Die Entwicklung und die Auswirkungen der Europäischen Vergaberichtlinien auf die Gesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

I. Europarecht
I.I. Begriff und Grundlagen des Europarechts
Die Verordnung:
Die Richtlinie:
Die Entscheidung:
Ungeschriebenes Gemeinschaftsrecht:
I.II. Gemeinschaftsrecht und nationales Recht
Die „Rangordnung“ des Europarechts
Grenzen des Anwendungsvorrangs
Die Solange - Rechtsprechung des BVerfG

II. Entwicklung der deutschen Vergabegesetzgebung
II.I. Vom Haushaltsgrundsätzegesetz zur GWB Novelle

III. Die EG - Rechtswidrigkeit des neuen Vergaberechtsänderungsgesetzes
III.I. Das Alcatel Urteil des EuGH
III.I.I. Zur Rechtssache C 81/98,
III.II. Die Kernaussagen des EuGH Urteils zu europarechtskonformen Zuschlagssystemen sind:

IV. Definitionen zum Verständnis:
IV.I. Zweistufigkeit des Vergaberechts und Berechnung der Schwellenwerte, Schwellenwerte und ihre Berechnung:
IV.II. Offenes und freihändiges Vergabeverfahren

V. Zur nationalen Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

VI. Schaubild zum GWB - Verfahren

VII. Zur Praxis

VIII. EU – konforme Vergabe

IX. Für den Bereich Sozialwesen relevante Bestimmungen

X. Bezug zum sozialen Sektor
X.I. Vorbemerkung zu den folgenden Ausführungen über die Ausschreibungen innerhalb des sozialen Sektors
X.II. Der Sonderfall des sozialrechtlichen Dreiecks (z.B. §93 BSHG)
X.III. Überlegung einer Ausschreibungsmöglichkeit von beruflichen Qualifizierungsmaßnahmen, deren Durchführung freien Bildungsträgern überlassen werden soll

XI. Literatur

Vorwort

In diesem Aufsatz zum Themengebiet der europäischen Vergaberichtlinien möchte ich die analoge Entwicklung und Anpassung der Bundesdeutschen Wettbewerbsgesetzgebung und die Auswirkungen besonders auf den Sozialen Sektor betrachten. Einleitend werde ich somit die Entwicklung des Vergaberechts in Deutschland nach in Kraft treten der Richtlinie 92/50 EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge (im Folgenden Rl. 92/50 EWG)^[1] darstellen. Die Umsetzung und Anwendung dieser Richtlinie mit dem Ziel den europäischen Binnenmarkt sukzessive zu verwirklichen, fällt in der Bundesrepublik Deutschland nicht ganz leicht, da sich die Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Dienstleitungsaufträge kaskadenartig durch Kartell- und Haushaltsgesetze sowie durch die Verdingungsordnungen ziehen. Ein weiteres Problem des deutschen Vergaberechts ist die nach Einführung der neuen Gesetzgebung entstandene Zweiteilung des Vergaberechts. So gibt es einerseits die nationalen Ausschreibungen nach § 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO)(Öffentliche Ausschreibung) und andererseits bei Auftragsvolumina im Dienstleistungsbereich von 200.000 Euro und mehr^[2] die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (folgend GWB). In meinen Ausführungen werde ich auf diese Umstände eingehen. Weiterhin werde ich das Vergabeverfahren nach dem GWB mit seinen Variablen versuchen graphisch aufzubereiten und ein mölgliches Modell einer europarechtskonformen Vergabe vorstellen.

Beginnen möchte ich allerdings mit der grundsätzlichen Frage, inwieweit die nationalen Gesetzgebungen der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union verpflichtet sind die Regelungen der Organe der Europäischen Union zu beachten und umzusetzen.

Hans Björn Glock

I. Europarecht

I.I. Begriff und Grundlagen des Europarechts

Der Begriff Europarecht umfasst zunächst einmal den Vertrag über die Europäische Union (EUV), das „Unionsrecht“. Innerhalb des EUVs findet sich die Basis des Europäischen Gemeinschaftsrechts („EG-Recht“). Es besteht im Wesentlichen aus dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV, früher EWG-Vertrag), dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EAGV - EURATOM) und dem Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKSV – Montanunion).

