Die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 01. April 2017

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Ausgangslage und Problemstellung
II. Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

B. Allgemeine Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung
I. Arbeitnehmerüberlassung
II. Leih- und Zeitarbeitnehmer
III. Verleiher und Entleiher

C. Rückblick: Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland
I. Anfänge der Arbeitnehmerüberlassung
II. Die Hartz-Gesetze von 2003: grundlegende Überarbeitung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
III. Europäischer Einfluss und Entwicklung des AÜG ab
IV. Die AÜG-Reform vom 01. April
1. Hintergrund und Ziel der Reform
2. Inhalte der Reform

D. Änderungen durch die AÜG-Reform vom 01. April 2017: die Überlassungshöchstdauer
I. Hintergrund und Ziel
II. Fristberechnung
1. Allgemeines
2. Die kalendarische Fristberechnungsmethode
3. Quasi-kaufmännische Fristberechnungsmethode
4. Stellungnahme
III. Unterbrechungsmöglichkeiten
1. Allgemeines
2. Kurzzeitige Unterbrechungen innerhalb des Überlassungszeitraums
3. Kurzzeitige Unterbrechungen zwischen den Einsätzen
4. Unterbrechungen von mehr als drei Monaten
IV. Übergangsregelung
V. Personen- und Betriebsbezug
1. Personenbezug
2. Betriebsbezug
VI. Abweichende Regelungen
1. Tarifgebundener Entleiher
2. Nicht tarifgebundener Entleiher
3. Maximale Überschreitung
VII. Sanktionen bei Verstoß gegen § 1 I b AÜG
1. Fingiertes Arbeitsverhältnis und Festhaltenserklärung
2. Versagungs- oder Widerrufsgrund der Verleiherlaubnis
3. Ordnungswidrigkeit
4. Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates

E. Bewertung der Einführung der Überlassungshöchstdauer aus Sicht des Leiharbeitnehmers
I. Ursprünglich geplante Folgen
II. Mögliche Folgen für den Leiharbeitnehmer
1. Allgemeines
2. Folgen der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer
3. Folgen der Ausnahmen nach § 1 I b 3 ff. AÜG

F. Schlussbetrachtung und Ausblick

G. Anhang

H. Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Entwicklung der Anzahl von Leiharbeitnehmern

Abbildung 2: Dreiecksverhältnis

Abbildung 3: Verschiedene Unterbrechungsformen und ihre Auswirkungen auf die Überlassungshöchstdauer

A. Einleitung

I. Ausgangslage und Problemstellung

In Deutschland ist das Phänomen der Arbeitnehmerüberlassung seit Beginn der 1990er-Jahre eine stark wachsende und mittlerweile feste Größe am Arbeitsmarkt (siehe Abbildung 1: Entwicklung der Anzahl von Leiharbeitnehmern). Alleine innerhalb der letzten zehn Jahre ist die Zahl der Leiharbeitnehmer¹ um 43 Prozent gestiegen.² Dennoch liegt die Zahl der Leiharbeitnehmer, gemessen an der Gesamtzahl aller Beschäftigten Arbeitnehmer in Deutschland lediglich bei 2,77 Prozent (siehe Anhang 1: Statistik der Bundesagentur für Arbeit: Beschäftigungsformen). Verwunderlich ist daher die hohe mediale und politische Aufmerksamkeit, die die Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland genießt. In der Rechtsliteratur wird sogar von einem „Dauerbrenner in der öffentlichen Diskussion, der Gesetzgebung und der Rechtsprechung“ gesprochen.³

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Entwicklung der Anzahl von Leiharbeitnehmern

Quelle: Statistik der Bundesagentur für Arbeit; eigene Aufbereitung

Aufgrund dieser hohen politischen Brisanz und der wechselnden Anforderungen des Arbeitsmarktes, verabschiedet der Gesetzgeber seit Erschaffung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (kurz AÜG) regelmäßig Gesetzesreformen. Dadurch wird das AÜG kontinuierlich weiterentwickelt und der aktuellen Lage entsprechend angepasst, wobei gerade die hohe mediale Aufmerksamkeit rund um das Phänomen der Leiharbeit für den politischen Machtkampf ausgenutzt werden kann. Deshalb hat der Gesetzgeber veranlasst, dass alle vier Jahre durch die Bundesregierung ein Bericht über die Anwendung des AÜG zu erstellen ist.⁴ Diese Überwachung soll das AÜG vor Missbrauch und größeren Rechtsunsicherheiten schützen, sowie unter Betrachtung der bisherigen Rechtsfortbildungen der Rechtsprechung und der Bestimmungen des Europarechts überprüfen.

Die aktuellste Anpassung und Inhalt der vorliegenden Arbeit ist die Gesetzesreform vom 01. April 2017. Mit ihr hat der Gesetzgeber einige größere Änderungen in das AÜG eingepflegt. Kernpunkte sind unter anderem die Schaffung einer neuen Überlassungshöchstdauer und die Einführung eines Gleichstellungsgrundsatzes nach neunmonatiger Überlassung (vergleiche §§ 1 I b, 8 IV AÜG).⁵ Nunmehr muss festgestellt werden, ob diese Anpassungen auf die Notwendigkeit der aktuellen Lage am Arbeitsmarkt oder eher auf politisches Kalkül zurückzuführen sind, immerhin findet die Reform ihren Ursprung im Koalitionsvertrag der amtierenden Regierung.⁶ Interessant sind daher die Darstellung der Reforminhalte, sowie die Beantwortung der Frage, wie diese mit bereits bekannten Rechtsunsicherheiten umgehen und ob neue Rechtsunsicherheiten durch die Änderung eingefügt wurden. Zudem ist zu evaluieren, ob die Reform den Zielen des AÜG entspricht, diese weiter ausbaut oder ihnen sogar widerspricht.

II. Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

Ziel der vorliegenden Arbeit ist, die Einführung einer neuen Überlassungshöchstdauer im Zuge der Reform des AÜG vom 01. April 2017 zu analysieren und aus Sicht eines Leiharbeitnehmers zu bewerten. Es werden die Rechtsunsicherheiten des § 1 I b AÜG und die verschiedenen Meinungen der Rechtswissenschaft dazu dargestellt. Daraus soll eine Schlussfolgerung und somit eine erste Einschätzung möglicher Problematiken erfolgen. Eine offizielle Evaluation über die Anwendung des Gesetzes durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, findet nach § 20 AÜG erst im Jahr 2020 statt. Dennoch wird hier auch eine erste Bewertung der neuen Regelung vorgenommen. Aufgrund des Schutzzwecks der Reform und des AÜG gegenüber den Leiharbeitnehmern, wird die Bewertung der neuen Überlassungshöchstdauer aus Sicht eines Leiharbeitnehmers vorgenommen.

Die Arbeit beginnt mit der Skizzierung der Ausgangslage und der Problemstellung. Es folgen die Grundlagen der für die Bewertung der AÜG-Reform wichtigen Begrifflichkeiten. Hierbei werden die Begriffe Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeitnehmer, Verleiher und Entleiher erläutert, um eine einheitliche Basis für die weiteren Ansätze zu schaffen. Dem folgt der Rückblick auf die historische Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland, beginnend mit den ersten gesetzlichen Regelungen ab 1922, über die Einführung des ersten AÜG 1972, bis zur aktuellen Reform des AÜG vom 01. April 2017. Anschließend wird der Kern der Arbeit im Kapitel Änderungen durch die AÜG Reform vom 01. April 2017: die Überlassungshöchstdauer die Einführung der neuen Überlassungshöchstdauer dargestellt. Verschiedene Meinungsstreits in der Rechtswissenschaft zu Rechtsunsicherheiten bezüglich der Überlassungshöchstdauer werden gegenübergestellt und dazu wird Stellung bezogen. Dem schließt sich eine erste Bewertung der Einführung der Überlassungshöchstdauer aus Sicht des Leiharbeitnehmers an. Die Auswirkungen, die die Reform mit sich bringen könnte, werden vorgestellt. Die Arbeit wird mit einer Schlussbetrachtung und einem kleinen Ausblick in die mögliche arbeitsrechtliche Zukunft der Arbeitnehmerüberlassung beendet.

B. Allgemeine Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung

I. Arbeitnehmerüberlassung

Im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerüberlassung existieren verschiedene Begriffe, die synonym verwendet werden und für Verwirrung sorgen können. Der Gesetzgeber verwendet den Begriff „gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung“⁷, doch in Deutschland wird häufig auch von Leiharbeit, Zeitarbeit oder Personalleasing gesprochen.⁸ Die Bezeichnung Leiharbeit steht hierbei in keinem Zusammenhang mit dem juristischen Begriff der „Leihe“, der die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache bezeichnet (vergleiche § 598 ff. BGB).⁹ Der Begriff ist umgangssprachlich entstanden und hat sich mittlerweile sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch in der arbeitsrechtlichen Literatur durchgesetzt.¹⁰ Auch der Terminus der Zeitarbeit ist insofern irreführend, als das wesentliche Merkmal der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht die zeitliche Befristung, sondern die Überlassung an Dritte ist.¹¹ Dieser Begriff hat sich aus dem internationalen Sprachgebrauch gebildet (englisch: „temporary work“, französisch „travail temporaire“, oder spanisch „trabajo tempral“) und wird in Deutschland vornehmlich von den Zeitarbeitsunternehmen verwendet.¹² In Rechtsprechung und im Gesetz spricht man in Deutschland grundsätzlich von der Leiharbeit, sobald es sich um Arbeitnehmerüberlassung handelt.

Für die Arbeitnehmerüberlassung findet sich in § 1 I 1 AÜG folgende Legaldefinition: „Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen“.¹³ Sie stellt daher ein Dreipersonenverhältnis zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer dar.

II. Leih- und Zeitarbeitnehmer

Für den Leiharbeitnehmer haben sich ebenfalls verschiedene Bezeichnungen eingebürgert, die in der Regel synonym verwendet werden. Es wird von Leiharbeitern oder Leiharbeitnehmern, sowie Zeitarbeitern oder Zeitarbeitnehmern gesprochen.¹⁴ Auch hier wird im übrigen Teil der vorliegenden Arbeit analog zum Gesetzestext der Begriff des Leiharbeitnehmers verwendet.

