Die Verwirklichung eines Bleiberechts in Österreich gemäß Artikel 8 EMRK unter Berücksichtigung von ausgewählten Sachverhalten

Inhalt

Generalklausel

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Methode

3. Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK
3.1. Art 8 EMRK
3.2. Kriterienkatalog

4. Bundesgesetze mit Bezug zum Artikel 8 EMRK
4.1. Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG
4.1.1. Zuständigkeiten
4.1.2. Arten der Aufenthaltstitel nach dem NAG
4.1.3. Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts
4.1.4. Allgemeinen Verfahrensbestimmungen
4.1.5. Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 NAG
4.1.6. Absolute Versagungsgründe
4.1.7. Relative Versagungsgründe
4.1.8. Nichtvorliegen der Integrationsvereinbarung
4.1.9. Erteilung trotz eines relativen Erteilungshindernisses
4.1.10. Zusatzantragstellung gemäß § 21 Abs 3 NAG
4.1.11. Spezielle Erteilungsvoraussetzungen
4.1.12. Erteilung eines Aufenthaltstitels in Kartenform
4.1.13. Entzug von Aufenthaltstiteln
4.1.14. Ungültigkeit von Aufenthaltstiteln
4.1.15. Gegenstandslosigkeit von Aufenthaltstiteln und Dokumentationen
4.1.16. Nichtigerklärung durch den Bundesminister für Inneres
4.1.17. Wiederaufnahme des Verfahrens
4.2. Asylgesetz
4.2.1. Zuständigkeit
4.2.2. Prüfung von Amts wegen
4.2.3. Erteilung eines Aufenthaltstitels auf Antrag
4.2.4. Aufrechtes NAG-Verfahren
4.2.5. Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen
4.2.6. Aufenthaltstitel nach dem AsylG
4.2.7. Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung (plus)
4.2.8. Wechsel in das NAG-Regime
4.2.9. Dublin-Verfahren
4.3. Fremdenpolizeigesetz – FPG
4.3.1. Zuständigkeiten
4.3.2. Bezug zum Privat- und Familienleben
4.3.3. Rückkehrentscheidung
4.3.4. Einreiseverbot
4.3.5. Ausweisung
4.3.6. Aufenthaltsverbot
4.3.7. Abschiebung
4.3.8. Aufhebung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme
4.4. Zwischenergebnis

5. Rechtschutz
5.1. Verwaltungsgerichtsbarkeit
5.1.1. Verfahren sowie Entscheidung der Verwaltungsgerichte
5.1.2. Gegenstand
5.1.3. Beschwerdelegitimation
5.1.4. Frist für die Erhebung
5.1.5. Einbringungsstelle
5.1.6. Inhalt der Beschwerde
5.2. Verwaltungsgerichtshof – VwGH
5.2.1. Revisionslegitimation
5.2.2. Zulässigkeit einer Revision
5.2.3. Frist zur Erhebung einer Revision
5.2.4. Inhalt einer Revision
5.2.5. Grenzen der Reversibilität in fremdenrechtlichen Verfahren
5.2.6. Entscheidung durch den VwGH
5.3. Verfassungsgerichtshof – VfGH
5.3.1. Beschwerdelegitimation
5.3.2. Frist zur Erhebung einer Beschwerde
5.3.3. Inhalt einer Beschwerde
5.3.4. Entscheidung durch den VfGH
5.4. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte – EGMR
5.4.1. Individualbeschwerde
5.4.2. Gegenstand der Beschwerde
5.4.3. Form einer Beschwerde
5.4.4. Frist für die Erhebung einer Beschwerde
5.4.5. Partei- und Prozessfähigkeit
5.4.6. Opfergemeinschaft des Beschwerdeführers
5.4.7. Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs
5.4.8. Res iudicata
5.4.9. Litispendenz
5.4.10. Gütliche Einigung
5.4.11. Urteil
5.4.12. Vorläufige Maßnahmen

6. Interessensabwägung durch ausgewählte Sachverhalte
6.1. Fall 1
6.2. Fall 2
6.3. Fall 3

7. Conclusio

Literaturverzeichnis

Entscheidungen

Generalklausel

Aus Gründen der Lesbarkeit wurde in der vorliegenden Masterthesis auf die geschlechterspezifische Formulierung verzichtet. Umfasst von dieser Thesis sind jedoch weibliche und männliche Personen gleichermaßen.

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Das Österreichische Verfassungsrecht besteht seit dem Jahr 1958 aus der Europäischen Menschenrechtskonvention - EMRK.^[1] Österreich strahlt hier Signalwirkung aus, da kein anderer Vertragsstaat die EMRK in der Verfassung verankert hat.^[2] Diese Entwicklung ist derart weitreichend, dass bereits der Gesetzgeber bei der Erlassung neuer Bestimmungen unmittelbar auf die EMRK Rücksicht nehmen muss und der Verfassungsgerichtshof bei sämtlichen seiner Prüfungen diese Konvention berücksichtigt.^[3] So kam es auch, dass in fremdenrechtlichen Angelegenheiten immer mehr der Art 8 EMRK zu berücksichtigen war.

Die gesamte Fremdenrechtsmaterie ist eine der am meist novellierten Gesetzesmaterie in Österreich. Die zahlreichen Änderungen dieser Materien machen sie auch oft für Experten beinahe unübersichtlich. Für jemanden, der mit der Fremdenrechtslage nicht vertraut ist und sich in diese einarbeiten möchte, wird die Flut an verschiedenen Materien samt ihren Verbindungen zueinander Anfangs schwer durchschauen, hinzu kommt eine sehr reichhaltige Judikatur des EuGH, EGMR, VwGH und VfGH.

Diese Arbeit soll zunächst einen Überblick darüber geben, welche einfachgesetzlichen Fremdenrechtsbestimmungen rund um den Artikel 8 EMRK existieren, sowie in welchem Zusammenhang diese zueinanderstehen. Dabei wird der Fokus auf die Aufenthaltstitelverfahren gelegt, die sich im Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, sowie im Asylgesetz befinden. Da beide Materien eng mit aufenthaltsbeendenden Maßnahmen in Verbindung stehen, wird ebenfalls das Fremdenpolizeigesetz behandelt. Die beiden letzteren Materien sind mit einem eigenem Verfahrensgesetz des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl untrennbar miteinander verbunden, weshalb auch das BFA-Verfahrensgesetz thematisiert wird. Alle drei Materien haben besondere Bezüge zueinander und sehen Informationsaustäusche bei mehrfach gestellten Anträgen, Verbindungen in aufenthaltsbeendenden Verfahren, sowie den speziellen Bestimmungen für den Übergang in das jeweils andere Regime vor.