Diese drei Verträge stellen das Primäre Gemeinschaftsrecht („EG-Verfassung“) dar. Die durch die Organisationsorgane auf der Grundlage des primären Gemeinschaftsrechts erlassenen Verordnungen, Richtlinien etc. bilden das Sekundäre Gemeinschaftsrecht („Europäisches Gesetz“).

Das Sekundärrecht ist beschrieben in Art. 249 EGV, es gliedert sich in:

Die Verordnung:

Sie stellt unmittelbar anzuwendendes Recht dar und genießt bei anderslautendem nationalen Recht Anwendungsvorrang (von Amts wegen).

Die Richtlinie:

Sie ist, bis auf wenige Ausnahmen, nicht unmittelbar anzuwenden, sondern muss von den Mitgliedsstaaten, welche in diesem Falle die Adressaten sind, in nationales Recht umgesetzt werden (Transformationsgesetz).

Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie kann erfolgen, wenn:

a) die Umsetzungsfrist abgelaufen ist,
b) sie hinreichend bestimmt ist, und sie somit Gesetzesqualität besitzt,
c) der Einzelne dadurch eine rechtliche Besserstellung erfährt^[3]

Die Entscheidung:

Sie ist für den Adressaten unmittelbar verbindlich.

Ungeschriebenes Gemeinschaftsrecht:

„Es gibt im EGV keinen Grundrechtskatalog. Der EuGH hat aber im Wege wertender Rechtsvergleichung (Art.F II EUV – jetzt Art.7 EUV) Grundsätze ermittelt, die einem Grundrechtsschutz nahe kommen (Eigentum, Beruf, Gleichheit etc.). Diese Grundsätze sind von der Gemeinschaft beim Erlass von Verordnungen und Richtlinien zu beachten.“^[4]

I.II. Gemeinschaftsrecht und nationales Recht

Das EG-Recht ist eine

„[...]eigenständige („europäische“) Rechtsordnung zwischen den nationalen Rechten der einzelnen Mitgliedsstaaten und dem weltweit geltendem Völkerrecht.“^[5]

Es gilt im Bereich seiner Mitgliedsstaaten einheitlich. Sowohl Verordnungen als auch unmittelbar anzuwendende Richtlinien und Primärrecht genießen einen Anwendungsvorrang gegenüber nationalem Recht, auch gegenüber Verfassungsrecht.^[6]

Somit gelten die Urteile des EuGH, welche den EGV auslegen, auch gegenüber den obersten Bundesgerichten.

Behörden und Gerichte sind also zur Anwendung des EG – Rechts verpflichtet. Gerichte haben in Zweifelsfällen die Möglichkeit, den EuGH anzurufen um offene Fragen zu klären (Art.234 EGV [Vorabentscheidung]), wohingegen eine Behörde Verordnungen, auch bei Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit anzuwenden hat.

Die „Rangordnung“ des Europarechts

Gemäß Artikel 10 EGV sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, dem Gemeinschaftsrecht praktische Wirksamkeit zu verschaffen. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die von ihm erlassenen Gesetze an das geltende Gemeinschaftsrecht anzupassen. Judikative und Exekutive müssen geltendes Recht „gemeinschaftsrechtskonform“ anwenden.

Die der Gemeinschaft eingeräumten Betätigungsfelder und ihre Kompetenzen gehen aus dem EGV hervor, dabei ist das in Art.5 EGV beschriebene „Subsidiaritätsprinzip“ zu beachten.

Grenzen des Anwendungsvorrangs

Wird bei der Anwendung von Gemeinschaftsrecht ein aus dem GG hervorgehender Anspruch auf grobe Weise unterbunden bzw. vernichtet, so kann als ultima ratio das BVerfG angerufen werden (NJW 97, 1256^[7]). Den übrigen Schutz der Grundrechte gewährt der EuGH (NJW 87, 577 „Solange II“^[8]).

Nicht verbindliche Rechtsakte kommen bei einer Kompetenzüberschreitung durch die Gemeinschaft zustande, wie z.B. ein Eingriff in nationales Polizeirecht.

