafens dort, wo ein ausreichend schutzwürdiges Rechtsgut sich nicht finden lässt oder nicht schützenswert genug ist.

a) Rechtsgüterschutz

Dieser Aufgabe wird konkret dadurch nachgekommen, dass Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit geschützt werden. Mit dem Begriff des Rechtsguts werden die ideellen Werte bezeichnet, die hinter den Straftatbeständen stecken, z. B. das Leben (§ 211 ff. StGB), die Freiheit (§ 239 ff. StGB) oder die Rechtspflege (§ 153 ff. StGB)⁵⁹.

Unterschieden wird also zwischen Individualrechtsgütern und Rechtsgütern der Allgemeinheit. Aufgabe des Strafrechts ist es, beide Rechtsgüter zu schützen.

Das einem Straftatbestand zugrunde liegende Rechtsgut, spielt bei der Auslegung des jeweiligen Straftatbestands eine entscheidende Rolle⁶⁰. Auch für die Frage der Beihilfestrafbarkeit ist der Rechtsgüterschutz wichtig. Es stellt sich die Frage, inwieweit die Strafbarkeit auf Unterstützungshandlungen auszudehnen ist, um Rechtsgüter effektiv zu schützen bzw. inwieweit dies auch für berufstypische Handlungen gilt.

b) Ultima-Ratio-Funktion

Eine Funktion, die einen Begründungsansatz für eine mögliche Einschränkung der Strafbarkeit berufstypischer Handlungen liefern kann, ist die Ultima-Ratio-Funktion des Strafrechts.

Aus dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ergibt sich, dass das Strafrecht als schärfste Form staatlicher Gewalt⁶¹ nur als äußerstes Mittel angewendet werden darf, sofern mildere Mittel zur Bekämpfung sozialschädlichen Verhaltens nicht mehr ausreichen (Subsidiarität des Strafrechts).

In diesem Zusammenhang spielt auch der fragmentarische Charakter des Strafrechts eine Rolle. Das Strafrecht soll nur bruchstückhaft besonders schädliche Verhaltensweisen unterbinden⁶².

Insbesondere Begründungsansätze, die jede Einschränkung der strafrechtlichen Erfassung berufstypischer Handlungen verneinen, müssen die Frage beantworten, inwiefern das mit der Ultima-Ratio-Funktion des Strafrechts vereinbar ist. Denn letztlich kann nahezu jede Alltagshandlung eine tatbestandliche Beihilfe darstellen. Das Strafrecht könnte dadurch den Ultima-Ratio-Charakter und auch den fragmentarischen Charakter letztlich verlieren.

2. Grundlagen des Verbrechensaufbaus

Bevor in den nächsten Kapiteln näher auf die Besonderheiten der Beihilfestrafbarkeit eingegangen wird, soll als dogmatische Einbettung kurz auf die allgemeinen Grundlagen des vorsätzlichen Begehungsdelikts eingegangen werden. Denn auch die Prüfung der Strafbarkeit einer berufstypischen Handlung und die verschiedenen, hierzu vertretenen Auffassungen sollten sich letztlich dogmatisch in den Deliktsaufbau eingliedern lassen.

Eine Straftat ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung⁶³. Aus diesen Stufen ergibt sich nach der modernen Lehre der dreigliedrige Verbrechensaufbau, der heute nahezu unbestritten ist⁶⁴. Grundlage des Strafunrechts ist dabei zunächst die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands. Die Tatbestände sind im Besonderen Teil des StGB geregelt (objektiver Tatbestand), während § 15 StGB regelt, dass Vorsatz vorliegen muss (subjektiver Tatbestand).

Bei Erfolgsdelikten sind des Weiteren nach der herrschenden Meinung das ungeschriebene Kriterium der Kausalität zwischen Handlung und tatbestandlichem Erfolg zu berücksichtigen⁶⁵.

Wertende Gesichtspunkte über die conditio-sine-qua-non-Formel hinaus sind nach der h.M. im objektiven Tatbestand im Rahmen der objektiven Zurechnung zu prüfen, während die Rechtsprechung wertende Einschränkungen im subjektiven Tatbestand über das Kriterium des unbeachtlichen oder beachtlichen Abweichens vom Kausalverlauf vornimmt⁶⁶.

Die Rechtswidrigkeit ist durch die Verwirklichung des Tatbestands regelmäßig indiziert und entfällt nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds⁶⁷, also nur, wenn besondere, rechtfertigende Umstände vorliegen.

Zuletzt ist auf der dritten Stufe die persönliche Schuld des Täters zu prüfen. Diese täterbezogene Ebene ist aber von vorneherein nicht geeignet beihilfespezifische Besonderheiten dogmatisch zu begründen. Denn die Schuld kann für jeden Täter oder Gehilfen immer eine Rolle spielen.

III. Strafgrund der Beihilfe

Gemäß § 27 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer als Gehilfe vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlicher, rechtswidriger Haupttat Hilfe geleistet hat.

Bestraft wird demnach nicht nur der Täter einer Straftat, sondern auch ein Gehilfe, der lediglich durch nicht näher spezifizierte Unterstützungsleistungen an einer (fremden) Straftat mitwirkt. Eine derartig weite Ausdehnung der Strafbarkeit über täterschaftliches Handeln hinaus bedarf der Begründung.

Ausgehend von dem Strafzweck des Rechtsgüterschutzes gibt es ein Bedürfnis, nicht nur die unmittelbare Rechtsgutsverletzung durch den Täter strafrechtlich zu erfassen, sondern auch lediglich mittelbare Rechtsgutsverletzungen, beispielsweise durch Unterstützungsleistungen. Ein Rechtsgut wird auch dadurch in nicht zu rechtfertigender Weise gefährdet bzw. verletzt, wenn jemand einem anderen zu dessen Tat einen kausalen Beitrag leistet und ihm damit die Tatbegehung erleichtert oder im Falle der Anstiftung den Tatentschluss des Täters sogar hervorruft („Bestimmen“ gemäß § 26 StGB).