Die Erwirkung eines Bleiberechtes mit Hilfe des Art 8 EMRK kann unter Umständen ein langwieriges Verfahren nach sich ziehen. Der Erfolg ist wie bei anderen Verwaltungsverfahren nicht immer garantiert, obwohl eine analoge Rechtsprechung diesen bejaht. Dazu kommt, dass die Fremdenrechtsmaterie mit unzähligen Änderungen und einer sehr reichhaltigen Judikatur der Höchstgerichte eine äußerst Komplexe ist. Um einen ersten Überblick über die Hülle und Fülle der Rechtsschutzmöglichkeiten im fremdenrechtlichen Verfahren zu geben, werden auch diese samt Verbindungen angesprochen. Dabei wird äußerst viel Wert auf die in Österreich besondere verfassungsrechtliche Stellung der EMRK und die damit verbundenen Prüfungsmaßstabes des EGMR gelegt.

Ziel dieser Arbeit ist es darzulegen, wie ein Vorbringen im Sinne des Art 8 EMRK mit dem Fokus auf dem Privat- und Familienleben zum begehrten Bleiberecht bzw. zur Versagung sowie Beendigung führen kann. Der Leser soll Klarheit darüber erhalten, welche prozessualen Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Art 8 EMRK in der jeweiligen Materie bestehen, und welchem Gewicht dem Vorbringen beizumessen ist.

2. Methode

Vom Jahr 2011 bis zum 2017 wurde ich in der Magistratsabteilung 35, Competence Center Recht zugeteilt. Die Magistratsabteilung 35 gliederte sich nach den jüngsten organisatorischen Änderungen in die Dezernate Einwanderung und Staatsbürgerschaft. Mein Tätigkeitsfeld umfasste den fremdenrechtlichen Vollzug.

Unter Mitwirkung von mir gelang es einen Großteil der humanitären Altanträge gemäß §§ 41a Abs 9, 43 Abs 3 NAG in der Fassung vor dem 1.1.2014 iVm § 81 Abs 24 NAG, abzuschließen. Im Vollzug konnte ich feststellen, dass die Rechtsprechung sich im humanitären Bleiberecht laufend änderte und immer reichhaltiger wurde. Dies bildet damit den Hauptgrund für die Verfassung dieser Masterthesis.

Diese Masterthesis wurde durch die Zuhilfenahme des Rechtsinformationssystems des Bundes, aktueller Publikationen und Lehrbücher erstellt. Vorbehaltlich des Dienstgeheimnisses wurden keine Erlässe oder sonstigen Rundschreiben der Landes- bzw. Oberbehörde verwendet.

Während des Studiums an der Donau Universität Krems lernte ich die juristischen Arbeitsweisen kennen. Diese finden in dieser Arbeit Niederschlag. Zu diesen gehören die Rechtsdogmatik, sowie die gängigen juristischen Interpretationsmöglichkeiten.

Im Kapitel sechs liegen reale Fälle zugrunde, diese werden jedoch aufgrund der Datenschutzgrundverordnung, und wegen des Dienstgeheimnisses ohne personenbezogene Daten mit einigen Abänderungen wiedergegeben.

3. Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK

Die Europäische Menschenrechtskonvention entstand insbesondere aufgrund der Einsicht der massiven Fehlentwicklungen im Dritten Reich und ist daher eine Antwort auf die Gräueltaten des NS-Regimes.^[4] Zunächst gelang es Europa mit 10. Dezember 1948 ein verbindliches Menschenrechtsinstrumentarium zu etablieren, welches als Selbstbehauptungswille der demokratischen Staaten Europas entgegen dem totalitären Kommunismus angesehen wurde.^[5]

Grundstein für die EMRK war die Gründung des Europarates im Jahr 1949. Nach zahlreichen Verhandlungen, sowie Adaptierungen wurde letztendlich die Konvention am 04 November 1950 im Rom unterzeichnet.^[6] Sie ist mit der erforderlichen Anzahl von zehn Ratifikationen am 03. September 1953 in Kraft getreten.^[7]

Die österreichische Bundesverfassung besteht seit dem Jahr 1958 unter anderem aus der EMRK. Sie wurde im Jahr 1964 rückwirkend im Verfassungsrang verankert.^[8] Bis zu der Erhebung der EMRK in den Verfassungsrang besaß die österreichische Bundesverfassung über keinen Grundrechtekatalog.^[9] Aufgrund dieser Entwicklung kann die EMRK wie die restlichen verfassungsmäßig garantierten Rechte durch den Verfassungsgerichtshof geltend gemacht werden.^[10] Dabei war dies nicht für die Mitgliedsstaaten der EMRK verpflichtend.^[11] Zwar gab es Ansätze die EMRK mit einem Anwendungsvorrang gegenüber nationalen Gesetzen auszustatten, dies hat sich jedoch unter den Mitgliedsstaaten nicht durchgesetzt.^[12] Von den Mitgliedsstaaten lassen sich drei Gruppen unterscheiden, Staaten, in denen die EMRK in der Verfassung verankert wurde, Staaten in denen die EMRK zwar vor einfachen Gesetzen, nicht aber über die Verfassung steht, sowie Staaten, die die EMRK als einfaches Gesetz erlassen haben und zur Auslegung der innerstaatlichen Grundrechte heranziehen.^[13]

Aufgrund der zahlreichen Ratifizierungen von Mitgliedsstaaten kam es bereits in den Anfängen zu einer Krise, welche auf die zahlreichen und langwierigen Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof zurückzuführen sind und die Neugeschaffene Konvention vor einer ernsthaften Belastungsprobe stellten.^[14] Man verständigte sich deshalb bereits im Laufe der Achtziger Jahre auf Reformen des Individualbeschwerderechts.^[15] Die EMRK zählt heute bis zu 48 Unterzeichnerstaaten.^[16] Mit 1. November 1998 wurde der EGMR mit dem elften Zusatzprotokoll als ständiger Gerichtshof geschaffen.^[17] Zuvor gab es zwei Organe, die Kommission und der Gerichtshof.^[18]

Das 14. Protokoll ermöglichte mit der Umgestaltung des Art 59 Abs 2 EMRK den Beitritt zur Europäischen Union zur EMRK.^[19] Ein negatives Gutachten des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Dezember 2014 beendete jedoch den Beitrittsprozess und legte das Projekt damit still.