Die Solange - Rechtsprechung des BVerfG

„Die Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH stehen in deutlichem Widerspruch zueinander. Nach den Urteilen des EuGH geht das Europäische Gemeinschaftsrecht ohne Ausnahme selbst den Regeln des nationalen Verfassungsrechts vor. Der zweite >>Solange<< -Beschluss des BVerfG und das Maastricht Urteil halten dagegen am Vorrang der deutschen Verfassung vor dem Europäischen Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang fest. Das BVerfG hat aber – völlig zu Recht – nunmehr anerkannt, dass seine Kontrollkompetenzen zurücktreten, wenn dem Rechtsstaatsprinzip durch die Kontrolle des EuGH und entsprechende europäische Grundrechte hinreichend genügt werde.“^[9]

II. Entwicklung der deutschen Vergabegesetzgebung

Das Vergaberechtsänderungsgesetz in seiner Form vom 28. August 1998 trat zum 01. Januar 1999 als Ablösung der sogenannten „haushaltsrechtlichen Lösung“ in Form des Haushaltsgrundsätzeänderungsgesetzes in Kraft. Es wurde als vierter Teil in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen^[10] integriert. Der Grund für die Neufassung der Vergabegesetzgebung war die Tatsache, dass das Haushaltsgrundsätzeänderungsgesetz gegen das geltende Gemeinschaftsrecht verstieß.

Das GWB regelt sowohl Fragen der nationalen als auch der europaweiten Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand an private Dienstleistungserbringer,^[11] sowie deren Ausschreibungsbedingungen.

Das GWB liegt also an der Schnittstelle zwischen öffentlichem und privatem Recht und bestimmt mit seinen Regelungen die Beziehungen dieser beiden Rechtsbereiche.

II.I. Vom Haushaltsgrundsätzegesetz zur GWB Novelle

Um die europäischen Richtlinien bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge umzusetzen, wurden im Jahre 1993 die §§57 a bis c HGrG (Haushaltsgrundsätze Gesetz) geschaffen. Diese sogenannte „haushaltsrechtliche Lösung“ war die Folge der gemeinsamen Überlegungen von Gesetzgeber und Verdingungsausschuss, kein eigenständiges Vergabegesetz zu schaffen.

Die Einzelheiten der Vergabe öffentlicher Aufträge fanden sich also weiterhin in den Verdingungsordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF).

Problematisch bei dieser Lösung war sowohl ihre Unübersichtlichkeit, als auch die Tatsache, dass die Regelungen teilweise gegen das Gemeinschaftsrecht verstießen.

Dieser Verstoß manifestierte sich darin, dass man es entgegen den europäischen Forderungen bewusst vermieden hatte, dem Bieter einen subjektiven Rechtsanspruch auf Einhaltung der Verfahrensregeln und somit eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit einzuräumen. Da die Verdingungsordnungen zum damaligen Zeitpunkt als interne Dienstanweisungen verstanden wurden, hatten sie keine Aussenwirkung und räumten den Verfahrensbeteiligten somit auch keine Rechtsschutzmöglichkeit ein.

Das Urteil des EuGH vom 11.08.1995^[12], welches den vorhergehenden Umsetzungsversuch der europäischen Vergaberichtlinien - nämlich die Umsetzung in den Verdingungsordnungen VOL/A und VOL/B - für rechtswidrig erklärte, da dem Bieter keine gerichtlich durchsetzbaren subjektiven Rechte gewährt würden, ließ sich auch auf die bestehende Rechtslage übertragen.

Forciert wurde die Erkenntnis des Bedarfs einer Neuregelung, als die Kommission der EG 1995 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die „haushaltsrechtliche Lösung“ der Bundesrepublik Deutschland anstrengte.

Eine Entscheidung durch den EuGH wurde jedoch hinfällig, da das Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG), welches am 26. August 1998 verkündet wurde, zum 01. Januar 1999 in Kraft trat.