Grundsätzlich kann nach § 1 I 1 AÜG jeder Leiharbeitnehmer sein, der auch Arbeitnehmer sein kann.¹⁵ Hierbei gilt der Arbeitnehmerbegriff, der mit der europäischen Richtlinie¹⁶ über Leiharbeit geschaffen wurde.¹⁷ Im Sinne der Richtlinie erfasst der Arbeitnehmerbegriff jede Person, die in einem Beschäftigungsverhältnis steht, aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der Arbeitsleistung, die sie erbringt, geschützt ist.¹⁸ Damit sind im Sinne des AÜG alle jene Personen Leiharbeitnehmer, die nach nationalem Recht Arbeitnehmerstatus haben. Personen, die nach nationalem Recht nicht als Arbeitnehmer gelten, aber für andere Personen nach deren Weisung Leistung gegen Vergütung erbringen, gelten ebenfalls als Leiharbeitnehmer, wenn sie aufgrund dieser Arbeitsleistung im betreffenden Mitgliedstaat geschützt sind. Dies ist vom jeweiligen nationalen Gericht im Einzelfall zu prüfen. Beispiele hierfür sind arbeitnehmerähnliche Personen, angestellte GmbH-Geschäftsführer¹⁹ oder Praktikanten²⁰.

III. Verleiher und Entleiher

a) Verleiher

Der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers wird gemäß § 1 I 1 AÜG als Verleiher bezeichnet, da dieser den Leiharbeitnehmer gegen Entgelt an Dritte „verleiht“. Verleiher kann jeder sein, der auch als Arbeitgeber gelten kann, was sowohl natürliche als auch juristische Personen umfasst.²¹ Arbeitgeber ist laut BAG, wer vom Arbeitnehmer durch einen bestehenden Arbeitsvertrag Dienstleistung fordern kann.²² Entscheidend ist hierbei die arbeitsvertragliche Beziehung mit dem Arbeitnehmer, die als Grundlage für die Übernahme der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten gilt.²³

b) Entleiher

Der Entleiher ist der „Dritte“, an den der Leiharbeitnehmer überlassen wird. Wie der Verleiher muss er selbst Arbeitgebereigenschaft aufweisen und kann sowohl eine natürliche, als auch eine juristische Person sein.²⁴ Da der Leiharbeitnehmer nach § 1 I 1 AÜG nur „zur Arbeitsleistung überlassen“ werden darf, muss der Entleiher zudem über eine eigene Arbeitsorganisation verfügen. Lässt der Entleiher den Leiharbeitnehmer in einem fremden Betrieb nach Weisung des fremden Betriebsinhabers arbeiten, handelt es sich mit zwei hintereinandergeschalteten Überlassungen um einen Kettenverleih, der gemäß § 1 I 3 AÜG verboten ist.²⁵ Setzt der Entleiher den Leiharbeitnehmer jedoch als Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung seiner eigenen Pflichten in einem fremden Betrieb ein, liegt kein Kettenverleih vor.

c) Dreiecksverhältnis

Zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer entsteht in der Arbeitnehmerüberlassung ein Dreiecksverhältnis (vergleiche Abbildung 2: Dreiecksverhältnis).

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Dreiecksverhältnis

Quelle: Eigene Darstellung

Leiharbeitnehmer und Verleiher schließen einen Leiharbeitsvertrag, der einen Arbeitsvertrag im Sinne des § 611a BGB darstellt.²⁶ Die Abweichung von einem klassischen Arbeitsvertrag besteht hierbei in der Verpflichtung des Leiharbeitnehmers, seine Arbeitsleistung nicht oder nur teilweise bei dem Verleiher, sondern auch bei Dritten, den Entleihern, zu erbringen. Für den Verleiher gelten als Arbeitgeber die allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften.²⁷

Verleiher und Entleiher schließen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, der gemäß § 12 I AÜG der Schriftform bedarf und ausdrücklich nach § 1 I 5 AÜG als solcher bezeichnet werden muss. Inhalt des Vertrages ist die Verpflichtung des Verleihers, dem Entleiher zur Förderung seiner Betriebszwecke Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen.²⁸ Die Person des Leiharbeitnehmers ist nach § 1 I 6 AÜG zu konkretisieren. Die Vertragspflicht des Verleihers endet, sobald der Leiharbeitnehmer ordnungsgemäß ausgewählt und die Arbeitsleistung dem Entleiher zur Verfügung gestellt worden ist.²⁹ Für die Arbeitnehmerüberlassung benötigt der Verleiher gemäß § 1 I 1 AÜG eine Erlaubnis, die die Bundesagentur für Arbeit ausstellt, der mit § 17 I 1 AÜG die Durchführung des AÜG als Auftragsangelegenheit übertragen wurde.³⁰

Zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher besteht kein unmittelbarer Vertrag, jedoch eine vertragsähnliche Rechtsbeziehung.³¹ Diese Beziehung wird mittelbar durch den Leiharbeitsvertrag und den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geregelt. So erhält der Entleiher ein Direktionsrecht über die im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag festgelegte Arbeitsleistung.³² Direkte Pflichten des Entleihers ergeben sich gemäß §§ 13, 13a, 13b AÜG kraft Gesetzes. Hierbei handelt es sich um Auskunftsansprüche des Leiharbeitnehmers, die Informationspflicht des Entleihers und den Zugangsanspruch des Leiharbeitnehmers zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten.³³ Zudem gelten gegenseitige Schutz- und Fürsorgepflichten nach § 305 II, § 618 BGB. Für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nach § 28e II SGB IV und der Lohnsteuer nach § 42d III EStG haftet der Entleiher subsidiär. In Ausnahmefällen kann zudem gemäß § 10 I, i. V. m. § 9 I Nr. 1, 1a AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert werden, etwa im Falle einer illegalen oder verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