3.1. Art 8 EMRK

Der Artikel 8 EMRK hat zum Zweck, allen Menschen, unabhängig ihrer Staatsangehörigkeit, oder anderen Merkmalen, die dem Österreichischen Bundesgebiet in welcher Art auch immer unterliegen, Schutzrechte einzuräumen.^[20] Der Art 8 EMRK lässt sich in vier wichtige Bereiche untergliedern und räumt Rechte bezüglich Achtung des Privatlebens, des Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs ein.^[21] Wie die meisten anderen mit der Konvention eingeräumten Rechte handelt es sich um Abwehrrechte, die jeden Einzelnen vor willkürlichen Eingriffen der öffentlichen Sicherheit schützen.^[22]

Dadurch, dass der Art 8 EMRK das Privat- und Familienleben schützt, hat diese unmittelbare Auswirkung auf Niederlassungs- und Asylverfahren, sowie sonstigen fremdenrechtlichen Maßnahmen.^[23]

Eine einheitliche Definition für die Achtung des Privat- und Familienlebens existiert nicht. Zu berücksichtigen sind jedenfalls soziale Bindungen, Geschäftsbeziehungen, Erwerbstätigkeiten, sowie die sexuelle Orientierung.^[24] Eine genaue Differenzierung zwischen Privat- und Familienleben existiert nicht.^[25] Ebenfalls existiert eine genaue Definition für den Schutzumfang des Familienlebens nicht, vielmehr sind Ausprägungen und die Intensität einer Beziehung zu berücksichtigen.^[26]

Führt das Vorbringen des Bleiberechtswerbers zum Erfolg, so hat eine Aufenthaltsbeendigung in jedem Fall zu unterbleiben bzw. die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu erfolgen.^[27] Ein Eingriff in das Privat- und Familienleben ist in den meisten Fällen dann gegeben, wenn ein Aufenthaltsrecht versagt wird. Die einzelnen Materien sehen hierfür jedoch auch Einschränkungen vor.

Gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK ist der Eingriff in das Privat- und Familienleben nur dann zulässig, wenn es zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dient.^[28] Dieser Absatz definiert somit einen sogenannten materiellen Gesetzesvorbehalt, der verlangt, dass wenn es zur Wahrung der genannten Gründe tatsächlich geboten ist, ein Eingriff legitim ist.^[29] Diese Prüfung hat jegliche vorgebrachten sowie ermittelten Umstände des Bleiberechtswerbers zu erfassen und gegenüber dem öffentlichen Interesse abzuwägen.^[30]

3.2. Kriterienkatalog

Hat nunmehr eine Interessensabwägung gemäß Art 8 EMRK zu erfolgen, dann anhand eines Kriterienkataloges. Dieser Kriterienkatalog wurde von Gerichten des öffentlichen Rechts unter Heranziehung der Judikatur des EGMR gestaltet.^[31] Der Gesetzgeber übernahm mit BGBl I 29/2009 diesen Katalog und begründete damit einen Bezug zur Konvention im Bleiberecht. Gleichzeitig wurde damit ein Entscheidungsgleichklang zwischen Niederlassungs-, Fremdenpolizei-, und Asylbehörden eingerichtet.

Der Kriterienkatalog wird durch den Gesetzgeber im § 11 Abs 3 NAG sowie im § 9 Abs 2 BFA-VG taxativ definiert. Im Folgenden werden diese aufgezählt und näher erläutert:

Die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung drei Zeiträume herausgearbeitet, die für die Beurteilung des Aufenthaltes relevant sind. Ein dreijähriger Aufenthalt führt für sich genommen noch nicht zu einer relevanten Bindung zum Aufenthaltsstaat.^[32] Ein Aufenthalt von bis zu fünf Jahren kommt für eine Interessensabwägung noch nicht zwingend in Betracht.^[33] Ein Aufenthalt von beinahe zehn Jahren kann den Interessen eines Fremden großes Gewicht verleihen. Nur wenn dieser seine Zeit im Bundesgebiet überhaupt nicht genutzt hat um sich sozial oder beruflich zu integrieren, kann in Ausnahmefällen die Interessensabwägung auch zu Ungunsten des Fremden ausgehen.^[34] Die Annahme, dass zwischen einem unter drei- und bis zu zehnjährigen Aufenthalt keine Interessensabwägung zu erfolgen hat, bzw. diese schon im Vorhinein zu Ungunsten gewürdigt wird, ist fehlerhaft.^[35] Die Art und Dauer des Aufenthaltes eines Fremden ist nur eine von vielen Kriterien.^[36] Die erworbene Integration kann dadurch gemindert sein, wenn sie in einem Zustand erworben wurde in der sich der Fremde bzw. Asylsuchende über seinen unsicheren Aufenthaltsstatus hätte bewusst sein müssen, keinesfalls darf diese jedoch als wertlos angesehen werden.^[37] Die wiederholte und mehrmalige Asyl- und Aufenthaltstitelbeantragung, samt der dadurch erwirkten Aufenthaltsdauer, sowie Integration kann gemindert sein, da unter Umständen Fremdenbehörden den unrechtmäßigen Aufenthalt dadurch nicht beenden konnten.^[38] Der Einhaltung von fremdenrechtlichen Vorschriften kommt ein besonders hoher Stellenwert zu, die beharrliche Missachtung von diesen Vorschriften kann nicht zu einem ableitbaren Anspruch aus dem Art 8 EMRK zur Folge haben, weil es dadurch bei rechtstreu verhaltenden Fremden zu einer Benachteiligung dieser kommen würde.^[39] Selbst im Falle einer relevanten Unterbrechung des gemeinsamen Wohnsitzes bzw. Aufenthaltes im Bundesgebiet mit anschließender Fortsetzung ist bei einem zuvor lange andauerndem Aufenthalt von einem Überwiegen der persönlichen Interessen auszugehen.^[40]

Das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens

Die Familie umfasst in erster Linie verheiratete kinderreiche sowie kinderlose Paare.^[41] Paare, die rechtmäßig eine Ehe eingegangen sind, werden ebenfalls vom Schutzumfang umfasst, auch wenn markante Merkmale wie eine gemeinsame Wohnung noch nicht existieren.^[42] Umfasst sind eheliche und uneheliche Beziehungen, auch wenn diese in den Mitgliedsstaaten unterschiedlich behandelt werden. Eine totale Gleichstellung dieser wird von der Konvention auch nicht abverlangt.^[43] Das Vorhandensein, eines Familienleben hängt vom jeweiligen Einzelfall ab und ist von mehreren Gesichtspunkten zu betrachten, wie eine gemeinsame Unterkunft, die Dauer und Intensität der Beziehung sowie andere Sachverhalte.^[44] Gleichgeschlechtliche Paare sind jedenfalls von dem Teilbegriff „Privatleben“ sowie beim Leben einer stabilen Partnerschaft auch vom Begriff Familienleben umfasst.^[45] Kinder werden bereits mit Geburt als Teil der Familie angesehen, auch wenn die Eltern nicht oder nicht mehr ein gemeinsames Familienleben führen.^{[46] [47]} Ebenso bleibt das Familienleben mit einer Ehescheidung zu den Kindern weiterhin bestehen.^[48] Somit ist nicht alleine auf das Zusammenleben mit dem Kind oder der Kindeseltern abzustellen.^[49] Die bloße Tatsache der biologischen Elternschaft ist für sich genommen noch kein ausreichend schützenswerter Tatbestand im Sinne des Art 8 EMRK, relativiert werden kann dies, wenn ein nachweisliches Interesse und entsprechende Anstrengungen unternommen werden um eine Beziehung bzw. den Aufbau eines Familienlebens zu erwirken.^[50] Ebenfalls Bedeutung kann die biologische Elternschaft für das Privatleben im Sinne des Artikels 8 EMRK haben.^[51] Eine Adoption begründet in jedem Fall ein Familienleben, die Bindung zu den biologischen Eltern wird durch diese jedoch nicht sofort beendet.^[52] Aufenthaltsehen bzw. Zweck- und Scheinehen sind vom Schutzumfang des Art 8 EMRK nicht umfasst.^[53]