Dieses als Novelle in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen^[13] integrierte Gesetz

„führte zu einer deutlichen Stärkung der Bieterrechte, weil den Bietern einerseits subjektive Rechte eingeräumt werden und andererseits ein effektives Rechtsschutzsystem, einschließlich Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes geschaffen worden sind.“^[14]

Auf diese Möglichkeiten, wie z.B. der in § 97 (7) GWB verankerte subjektive Rechtsanspruch des Bieters gegenüber dem Auftraggeber auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen, werde ich im Verlauf des Textes eingehen.

III. Die EG - Rechtswidrigkeit des neuen Vergaberechtsänderungsgesetzes

Angriffspunkt des Gesetzes war nun die nach h.M. mangelhafte Umsetzung der EG – Richtlinie im Bereich des Primärrechtsschutzes. Die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes bleibt dem Bieter bei einem einstufigen Vergabeverfahrensmodell verwehrt, da ihm die Entscheidung über den Zuschlag erst zu dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt wird und diese beiden Schritte somit aus seiner Sicht auf einen Punkt fallen. Ein Anfechten der Zuschlagsentscheidung im Rahmen eines Primärrechtsschutzes ist ihm also nicht möglich, da zu dem Zeitpunkt der Bekanntmachung auch der Vertrag schon „geschlossen“^[15] ist. Die Entscheidung über den Zuschlag per se ist jedoch kein Verwaltungsakt, hat daher keine Außenwirkung und kann somit ohnehin nicht angefochten werden. Das heißt: ist der Vertrag geschlossen, so kann er nicht mehr aufgehoben werden, es bleibt dem übergangenen Bieter hier auch bei unrechtmäßiger Durchführung des Verfahrens nur die Möglichkeit der Forderung nach Schadenersatz. Es wird ihm also wie oben erwähnt ein subjektives Recht auf fehlerfreie Durchführung des Vergabeverfahrens zugestanden, er kann es jedoch nicht zu gegebener Zeit geltend machen.^[16]

III.I. Das Alcatel Urteil des EuGH

Im Urteil vom 28.10.1999-C 81/98 (Alcatel Austria gegen das österreichische Ministerium für Wissenschaft und Verkehr) hat der EuGH festgestellt, dass die Rechtsmittelrichtlinie verlangt, dass „die dem Vertragsabschluss vorangehende Entscheidung über den Zuschlag einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen ist, in dem der Bieter die Aufhebung der Entscheidung verlangen kann.“^[17]

Da in Deutschland ebensfalls eine isolierte Überprüfung der Zuschlagsentscheidung faktisch unmöglich ist, ist auch die Bundesrepublik Deutschland aufgerufen, ihr Vergaberecht entsprechend zu ändern.

[...]

^[1] Veröffentlicht im „Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften“, Nr.L 209/ 1ff., 24.07.1992

^[2] Artikel 7 (1) Rl. 92/50 EWG

^[3] ähnlich: Dr. Uwe Schlömer: Juristisches Repetitorium Hemmer, Jahr der Veröffentlichung und genauer Titel unbekannt, S.2

^[4] Schlömer, ebd. S.s

^[5] Thomas Oppermann: Europarecht, 2.Auflage, München 1999, S.L

^[6] Die Grundlagen hierfür bilden:

EuGH: Eigenschaft des EG – Rechts als autonome Rechtsordnung (NVwZ 90.649) BVerfG: Deutschland hat durch seinen Rechtsanwendungsbefehl (Art.23 GG) diesen Anwendungsvorrang gebilligt (NJW,88, 1459)

^[7] Fundstelle nicht näher benannt, Schlömer in Juristisches Repetitorium Hemmer, S.2

^[8] wie Fußnote 18

^[9] Bleckmann: Europarecht: Das Recht der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaften, 6.Auflage, München 1997, S.399

^[10] als kartellrechtliche Lösung

^[11] im hier aufgeführten Fall an Dienstleistungserbringer im sozialen Sektor

^[12] EuGH, NVwZ 1996, S.367

^[13] §§ 97 ff. GWB

^[14] Vergaberecht Kommentar, O. Reidt, T. Stickler, H.Glahs, S.4f, Köln 2000

^[15] siehe im Folgenden

^[16] im Abschnitt „zur Praxis“ gehe ich auf diesen Punkt genauer ein

^[17] Vergaberecht Kommentar, Reidt u.A., S.6, Köln 2000