C. Rückblick: Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

I. Anfänge der Arbeitnehmerüberlassung

Die Geschichte der Arbeitnehmerüberlassung nahm bereits am 22. Juli 1922 mit Verabschiedung des Arbeitsnachweisgesetzes ihren Anfang. Hier wurde das Landesamt für Arbeitsvermittlung eingeführt, dessen gesetzliche Aufgabe die Beobachtung des Arbeitsmarktes war und das den Ausgleich von Angebot und Nachfrage fördern sollte. Somit wurde erstmalig die entgeltliche Vermittlung von Arbeitskräften geregelt, welche dann 1927 in das neue Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) übernommen wurde.³⁴ Am 05. November 1935 wurde die Arbeitsvermittlung dann zum staatlichen Monopol und anderslautende Regelungen wurden gestrichen. Damit war das Modell der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung praktisch außer Kraft gesetzt.³⁵

Nach dem Zweiten Weltkrieg traten mit Gründung der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung im März 1952 auch die Regelungen des AVAVG inklusive der staatlichen Monopolstellung wieder in Kraft – allerdings, ohne praktische Anwendung zu finden.³⁶ Als das schweizerische Unternehmen ADIA Interim 1962 eine Niederlassung in Hamburg eröffnete, sah die mittlerweile in Bundesagentur für Arbeit umbenannte staatliche Arbeitsvermittlung ihr Monopol bedroht und stellte Strafantrag - ein mehrjähriger Prozess durch alle Instanzen begann.³⁷ Im April 1967 urteilte das Bundesverfassungsgericht schließlich, dass das Arbeitsvermittlungsmonopol auf Arbeitnehmerüberlassungsverträge nach § 37 AVAVG nicht mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG vereinbar sei, und hob die Regelung auf.³⁸ Damit wurden die Weichen für die Zukunft der legal konzessionierten Überlassung von Arbeitnehmern gestellt.

d) Das erste „Arbeitnehmerüberlassungsgesetz“ 1972 und seine Anpassungen bis 2002

Am 07. August 1972 wurde das „Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung“, die Urversion des heutigen AÜG, vom Bundestag beschlossen.³⁹ Die erste Zielsetzung war die Gewährleistung „eines arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Mindestschutzes der Arbeitskräfte von Zeitarbeitsunternehmen und der Versuch, diesen Schutz […] durch ein scharfes Geschäftserlaubnis- und Geschäftsüberwachungssystem möglichst lückenlos durchsetzbar zu machen.“⁴⁰ Diese, für die Bundesrepublik, neue Thematik der Arbeitnehmerüberlassung, wurde jedoch mit Skepsis betrachtet, was sich unter anderem in der gesetzlich bestimmten Überlassungsdauer von maximal drei Monaten widerspiegelte. Die aus heutiger Sicht kurze Überlassungsdauer sollte den Schutz der Stammmitarbeiter gewährleisten.⁴¹ Zum Schutz der Leiharbeitnehmer wurde ein Befristungs-, Wiedereinstellungs- und Synchronisationsverbot festgesetzt. Das Befristungsverbot schreibt eine generell unbefristete Beschäftigung von Leiharbeitnehmern vor, sofern sich eine Befristung nicht aus der Person des Leiharbeitnehmers rechtfertigen lässt (vergleiche § 9 AÜG a. F.). Das Wiedereinstellungsverbot verbietet dem Verleiher, einen Leiharbeitnehmer zu entlassen und innerhalb von drei Monaten erneut einzustellen, und das Synchonisationsverbot untersagt, die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers im Ersteinsatz bei einem Kundenunternehmen in der Dauer zu beschränken. Um die gesamte Branche der Leiharbeit zu überwachen, wurden zudem lediglich auf ein Jahr befristete Konzessionen zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erteilt.⁴² Die Arbeitsvermittlung blieb nach wie vor Monopol der Bundesanstalt für Arbeit. In der Sitzung des Bundestages am 21.06.1972 gab die SPD-Fraktion zu Protokoll, dass „gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung [im Prinzip] unterbunden werden sollte“⁴³, dies stellt eine Bestätigung des politischen Misstrauens gegenüber der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung und dem neuen Gesetz dar. Dennoch wurde die erste Version des AÜG einstimmig verabschiedet und bildet die gesetzliche Grundlage der Leiharbeit in Deutschland. Kernelemente wie die Erlaubnispflicht für Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (vergleiche § 1 I AÜG n. F.) haben bis heute Geltung.

Mit Verabschiedung des AÜG wurde zeitgleich die Bundesregierung beauftragt, alle vier Jahre die Erfahrungen in der Anwendung des Gesetzes zu evaluieren und vorzustellen. Aufgrund dieser Berichte wurden zahlreiche Verstöße gegen die Erlaubnispflicht aufgedeckt, die meisten davon im Bauhauptgewerbe.⁴⁴ Deshalb wurde 1982 die Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes „für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden“⁴⁵, durch die Bundesanstalt verboten. Dieses Verbot ist bis heute nahezu unverändert (vergleiche § 1b AÜG n. F.).