Die Schutzwürdigkeit des Privatlebens

Unter Privatleben sind persönliche, soziale und wirtschaftliche Interessen zu verstehen.^[54] Das können insbesondere laufende oder absolvierte Ausbildungen an Schulen, Kursinstituten, sowie Hochschulen und Universitäten sein. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, mag diese auch ohne entsprechende Bewilligung ausgeübt werden, kann dem persönlichen Interesse großes Gewicht verleihen. Auch relevant sind. Beteiligungen an ehrenamtlichen Vereinstätigkeiten oder die laufende Behandlung von Krankheiten kann entsprechende Berücksichtigung finden.^[55] Liegt ein relevanter Freundes- und Bekanntschaftskreis vor, so liegt ein soziales Interesse an der Aufrechterhaltung des Privatlebens vor. Relativiert werden können diese Beziehungen durch die mögliche Fortsetzung via Telefon sowie auf dem Wege von modernen Kommunikationsmitteln.^[56] Keinesfalls darf mit dieser Begründung bei Familien mit Kindern argumentiert werden, da nach Ansicht des VwGH das als unmöglich anzusehen ist und jedem Elternteil ein Recht auf den persönlichen Kontakt zukommt.^[57] Besteht ein Privat- und Familienleben mit einem Österreicher, einem langfristig zum aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, einen Inhaber des Aufenthaltstitels Daueraufenthalt EU gemäß § 45 NAG oder Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a NAG, sind Feststellungen darüber vorzunehmen, ob das Privat- und Familienleben gegebenenfalls auch im Herkunftsland fortgesetzt werden kann.^{[58] [59] [60] [61]} Gleiches gilt bei Konstellationen mit Fremden, die nach asylrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, insbesondere Asylwerber, subsidiär Schutzberechtigte sowie Konventionsflüchtlinge.

Der Grad der Integration

Der Grad an Integration wird bereits durch die Berücksichtigung der Schutzwürdigkeit des Privatlebens umfasst.^[62] Der Grad der Integration lässt sich insbesondere durch den Erwerb von Sprachkenntnissen der deutschen Sprache feststellen. Die Intensivität steigert sich insbesondere durch die erlangten Kenntnisse.^[63] In der Regel werden Sprachkenntnisse durch Diplome und Zertifikate nachgewiesen. Diese finden auch Berücksichtigung bei der Prüfung der Erfüllung der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 IntG (siehe Kapitel 3.1.9). Die Aberkennung bzw. Feststellung des Nichtvorliegens von Sprachkenntnissen gemäß § 9 Abs. 6 IntG trotz Vorliegen entsprechender Zertifikate ist im Rahmen einer Interessensabwägung nicht zulässig, sofern dieses nicht ausdrücklich für den begehrten Aufenthaltstitel benötigt wird. Vielmehr hat die Behörde diesen Umstand im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

Die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden

Bei der Bindung zum Herkunftsstaat muss insbesondere berücksichtigt werden, ob dort noch Familienangehörige leben.^[64] Welche Berufs- und Schulbildung der Fremde dort genossen hat und in welchem Zeitraum der Fremde sich dort aufgehalten hat.^[65] Es sind alle möglichen Umstände zu berücksichtigen, mit welchen der Fremde im Rahmen einer Rückwanderung unter Umständen konfrontiert wäre. In den meisten Fällen wird sich der Fremde bei einer etwaigen Rückwanderung ohne größere Schwierigkeiten wieder schnell im Herkunftsland einleben.^[66] Schwierigkeiten beim Wiederaufbau einer Existenz im Herkunftsland sind eine Folge des Verlassens aus dem Herkunftsland und können somit für sich genommen nicht zu einem Überwiegen der persönlichen Interessen führen.^[67]

Die strafgerichtliche Unbescholtenheit

Ist der Fremde bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten, so wirkt sich dies im Rahmen einer Interessensabwägung negativ aus.^[68] In jedem Fall hat die Behörde eine Gefährdungsprognose zu treffen. In dieser muss sie die Art und Schwere der Straftaten berücksichtigen und eine auf den konkreten Fall bezogene Prognosebeurteilung vornehmen.^[69] Ziel ist es zu Prüfen, ob vom Fremden noch eine konkrete Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ausgeht.^[70] Damit liegt kein absoluter Versagungsgrund vor.^[71] In der Prognoseentscheidung ist weiters die Dauer seit der zurückliegenden Verurteilung(en) und ob der Fremde erneut strafrechtlich in Erscheinung getreten, ist zu berücksichtigen. Auch im Falle eines Kapitalverbrechens, wie Mord oder Totschlag ist eine Bewilligung nicht ausgeschlossen und eine Prognose vorzunehmen.^[72] Ebenfalls zu berücksichtigen ist, wie sich der Fremde während seines Strafvollzuges verhalten hat.^[73] Die Annahme, dass bei Begehung eines Kapitalverbrechen von einer Prognoseentscheidung Abstand genommen werden kann, ist nicht zutreffend, da es folglich niemals möglich wäre, dass ein Sachverhalt zu Gunsten des Fremden gewertet werden würde und schon im Vorhinein eine Würdigung ausgeschlossen wäre.^[74] Die Prognose hat sämtlich soziale Bindungen, wie etwa Beschäftigung sowie Familie, Kinder oder Freunde zu berücksichtigen, die den Fremden mit hoher bzw. geringer Wahrscheinlichkeit von einer neuerlichen strafgerichtlichen Erscheinung abhalten könnten, einzubeziehen.^[75] Verurteilungen, die bereits (mehrere) Jahre zurückliegen, haben keinen großen Einfluss mehr auf die Minderung der Interessen eines Fremden.^[76]