Der Strafgrund der Beihilfe ergibt sich dabei nach einer Auffassung aus der Teilnahme an dem Unrecht der Haupttat (sog. akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie)⁶⁸. Bezugspunkt ist nach dieser Ansicht allerdings nur das Unrecht der Haupttat.

[...]

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¹ Vgl. etwa Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 42.

² Joecks in: MüKo StGB, § 27 Rn. 49 ff.

³ Rengier, Strafrecht AT, § 45 Rn. 101.

⁴ Kudlich, NStZ 2017, 339, 340.

⁵ Rackow in: BeckOK StGB, Neutrale Handlungen im Strafrecht Rn. 1.

⁶ Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 24.

⁷ Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 26.

⁸ Hanack in: LK StGB, § 70 Rn. 13.

⁹ Vgl. zum Merkmal der Erlaubtheit etwa BVerfGE 7, 377, 397.

¹⁰ Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 29.

¹¹ Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 29 f.

¹² Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 30.

¹³ Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 30, dort insbesondere Fn. 17.

¹⁴ Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 30 f.

¹⁵ Vgl. etwa Putzke, ZJS 2014, 635.

¹⁶ Putzke, ZJS 2014, 635, siehe die dort verwendete Überschrift.

¹⁷ Rengier, Strafrecht AT § 45 Rn. 101.

¹⁸ Hervorhebung durch den Verfasser.

¹⁹ Wohlleben, Neutrale Handlungen, 3.

²⁰ Putzke, ZJS 2014, 635.

²¹ Putzke, ZJS 2014, 635.

²² Vgl. nur Joecks in: MüKo StGB, § 27 Rn. 49, der die Überschrift „Neutrale Handlungen verwendet, aber in derselben Rn. einige Beispiele beruflicher Tätigkeit aufzählt (z.B. Bankmitarbeiter im Rahmen einer Steuerhinterziehung des Kunden).

²³ BGH NStZ 2018, 328 f.

²⁴ Davon zu trennen ist selbstverständlich die Frage, ob je nach konkreter Meinung aus wertenden Gesichtspunkten abstrakt oder im konkreten Einzelfall „berufstypische“ und sonstige „Alltagshandlungen“ unterschiedlich zu behandeln sein können.

²⁵ Putzke, ZJS 2014, 635, siehe dort Fn. 5 m.w.N.

²⁶ Rengier, Strafrecht AT, § 4 Rn. 1 ff.

²⁷ Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 20 ff.

²⁸ Rengier, Strafrecht AT, § 4 Rn. 9 ff.

²⁹ BVerfG NStZ 1989, 229.

³⁰ BVerfG NJW 2003, 1030.

³¹ BVerfG NJW 2003, 1030.

³² Rengier, Strafrecht AT, § 4 Rn. 28.

³³ Siehe B.I.

³⁴ BVerfGE 78, 179, 193.

³⁵ Wieland, in: Dreier Grundgesetz, § 12 Rn. 33 ff.

³⁶ BVerfGE 97, 228, 253.

³⁷ Jarass/Pieroth Art. 12 Rn. 4 f .

³⁸ BVerfGE 7, 377, 397.

³⁹ BVerfGE 115, 276, 300.

⁴⁰ BVerfGE 115, 276, 300.

⁴¹ Jarass/Pieroth Art. 12 Rn. 8.

⁴² Jarass/Pieroth Art. 12 Rn. 14.

⁴³ Wieland in: Dreier Grundgesetz, Art. 12 Rn. 71.

⁴⁴ BVerfGE 97, 228, 254.

⁴⁵ so auch Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, 284.

⁴⁶ BVerfGE 25, 1, 11 f.

⁴⁷ BVerfG, Beschl. v. 30.11.2010 – 1 BvL 3/07, Rn. 45.

⁴⁸ BVerfG, Beschl. v. 30.11.2010 – 1 BvL 3/07, Rn. 45.

⁴⁹ Jarass/Pieroth Art. 12 Rn. 40.

⁵⁰ Jarass/Pieroth Art. 12 Rn. 40.

⁵¹ Wieland in: Dreier Grundgesetz, Art. 12 Rn. 92 ff.

⁵² Wieland in: Dreier Grundgesetz, Art. 12 Rn. 94; BVerfGE 117, 163, 189.

⁵³ Wieland in: Dreier Grundgesetz, Art. 12 Rn. 94.

⁵⁴ Kingreen/Poscher, Rn. 283.

⁵⁵ Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 44 ff.

⁵⁶ BVerfGE 83, 1, 19.

⁵⁷ BVerfGE 108, 150, 160.

⁵⁸ Joecks/Jäger StGB, Vor § 1 Rn. 4; BVerfGE 45, 187, 153.

⁵⁹ Rengier, Strafrecht AT, § 3 Rn. 1.

⁶⁰ Joecks/Jäger StGB, Vor § 1 Rn. 4.

⁶¹ Rengier, Strafrecht AT, § 3 Rn. 5.

⁶² Rengier, Strafrecht AT, § 3 Rn. 5.

⁶³ Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 3 Rn. 133 f.

⁶⁴ Eisele/Heinrich, Strafrecht AT, Rn. 72.

⁶⁵ Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 6 Rn. 228 ff. m.w.N.

⁶⁶ Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 6 Rn. 256 ff. m.w.N. sowie Rn. 385 ff.

⁶⁷ Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 5 Rn. 180.

⁶⁸ Rengier, Strafrecht AT, § 45 Rn. 2.