Im Jahr 1985 erfolgte dann mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz eine Erhöhung der Überlassungshöchstdauer von drei auf sechs Monate, die die Leiharbeit für die Beteiligten attraktiver machen sollte.⁴⁶ Die Dauer wurde 1994 nochmals auf nun neun Monate verlängert.⁴⁷ Mit dem Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung im April 1997 wurde ein erster Schritt in Richtung Deregulierung und Entbürokratisierung unternommen. Das Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit wurde aufgehoben und die private gewerbsmäßige Arbeitsvermittlung zugelassen.⁴⁸ Die maximale Überlassungshöchstdauer wurde auf 12 Monate erhöht und befristete Arbeitsverträge wurden zugelassen (vergleiche § 3 I Nr. 6 AÜG a. F.). Wiedereinstellungen gekündigter Arbeitnehmer waren nun ohne Wartefrist möglich. Zudem wurden das Befristungsverbot, das Wiedereinstellungsverbot und das Synchronisationsverbot relativiert und Sanktionen erst nach wiederholtem Verstoß angedroht.⁴⁹

Zur Jahrtausendwende stellte sich im Jahr 2002 mit Inkrafttreten des Job-AQTIV-Gesetzes, das der Neuregelung der Arbeitsförderung dient, eine leichte Liberalisierung des Arbeitsmarktes ein.⁵⁰ Die Überlassungshöchstdauer wurde auf 24 Monate angehoben. Zeitgleich wurden erstmalig Schritte in Richtung einer Gleichstellung zwischen Leihmitarbeitern und Stammmitarbeitern unternommen.⁵¹ Die Gleichstellung sollte nach 12 Monaten greifen und bezog sich auf die in dem Entleiherbetrieb geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts (vergleiche § 10 V AÜG a. F.). Zum Eintreten des Rechts auf Gleichstellung kam es in der Praxis jedoch relativ selten. Nur wenige Entleiherbetriebe waren bereit, die Zusammensetzung ihrer Vergütung, aber auch Nebenleistungen wie freie Tage oder Jubiläumsleistungen vor den Zeitarbeitsunternehmen offenzulegen, und viele Zeitarbeitsunternehmen scheuten den Aufwand der Berechnung des Stundensatzes für jeden Einzelfall.⁵²

II. Die Hartz-Gesetze von 2003: grundlegende Überarbeitung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Nachdem geschönte Statistiken bei der Ermittlung von Arbeitslosenzahlen aufgefallen waren, wurde im Februar 2002 die sogenannte „Hartz-Kommission“ eingesetzt.⁵³ Ihr Ziel war die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, die vor allem durch strukturelle Veränderungen am Arbeitsmarkt und eine Erhöhung der Qualität und Geschwindigkeit der Arbeitsvermittlung erfolgen sollte.⁵⁴ Zur Erreichung dieses Zieles wurden mit den „Hartz-Gesetzen“ durchgreifende Änderungen durchgeführt. Durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt („Hartz I“), das am 01. Januar 2003 in Kraft trat, wurden das AÜG stark reformiert und dereguliert.⁵⁵ Wichtige Neuerungen waren unter anderem die Aufhebung des Synchronisations-, Wiedereinstellungs- und besonderen Befristungsverbotes. Durch die Aufhebung des Befristungsverbotes hat sich die Befristung seitdem nach den Regelungen der §§ 14 ff. TzBfG zu richten. Außerdem wurde die Beschränkung der Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten ersatzlos aufgehoben und Ausnahmen für das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes durch Tarifverträge ermöglicht.⁵⁶ Ein weiterer Umbruch innerhalb der Reform erfolgte durch die gesetzliche Einführung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der bereits ab dem ersten Tag der Überlassung gelten sollte. Leiharbeitnehmer sollten mit den vergleichbaren Stammbeschäftigten im Betrieb des Entleihers hinsichtlich sämtlicher wesentlicher Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gleich gestellt werden.⁵⁷ Ausnahmen von diesem Gleichbehandlungsgrundsatz waren ehemals arbeitslose Leiharbeitnehmer, die erst nach sechs Wochen einen Anspruch auf Gleichstellung erhalten sollten, sowie eine Befreiung von der Gleichstellung durch tarifvertragliche Bestimmungen (vergleiche § 3 I Nr. 3 AÜG a. F.). Die Tarifverträge mit entsprechender Öffnungsklausel mussten bis zum 01. Januar 2004 abgeschlossen worden sein, bis zu diesem Zeitpunkt galt als Übergangsregelung das alte Recht.⁵⁸ Infolge dieser Bestimmung und mit dem Ziel, den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verhindern, wurde der erste Flächentarifvertrag im Bereich der Leiharbeitsunternehmen geschlossen.