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts

Als Verstöße gegen die öffentliche Ordnung werden Verwaltungsstrafen, aber auch die Missachtung von fremden- sowie asylrechtlichen Bestimmungen gewertet.^[77] Fremdenrechtliche Missachtungen können Bestrafungen wegen Umgehung der Grenzkontrollen, sowie der unrechtmäßige Aufenthalt gemäß § 120 FPG sein. Analog zur strafrechtlichen Bescholtenheit ist die Art, Dauer, Zeitraum des Zurückliegens und die Anzahl der Vergehen zu berücksichtigen. Der Verwaltungsgerichtshof sprach in diesem Zusammenhang aus, dass der Einhaltung von Einreise- sowie Aufenthaltsbestimmungen ein sehr hoher Stellenwert zukommt.^[78]

Die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren

Die erworbene Integration eines Fremden ist dann gemindert, wenn diese in einem Zeitpunkt erworben wurden in welchem er sich klar sein musste, dass der unerlaubte Aufenthalt nicht auf Dauer fortgeführt werden kann. Daraus darf jedoch keinesfalls der Rückschluss gezogen werden, dass diesem überhaupt kein Gewicht zukommt. Vielmehr hat eine Gesamtbetrachtung der genauen Umstände zu erfolgen und in der Interessensabwägung Berücksichtigung zu finden.^[79]

Die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist

Wie eingangs beschrieben, ist die Fremdenrechtsmaterie einer der an meist novellierten Materien. Diese Entwicklung ist insbesondere dem Versuch des Gesetzgebers geschuldet, dem Verfahren ständig eine Optimierung sowie Beschleunigung zuzuführen. In Fällen, in denen es aufgrund Untätigkeit und damit zu einer überlangen Verfahrensdauern gekommen ist, kann von einem Organisationsverschulden durch die Behörde bzw. des zuständigen Gerichts ausgegangen werden. Ein Fremder, der sich während der langen Aufenthaltsdauer begründet durch die überlange Verfahrensdauer zwischenzeitlich private und familiäre Beziehungen aufgebaut hat, kann nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er im Bundesgebiet verblieben ist, vielmehr wird in einer derartigen Konstellation die erworbene Integration zugunsten zu werten sein. Es obliegt dem Staat entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um Verwaltungsverfahren möglichst straff und ohne unnötigen Aufschub zu gestalten.^[80] In der Interessensabwägung ist ebenfalls zu würdigen, ob der Fremde unter Umständen an der langen Verfahrensdauer beteiligt war bzw. diese durch fehlende Unterlagen, mangelnder Mitwirkung oder Angabe falscher Identitätsdaten selbst hervorgerufen hat.^[81]

4. Bundesgesetze mit Bezug zum Artikel 8 EMRK

Nunmehr kann angenommen werden, dass die Prüfung jedes Verwaltungsverfahrens in Zusammenhang mit dem Artikel 8 EMRK erfolgen muss. Dem ist aber nicht so. Die Grundrechtsbestimmungen der EMRK sind mit materiellen Gesetzesvorbehalten ausgestaltet, so reicht es nicht wie bei formellen Gesetzesvorbehalten aus, dass der Gesetzgeber diese mittels einfachen Gesetzen implementiert, vielmehr muss er einen Eingriff nachvollziehbar und schlüssig mit öffentlichen Sicherheitsinteressen begründen.^[82] In einzelnen Gesetzesmaterien sind ebenfalls einige absolute Versagungsgründe definiert, die eine Interessensabwägung in der Anwendung völlig untersagen.^[83]

Weiters ist noch darauf hinzuweisen, dass der österreichische Gesetzgeber nicht nur an verfassungsgesetzliche Vorgaben gebunden ist. Ebenfalls ist die Einbeziehung von völkerrechtlichen Verpflichtungen sowie als Mitglied der Europäischen Union das Primär- und Sekundärrecht notwendig. Damit befindet sich Österreich in einer gewisser Weise in einer dreifachen Bindung, um neue Rechtsvorschriften konform der jeweiligen Verpflichtung zu erlassen.^[84]

Die folgenden Kapitel gehen auf die einzelnen Materien samt ihrem Zweck und die prozessualen Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Art 8 EMRK ein.

4.1. Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG

Dieses Bundesgesetz regelt die Erteilung, Versagung und Entziehung von Aufenthaltstiteln von Fremden, die sich schon länger als sechs Monate im Bundesgebiet aufhalten oder aufhalten wollen, sowie die Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes. Das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz findet keine Anwendung für Fremde, die nach asylrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, für Inhabern von Lichtbildausweisen (die über Privilegien und Immunitäten verfügen) oder über einen Sichtvermerk verfügen, der bloß zur vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt. Einzelne Gesetzesbestimmungen sowie Verordnungen können jedoch die Zuständigkeit bejahen bzw. Regelungen für die Überleitung in das NAG-Regime vorsehen (siehe Kapitel 3.2.10).

4.1.1. Zuständigkeiten

Zuständig für die Vollziehung des NAG ist der örtlich befasste Landeshauptmann in mittelbarer Bundesverwaltung gemäß Art 102 B-VG. Das Landesverwaltungsgericht erkennt gemäß Art 129 B-VG iVm Art 130 B-VG über die Rechtswidrigkeit von Bescheiden im eigenen Wirkungsbereich.

Zur Wahrung des Aufsichtsrechts gemäß § 68 Abs 4 Z 4 AVG kann der Bundesminister für Inneres die Erteilung eines Aufenthaltstitels oder eine Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthalts für nichtig erklären (näheres dazu unter Kapitel 3.1.15).

4.1.2. Arten der Aufenthaltstitel nach dem NAG

Die Materie unterscheidet im Wesentlichen zwischen drei Personengruppen. Drittstaatsangehörigen, die sich im Bundesgebiet niederlassen möchten, Fremde sowie EWR- und EU-Bürger, die nach unionsrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind und weiters Fremde, die bloß zur Ausübung einer vorübergehenden, nicht auf Dauer gerichteten Tätigkeit in Österreich zum Aufenthalt berechtigt sind.

Bei den Fremden, die bloß vorübergehend zum Aufenthalt berechtigt sind, versucht das NAG eine Differenzierung gemäß § 2 Abs 3 NAG, in welchen der rechtmäßige Aufenthalt nicht als sogenanntes Niederlassungsrecht bewertet wird. Die Bestimmung bezweckt die genannte Personengruppe von Rechten, wie die Einräumung eines unbefristeten Aufenthaltsrechts oder eines mehrjährigen Aufenthaltstitels gemäß § 20 Abs 1a NAG sowie der Familienzusammenführung einzuschränken. Anzumerken ist, dass diese Gruppe sich hinsichtlich der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen bis auf das sogenannte Deutsch vor Zuzug gemäß § 21a NAG nicht unterscheidet.

4.1.3. Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts

Die EWR- bzw. EU-Bürger wie Fremden, die aufgrund unionsrechtlicher Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, beantragen in dieser Materie anders als alle anderen Fremden keinen konstitutiven, sondern einen deklarative Titel. Ihnen kommt bereits aufgrund der Richtlinie 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht zu. Ein Wechsel oder eine Wahl dieser Titel ist nicht vorgeshen, außer eine Bestimmung im NAG sieht dies ausdrücklich vor.

Bezogen auf diese Deklarationen sieht das NAG eine Reihe von Verfahrensbestimmungen vor, die sich von denen der konstitutiven Aufenthaltstitelverfahren absolut unterscheiden. Da es an einem Zusammenhang dieser Arbeit mangelt, werden diese nicht näher behandelt.

4.1.4. Allgemeinen Verfahrensbestimmungen

Das NAG definiert klare Verfahrensbestimmungen. Zu diesen zählen die Form und Art der Einbringung und Erteilung eines Aufenthaltstitels sowie die zwingende Vorlage bestimmter Unterlagen.

Gemäß § 19 Abs 8 Z 2 NAG kann die Behörde auf begründeten Antrag von Drittstaatsangehörigen die Heilung eines Mangels nach § 19 Abs 1 bis 3 und 7 zulassen, sofern es zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK iVm § 11 Abs 3 NAG geboten ist. Die Bestimmung gemäß § 13 Abs 3 AVG gilt, weshalb ein rechtswidriger Verfahrenszustand nachträglich innerhalb einer gesetzten Frist der Behörde nachgeholt und damit als ursprünglich richtig eingebracht gilt.

Überdies kann die Behörde auf begründeten Antrag von Drittstaatsangehörigen die Heilung eines Mangels gemäß § 19 Abs 8 Z 1 NAG zur Wahrung des Kindeswohls zulassen. Gleiches steht ihr gemäß § 19 Abs 8 Z 3 NAG zu, wenn die Beschaffung von Unterlagen nachweislich nicht möglich oder zumutbar ist.

Persönliche Antragstellung

Gemäß § 19 Abs 1 NAG sind sämtliche Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sowie Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltes persönlich bei der Behörde einzubringen. Ist der Antragsteller nicht selbst handlungsfähig, so hat den Antrag der gesetzliche Vertreter persönlich einzubringen. Grundsätzlich kann jeder Mensch Träger von Rechten und Pflichten sein.^[85] Dies ist jedoch nicht mit der Handlungsfähigkeit zu verwechseln.^[86] Die Handlungsfähigkeit umfasst die Geschäftsfähigkeit sowie Deliktsfähigkeit.^[87] Unter der Geschäftsfähigkeit versteht man im allgemeinen die Fähigkeit eigenständig Recht zu erwerben und diese auszuüben. Die Deliktfähigkeit ist dann gegeben, wenn ein bestimmtes Individuum eine unerlaubte Handlung vermag zu erkennen und konform dieser handeln kann. Die Geschäftsfähigkeit stellt unter Berücksichtigung des Alters sowie des Geisteszustandes einen Schutz des Betroffenen dar, um diesen vor Folgen zu schützen, welche er/sie unter Umständen noch nicht in der Lage ist, abzuschätzen.^[88]

Bezogen auf das Niederlassungsverfahren hat der Betroffene unabhängig von der Komplexität der Materie die Voraussetzungen und Folgen abzuschätzen, um z.B. Parteienrechte wahrzunehmen oder gegebenenfalls einzufordern. Besondere Bedeutung hat die Antragstellung von Kindern oder nicht geschäftsfähigen Personen, für die aufgrund eines Gerichtsbeschlusses ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter bestellt wurde. Zwar mangelt es an einer Erwähnung von nicht geschäftsfähigen Personen im NAG, so sind einem gerichtlichen Erwachsenenvertreter dennoch jegliche Parteirechte zuzuerkennen.^[89]

Das NAG beinhaltet ebenfalls Aufenthaltstitel bei denen eine persönliche Antragstellung im Sinne des § 19 Abs 1 NAG nicht notwendig ist. Das sind Aufenthaltstitelverfahren, die von Amtswegen eingeleitet und erteilt werden sowie Aufenthaltstitel, die durch Antrag des Dienstgebers, z.B. bei dem Aufenthaltstitel unternehmensintern-transferierter Arbeitnehmer gemäß §§ 58 NAG iVm 20f Abs 1 AuslBG gestellt werden können.

Zusammenfassend definiert der § 19 Abs 1 NAG generell die Antragslegitimation und berücksichtigt damit ebenfalls nicht handlungsfähige Personen.

Vorlage von Identitätsdokumenten

Gemäß § 19 Abs 2 NAG hat der Fremde unter anderem für die zweifelsfreie Feststellung seiner Identität und des Sachverhaltes erforderliche Urkunden und Beweismittel vorzulegen.

In den meisten Fällen lässt sich die Identität durch die Vorlage eines gültigen Reisedokumentes gemäß § 7 Abs 1 Z 1 NAG-DV nachweisen. Denkbar ist jedoch die Antragstellung von Staatenlosen oder Personen, die nachweislich nicht in der Lage sind sich ein Reisedokument ihres Herkunftsstaates zu beschaffen. In diesen Fällen hat der Fremde andere Nachweise, die Aufschluss über seine Identität geben, vorzulegen. Zur Lösung besteht die Möglichkeit eines Antrages gemäß § 19 Abs 8 Z 3 NAG. Scheidet auch diese Möglichkeit aus, ist jedoch ein Schützenswertes Privat- und Familienleben im Sinne des Art 8 EMRK vorhanden, so ist die Erteilung des entsprechenden Aufenthaltstitels auch ohne eines vorherigen Identitätsnachweises unter Stellung eines Zusatzantrages gemäß § 19 Abs 8 Z 2 NAG iVm Art 8 EMRK möglich.

Vorlage von notwendigen Urkunden und Dokumenten

Der Bundesminister für Inneres erlässt gemäß § 19 Abs 3 NAG die Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz Durchführungsverordnung, um unter anderem die Vorlage von notwendigen Urkunden und Dokumenten zu regeln.

Sämtliche Urkunden sind gemäß § 6 Abs 1 NAG-DV jeweils im Original und Kopie vorzulegen. Urkunden und Nachweise müssen gemäß § 6 Abs 4 NAG-DV auf Verlangen der Behörde nach den jeweils geltenden Vorschriften in beglaubigter Form vorgelegt werden. Ausländischen Urkunden bedürfen gemäß § 311 ZPO für den Beweis der Echtheit, sofern besondere Bestimmungen nichts anderes regeln, eine Beglaubigung durch die örtlich zuständige österreichische Vertretungsbehörde. Ebenfalls besteht die Möglichkeit der Vorlage einer Beglaubigung nach dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Beglaubigung gemäß BGBl. Nr. 27/1968. Hierbei handelt es sich um ein multilaterales Übereinkommen für die Vereinfachung der Herstellung einer Beglaubigung. Damit werden Urkunden über nur einen Stempel des Ausstellungsstaates für die Vertragsstaaten beglaubigt und sind folglich wie Inländische Dokumente, vorbehaltlich besonderer Gesetzesbestimmungen zu behandeln.