III. Europäischer Einfluss und Entwicklung des AÜG ab 2008

Am 19. November 2008 verabschiedete das Europäische Parlament die europäische Richtlinie über Leiharbeit.⁵⁹ Die Richtlinie beinhaltete zahlreiche Festlegungen, Begriffsbestimmungen und Ausnahmeregelungen, brachte aber im Vergleich mit dem deutschen AÜG wenige wesentliche Änderungen.⁶⁰ Vielmehr wurde der Gleichbehandlungsgrundsatz als europäischer Standard festgelegt und die Merkmale der gleichzusetzenden „wesentlichen Arbeitsbedingungen“ wurden konkretisiert.⁶¹ Noch nicht im deutschen AÜG umgesetzt war die gesetzliche Informationspflicht des Verleihers, den Leiharbeitnehmer über offene Stellen beim Entleiher zu informieren sowie ihm Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten zu gewähren.⁶² Dies wurde am 01. Dezember 2011 mit dem zweiten Teil des Änderungsgesetzes „Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“ eingeführt.⁶³ Der erste Teil dieses Gesetzes wurde bereits am 30. April 2011 wirksam und untersagte die sogenannte „Drehtürklausel“ (vergleiche § 3 I Nr. 3 S. 4 AÜG a. F.), eine Abweichung vom Gleichheitsgrundsatz durch Anwendung eines Tarifvertrages, wenn der Leiharbeitnehmer beim gleichen Arbeitgeber oder Konzern beschäftigt und in den letzten sechs Monaten vor Entleihung aus diesem Arbeitsverhältnis ausgeschieden war.⁶⁴ Außerdem wurde dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) die Möglichkeit gegeben, gemäß § 3a AÜG eine Lohnuntergrenze für die Zeitarbeit festzusetzen, die auch durch tarifvertragliche Bestimmungen nicht unterschritten werden kann.⁶⁵ Die erste Lohnuntergrenze von 7,89 € in Westdeutschland und 7,01 € in Ostdeutschland wurde vom BMAS zum 01. Januar 2012 durch Rechtsverordnung festgelegt.⁶⁶

IV. Die AÜG-Reform vom 01. April 2017

1. Hintergrund und Ziel der Reform

Mit dem Regierungswechsel 2013 ersetzte die SPD die FDP als Koalitionspartner der CDU/CSU und der Koalitionsvertrag der 18. Wahlperiode des Bundestages: „Deutschlands Zukunft gestalten“ wurde ausgehandelt.⁶⁷ Hierin wurden bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die beiden späteren Kerninhalte Überlassungshöchstdauer und Gleichbehandlungsgrundsatz verhandelt.⁶⁸ Auf Grundlage dieser Übereinkunft erstellte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales mehrere Referentenentwürfe, aus denen sich das Bundeskabinett auf einen ersten Gesetzesentwurf einigte, welcher durch den Deutschen Bundestag am 21. Oktober 2016 verabschiedet wurde.⁶⁹ Nach weiteren Änderungen passierte das Gesetz am 25. November den Bundesrat und trat zum 01. April 2017 in Kraft.⁷⁰

Ziel der Reform ist, die Arbeitnehmerüberlassung weiterzuentwickeln. Der Verdrängung „regulärer“ Arbeitsverhältnisse durch Leiharbeit und Werkverträge soll entgegengewirkt und „die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion hin“ orientiert werden. Diese Kernfunktion sieht der Reformgesetzgeber im flexiblen Personaleinsatz. Die Leiharbeit soll speziell als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung eines Arbeitskräftebedarfs geschärft, der Missbrauch von Leiharbeit verhindert, die Stellung von Leiharbeitnehmer gestärkt und die Arbeit der Betriebsräte im Entleiherbetrieb erleichtert werden.⁷¹ Gleichzeitig soll die Bedeutung tarifvertraglicher Vereinbarungen als wesentliches Element einer verlässlichen Sozialpartnerschaft verbessert werden.⁷² Die Neuregelung soll zudem die Veränderungen des Arbeitsmarktes wie den technologischen Wandel und die Flexibilisierung der Arbeitnehmer aber auch der Unternehmen berücksichtigen.⁷³

2. Inhalte der Reform

Mit der Reform wurden verschiedene Änderungen am AÜG vorgenommen. Es wurden unter anderem eine neue Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten in § 1 I b AÜG, ein Gleichstellungsgrundsatz in § 8 IV AÜG, das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher in § 11 V AÜG und die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten in § 14 II AÜG, eingeführt. Diese Punkte waren bereits Inhalt des Koalitionsvertrages von 2013.⁷⁴ Zusätzlich wurden das Verbot des Kettenverleihs in § 1 I 3 AÜG, die Verhinderung verdeckter Arbeitnehmerüberlassung in § 1 I 5, 6 und § 11 II 4 AÜG hinzugefügt. Im Nachfolgenden wird speziell auf die Einführung der Überlassungshöchstdauer eingegangen.