4.1.5. Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 NAG

Das NAG unterscheidet zwischen absoluten Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs 1 NAG (mit drei Ausnahmen) und der relativen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs 2 NAG.^[90] Absolute Versagungsgründe sind ohne Ausnahme nicht sanierbar. Sie können durch die Stellung etwaiger Zusatzanträge gemäß § 21 Abs 3 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK nicht geheilt werden. Selbst bei einer hervorragenden Integration kann in diesen Fällen kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Wohingegen relative Versagungsgründe durch die Stellung eines Zusatzantrages gemäß § 21 Abs 3 NAG saniert werden können (siehe Kapitel 3.1.11).

4.1.6. Absolute Versagungsgründe

Das NAG sieht die absolute Versagung bei gewissen Sachverhalten vor, bei denen es unmöglich ist eine (neuerliche) Interessensabwägung vorzunehmen. Diese werden im Folgenden näher aufgezählt und erläutert:

Aufrechtes Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot

Ein Einreiseverbot kann gemäß §§ 53 oder 67 FPG durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl für eine bestimmte Dauer erlassen werden (siehe Kapitel 3.3). Diese werden üblicherweise dann ausgesprochen, wenn gegen fremden- oder strafrechtlichen Bestimmungen massiv verstoßen wurde. Gemäß § 11 Abs 1 NAG wird darauf abgestellt, dass dieses aufrecht sein muss. So umfasst diese Bestimmung bereits abgelaufene Maßnahmen nicht mehr, weshalb kein Erteilungshindernis mehr besteht.

Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staats oder der Schweiz

Eine bestehende Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz stellt gemäß § 11 Abs 1 Z 2 NAG analog zu bestehenden inländischen Einreise- oder Aufenthaltsverboten ein absolutes Versagungshindernis dar. Dabei ist es unerheblich aus welchen Gründen oder Erwägungen diese verhängt wurden. Aufmerksam darüber wird die Niederlassungsbehörde durch eine elektronische Abfrage des Schengener Informationssystem.^[91]

Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder eine Aufenthaltsadoption

Eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption stellt gemäß § 11 Abs 1 Z 4 NAG ein permanentes Erteilungshindernis dar. Die Niederlassungsbehörde hat in dem Niederlassungsverfahren gemäß § 37 Abs 4 NAG bei begründetem Verdacht die örtlich zuständige Landespolizeidirektion zu verständigen. Diese kann jedoch auch gemäß § 2 StPO von sich aus tätig werden, da es sich hier gemäß § 117 FPG um ein Offizialdelikt handelt. Sofern eine Mitteilung der LPD diesen Verdacht erhärtet, stellt die Aufenthaltsehe dauerhaft ein Versagungshindernis dar. Die LPD erlässt hierfür keinen Bescheid, sondern hält ihre Erhebungen vielmehr auf einem Bericht fest. Der zuständige Staatsanwalt erklärt gemäß § 28 Abs 1 EheG die Ehe für nichtig. Relativiert wird die Dauerhaftigkeit durch die ständige Rechtsprechung des VwGH, der eine Interessensabwägung nach einer bereits länger zurückliegenden Aufenthaltsehe durchführt.^{[92] [93]} Die Prüfung eines derartigen Verdachts kann im Wege eines Erst- sowie Verlängerungsantrags erfolgen.^[94] Sollte dies im Verlängerungsverfahren festgestellt werden, so ist die Behörde verpflichtet ein Wiederaufnahmeverfahren einzuleiten (siehe Kapitel 3.1.18.).

4.1.7. Relative Versagungsgründe

Das NAG bezeichnet als relative Versagungsgründe Tatbestände, die durch einen Zusatzantrag saniert werden können. Dem Fremden wird damit eingeräumt, bei Überwiegen seiner persönlichen Interessen (siehe Kapitel 3.1.10) den begehrten Aufenthaltstitel zu erhalten.

Erlassene Rückkehrentscheidung

Sofern durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 52 FPG eine Rückkehrentscheidung erlassen wurde, ist zu prüfen, ob diese gemäß § 53 Abs 1 FPG gemeinsam mit einem Einreiseverbot ausgesprochen wurde. Bejahendenfalls stellt dies ein absolutes Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 NAG dar.

Im Falle der Erlassung einer Rückkehrentscheidung ohne dem Ausspruch gemäß § 53 Abs 1 FPG sowie einem Verbleib im Bundesgebiet stellt die Rückkehrentscheidung ein relatives Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 3 NAG dar. Gleiches gilt, wenn der Fremde freiwillig ausgereist ist und ein Antrag im Ausland einbringt, sowie seit der Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind.

Überschreitung des visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthaltes

Nach Österreich können einige bestimmte Drittstaatsangehörige aufgrund von bilateralen oder multilateralen völkerrechtlichen Verträgen sichtvermerkfrei einreisen und sich im Bundesgebiet aufhalten. Diese Fremden sind innerhalb ihrer erlaubten visumsfreien Zeit ebenfalls zur Antragstellung gemäß § 21 Abs 1 Z 5 NAG berechtigt. Eine Überschreitung während oder nach der Antragstellung führt gemäß § 11 Abs 1 Z 5 NAG zu einem relativen Erteilungshindernis.

Viele Völkerrechtsverträge sind teils recht unterschiedlich ausgestaltet. So dürfen beispielsweise nach dem Wortlaut eines bilateralen Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Republik Brasilien, dass die Abschaffung des Sichtvermerkzwanges regelt, brasilianische Staatsangehörigen sich bis zu drei Monate nach der Einreise im österreichischen Bundesgebiet aufhalten. Eine Regelung hinsichtlich einer neuerlichen Einreise findet sich nicht, weshalb angenommen werden kann, dass brasilianische Staatsangehörige sich nahezu unbefristet im Bundesgebiet aufhalten können, solange sie die im Abkommen festgesetzten drei Monate nicht überschreiten und neuerlich in das Bundesgebiet einreisen.

Zum Vergleich regelt das bilaterale Abkommen zwischen der Europäischen Union und der Republik Serbien, dass serbische Staatsangehörige sich maximal bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen im Schengener Gebiet aufhalten dürfen. Damit stellt dieses Abkommen nicht auf das österreichische Bundesgebiet ab und schreibt ebenfalls eine Vorschrift für die Konsumierung der erneuten sichtvermerkfreien Zeit vor.