D. Änderungen durch die AÜG-Reform vom 01. April 2017: die Überlassungshöchstdauer

I. Hintergrund und Ziel

Ein Kernpunkt der Reform ist die Schaffung einer neuen Überlassungshöchstdauer. Diese Regelung ist kein Novum in der Geschichte der Arbeitnehmerüberlassung. Die Höchstdauer betrug ursprünglich drei Monate, wurde nach und nach auf 24 Monate erhöht und zuletzt im Zuge der Hartz-Reformen 2003 komplett abgeschafft (vergleiche). Mit Umsetzung der europäischen Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG wurde das AÜG schließlich dahingehend ergänzt, dass nur noch eine vorübergehende Überlassung der Arbeitnehmer erfolgen sollte (vergleiche § 1 I 2 AÜG a. F.). Welche Zeitspanne eine vorübergehende Überlassung darstellt, wurde nicht geregelt und erzeugte dadurch Rechtsunsicherheit.⁷⁵ Eine neue Überlassungshöchstdauer soll nun das Merkmal „vorübergehend“ konkretisieren und damit für mehr Rechtssicherheit sorgen.⁷⁶ Außerdem soll sie sowohl für den Schutz der Leiharbeitnehmer sorgen, indem sie die Wahrscheinlichkeit einer Übernahme erhöht, als auch die Stammbeschäftigten schützen, indem sie einer dauerhaften Substitution durch Leiharbeitnehmer entgegenwirkt.⁷⁷

II. Fristberechnung

1. Allgemeines

Die neue Überlassungshöchstdauer wird in § 1 I b AÜG auf „18 aufeinanderfolgende Monate“ Einsatz bei demselben Entleiher, festgesetzt. Bereits die Überschreitung von einem Tag stellt einen Verstoß dar.⁷⁸ Die abschließende Fristberechnung ist allerdings nicht eindeutig geregelt. Infrage kommen die Rechtsnormen der §§ 186 ff. BGB, nach welchen die Frist erst an dem Tag beginnt, an dem der Leiharbeitnehmer seinen Einsatz beim Entleiher tatsächlich beginnt.⁷⁹ Ein Rückgriff auf die Regelungen des alten Rechts wie beispielsweise die zuletzt geltende 24 Monatsfrist hilft bei der Fristberechnung vorerst nicht weiter.⁸⁰ Zwar gelten auch hier die §§ 186 ff. BGB, die konkrete Fristberechnung wird allerdings nicht abschließend geklärt.⁸¹ Umstritten ist, ob eine kalendarische Berechnung oder eine quasi-kaufmännische Berechnung der Frist vorgenommen werden soll.⁸² Diese Begriffe stammen aus der Zinsrechnung und unterscheiden die Betrachtung von Zeiträumen. Im hier vorliegenden Fall kann beispielsweise der Monat mit einer realen Tageszahl oder vereinfacht mit 30 Tagen betrachtet werden.⁸³

[...]

---

¹ Aus Gründen der Lesbarkeit ist in dieser Arbeit die männliche Form gewählt worden, schließt aber im Sinne des Gleichbehandlungsgesetzes auch die weibliche Form mit ein.

² Statistik der Bundesagentur für Arbeit, in: https://statistik.arbeitsagentur.de/Navigation/Statistik/Statistik-nach-Themen/Beschaeftigung/Arbeitnehmerueberlassung/Arbeitnehmerueberlassung-Nav.html (Stand: 02.03.2019).

³ Lembke, NZA 2013, 1312.

⁴ BT-Druck 15/1728, S. 12 f.

⁵ Wank, RdA 2017, 100.

⁶ Zimmermann, ArbRAktuell 2013, 613 f.

⁷ BT-Drucks. 17/4804, S. 1.

⁸ Vgl. Schüren/ Hamann, § 1 Rn. 36 f.

⁹ Boemke/ Lembke, § 1 Rn. 11; Thüsing/ Waas, § 1 Rn. 23.

¹⁰ BT-Drucks. VI/2303, S. 10.

¹¹ Becker/Wulfgramm, Einl. Rn. 17.

¹² Oetker/Preis, B 2500, Rn. 27 f.

¹³ Näher BAG 15.4.2014 - 3 AZR 395/11, BeckRS 2014, 70025, Rn. 20.

¹⁴ Vgl. Schüren/ Hamann, § 1 Rn. 36 f.

¹⁵ BAG 17.1.2017 – 9 AZR 76/16, NZA 2017, 572, 573.

¹⁶ RL 2008/104/EG, Abl. EG 2008, Nr. L327/9.

¹⁷ EuGH 17.11.2016 - C-216/15, NZA 2017, 41 f.

¹⁸ EuGH 17.11.2016 - C-216/15, NZA 2017, 41, 43.

¹⁹ Vgl. EuGH 11.11.2010 - C-232/09, EuZW 2011, 74.

²⁰ Vgl. EuGH 9.7.2015 - C-229/14, NZA 2015, 861.

²¹ Schaub, § 16 Rn. 6; Boemke/ Lembke, § 1 Rn. 24; Thüsing/ Waas, § 1 Rn. 39.

²² Vgl. BAG 27.9.2012 - 2 AZR 838/11, NJW 2013, 1692.

²³ MHdB ArbR/Schüren, § 318 Rn. 26 f.

²⁴ MHdB ArbR/Richardi, § 21 Rn. 2 ff.

²⁵ Vgl. Deinert, RdA 2017, 65, 79.

²⁶ Vgl. ErfK/ Wank, § 1 Rn. 26.

²⁷ BT-Drucks. 17/4804, S. 7.

²⁸ BAG 11.8.2016 - 8 AZR 735/15, NZA 2017, 49, 52; ErfK/ Wank, § 1 Rn. 16.

²⁹ ErfK/ Wank, § 1 Rn. 19.

³⁰ Thüsing/ Thüsing, § 17 Rn. 1; Ulber/ D. Ulber, § 17 Rn. 3; BT-Drs. VI/2303, S. 16.

³¹ Becker/Wulfgramm, § 11 Rn. 59.

³² Vgl. Schaub, § 120 Rn. 65 ff.

³³ Hamann, WiVerw 1996, 212, 214.

³⁴ Gagel/ Deinert, § 1 Rn. 10 f.

³⁵ Gutmann/Kilian, 2009, S. 76.

³⁶ Gesetz über die Errichtung einer Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung, 10.3.1952 (BGBl. I 9/123); Gagel/ Deinert, § 1 Rn. 16 f.

³⁷ Vgl. Gutmann/Kilian, 2009, S. 77 ff.

³⁸ BVerfG 4.4.1967 - 1 BvR 84/65, NJW 1967, 974.

³⁹ BBGl. I, 83/1972, S. 1393.

⁴⁰ Bogs, BB 1971, 277, 280.

⁴¹ BT-Drucks. VI/2303, S. 12 i. V. m. S. 9.

⁴² BT-Drucks. VI/2303, S. 12.

⁴³ Plenarprotokoll 194/11377 : Protokoll zur Sitzung des Deutschen Bundestages, 21.06.1972, Bonn 1972.

⁴⁴ Becker, ZfBR 1983, 47 f.; Boewer, DB 1982, 2033 f.

⁴⁵ § 12a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) (Außer Kraft gesetzt am 01.01.1998).

⁴⁶ BT-Drucks. 10/2102, S. 39 ff.

⁴⁷ Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschfG), 26.07.1994 (BGBl. I, 48/1994, S. 1786 f.).

⁴⁸ Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Reformgesetz-AFRG), 24.3.1997 (BGBl. I, 20/1997, S. 594 f.).

⁴⁹ BT-Drucks. 13/4941, S. 249.

⁵⁰ Boemke/Lembke, DB 2002, 893, 894.

⁵¹ Vgl. Art. 7 Nr. 1 Job-AQTIV-Gesetz, 10.12.2001.

⁵² Rieble/Klebeck, NZA 2003, 23, 24 ff; Behrend, NZA 2002, 372; Boemke/Lembke, DB 2002, 893, 897.

⁵³ BT-Drucks. 15/25, S. 23 f.

⁵⁴ Schüren/Behrend, NZA 2003, 521, 522.

⁵⁵ Vgl. Kokemoor, NZA 2003, 238.

⁵⁶ Ulber, AuR 2003, 7, 9; Kokemoor, NZA 2003, 238, 241; BT-Drucks. 15/24, S. 24.

⁵⁷ Vgl. BT-Drucks. 15/25, S. 38 f.

⁵⁸ Schüren/Behrend, NZA 2003, 521, 525 f; Kokemoor, NZA 2003, 238 f.

⁵⁹ RL 2008/104/EG, Abl. EG 2008, Nr. L 327/9.

⁶⁰ Wank, RdA 2003, 1, 9; Wank, NZA 2003, 14, 17 ff.

⁶¹ Wank, RdA 2003, 1, 10.

⁶² Wank, NZA 2003, 14, 16.

⁶³ Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung, 28.4.2011 (BGBl. 18/2011, S. 642).

⁶⁴ BT-Drucks. 17/4804, S. 9; Braun/ Wisskirchen, Teil I Rn. 72 ff.

⁶⁵ Böhm, NZA 2010, 1218, 1220.

⁶⁶ Verkündigung Bundesministerium für Arbeit und Soziales, BAnz. 195/2011, S. 4608.

⁶⁷ Bauer/Klebe/Schunder, NZA 2014, 12 f.; Thüsing, NZA 2014, 10, 11; Lembke, BB 2014, 1333, 1337 ff.

⁶⁸ Zimmermann, ArbRAktuell 2013, 613 f.

⁶⁹ BT-Drucks. 18/9232, S. 1; Gaul/Hahne, BB 2016, 58; Henssler, RdA 2016, 18.

⁷⁰ Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, 21.2.2017 (BGBl. I, 8/2017, S. 258 ff.).

⁷¹ BT-Drucks. 18/9232, S. 1.

⁷² BT-Drucks. 18/9232, S. 1.

⁷³ BT-Drucks. 18/10064, S. 13.

⁷⁴ Vgl. Zimmermann, ArbRAktuell 2013, 613.

⁷⁵ Hamann/Rudnik, NZA 2017, 209.

⁷⁶ BT-Drucks. 18/9232, S. 20; BT-Drucks. 18/10064, S. 1 f.

⁷⁷ BT-Drucks. 18/9723, S.7.

⁷⁸ Bissels/Falter, ArbRAktuell 2017, 4, 5.

⁷⁹ Henssler, RdA 2017, 83, 95.

⁸⁰ Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3 Rn. 2 a.

⁸¹ Henssler, RdA 2017, 83, 95; Hamann/Rudnik, NZA 2017, 209.

⁸² Vgl. FAQ zur AÜG-Reform, in: https://www.noerr.com/de/newsroom/News/faq-zur-a%C3%BCg-reform-teil-1-%E2%80%93-%C3%BCberlassungsh%C3%B6chstdauer (Stand: 26.03.2019).

⁸³ Vgl. Okon, 2013, S. 35.