Ebenfalls zum Aufenthalt bis zu drei Monaten innerhalb eines Halbjahres sind Drittstaatsangehörige berechtigt, die über einen Sichtvermerk oder einen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedsstaates des Schengener Durchführungsübereinkommens verfügen. Diese Drittstaatsangehörigen können ebenfalls während ihres visumsfreien Aufenthalts innerhalb der berechtigten Zeit im Bundesgebiet einen Antrag bei der zuständigen Aufenthalts- und Niederlassungsbehörde einbringen.

Bestrafung wegen Umgehung einer Grenzkontrolle oder Einreise

Einem Fremden, der in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrollen oder der nicht rechtmäßigen Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurden, darf ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden. Hier handelt es sich um ein relatives Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 6 NAG iVm § 11 Abs 3 NAG.

Wichtig hier ist, dass die verwaltungsrechtliche Bestrafung gemäß § 120 Abs 1 FPG durch die Landespolizeidirektion rechtskräftig verhängt sein muss. Ein etwaiger erhobener Sachverhalt aus dem Verwaltungsakt des Niederlassungsverfahrens kann zwar in einer allfälligen Interessensabwägung gemäß § 11 Abs 3 NAG herangezogen werden, stellt jedoch kein relatives Erteilungshindernis im Sinne von § 11 Abs 6 NAG mehr dar. Abgestellt wird hier auf den Entscheidungszeitpunkt der Verwaltungsstrafbehörde. Eine bereits länger zurückliegende Bestrafung ist damit ebenfalls nicht mehr relevant.

Widerstreiten des öffentlichen Interesses

Gemäß § 11 Abs 2 Z 1 NAG darf der Aufenthalt eines Fremden nicht dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.

Das öffentliche Interesse wird insbesondere im Art 8 Abs 2 EMRK genannt. So ist der Schutz der demokratischen Gesellschaft, die Aufrechterhaltung der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, das Verhindern von strafbaren Handlungen, der Schutz der Gesundheit und Moral sowie dem Schutz von Freiheiten anderer umfasst. In Bezug auf Anträge nach dem NAG hat insbesondere die öffentliche Ruhe und Ordnung sowie das Hintanhalten von strafbaren Handlungen eine große Bedeutung.

Gemäß § 11 Abs 4 NAG wird konkretisiert, dass der Aufenthalt eines Fremden dann wiederstreitet, wenn dadurch die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet wäre oder der Fremde einer extremistischen oder terroristischen Bewegung nahesteht. Ebenfalls Berücksichtigung findet diese Bestimmung bei Fremden, die Worte, Bilder oder Schriften von Personen oder Organisationen im erwähnten Kontext verbreiten.

Im Zusammenhang mit vorhandenen Verurteilungen wird auf die Berücksichtigung von diesen im Kriterienkatalog verwiesen (siehe Kapitel 2.1.2).

Kein Nachweis eines Rechtsanspruches auf eine ortsübliche Unterkunft

Bei der Prüfung des Nachweises eines Rechtsanspruches auf eine ortsübliche Unterkunft gemäß § 11 Abs 2 Z 2 NAG kann auf Miet- oder Untermietverträge, Eigentumsnachweise oder sonstige Bestandsverträge abgestellt werden. Lässt sich bei der Vorlage eines Untermietvertrages feststellen, dass der Hauptmietvertrag ausdrücklich dieses Untermietverhältnis verbietet, kann nicht generell von einem Fehlen der Voraussetzung ausgegangen werden. Der Vermieter kann sich gemäß § 11 MRG erst dann auf ein vertragliches Verbot berufen, wenn der Mietgegenstand zur Gänze untervermietet wird oder der zu erwartende Untermietzins zum Vergleich des Hauptmietzinses unverhältnismäßig höher ist. Gleiches gilt, wenn die Anzahl der Bewohner die zu Verfügung stehenden Wohnräume übersteigt, oder zu befürchten ist, dass der Untermieter den Frieden der Hausgemeinschaft stören wird. Die Feststellung über das Bestehen einer ortsüblichen Unterkunft kann daher nur im konkreten Einzelfall getroffen werden.

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^[1] Holzinger/Kommenda, Verfassung kompakt2 (2013) 105.

^[2] Holzinger/Kommenda 105.

^[3] Holzinger/Kommenda 105.

^[4] Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention6 (2016) 1.

^[5] Grabenwarter/Pabel 1.

^[6] Grabenwarter/Pabel 2.

^[7] Grabenwarter/Pabel 2.

^[8] Grabenwarter/Pabel 15.

^[9] Holzinger/Kommenda 104.

^[10] Grabenwarter/Pabel 15.

^[11] Grabenwarter/Pabel 15.

^[12] Grabenwarter/Pabel 15.

^[13] Grabenwarter/Pabel 15.

^[14] Grabenwarter/Pabel 3.

^[15] Grabenwarter/Pabel 3.

^[16] Grabenwarter/Pabel 3.

^[17] Grabenwarter/Pabel 3.

^[18] Grabenwarter/Pabel 3.

^[19] Grabenwarter/Pabel 4.

^[20] Abermann, Niederlassung und Aufenthalt für die Praxis (2007) 101.

^[21] Abermann 102.

^[22] Grabenwarter/Pabel 279.

^[23] Eberwein/Pfleger, Fremdenrecht für Studium und Praxis3 (2014) 17.

^[24] Eberwein/Pfleger 18.

^[25] Eberwein/Pfleger 18.

^[26] Grabenwarter/Pabel 288.

^[27] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner, Fremdenrecht4 (2012) 167.

^[28] Bachmann, Besonderes Verwaltungsrecht7 (2008) 124.

^[29] Holzinger/Kommenda 94.

^[30] Eberwein/Pfleger 18.

^[31] VfGH 29. 09. 2007, B 1150/07.

^[32] VwGH 26. 06. 2007, 2007/01/0479.

^[33] VwGH 30. 07. 2015b, Ra 2014/22/0055.

^[34] VwGH 14. 04. 2016, Ra 2016/21/0029.

^[35] VwGH 30. 07. 2015a, Ra 2014/22/0055.

^[36] VwGH 30. 07. 2015a, Ra 2014/22/0055.

^[37] VwGH 20. 02. 2004, 2003/18/0347.

^[38] VwGH 22. 01. 2013, 2011/17/0012.

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^[42] EGMR 28. 05. 1985, 9214/80, Abdulaziz u.a./Großbrittanien.

^[43] Grabenwarter/Pabel 288.

^[44] Grabenwarter/Pabel 288.

^[45] EGMR 24. 06. 2010, 30141/04, Schalk u. Kopf/Österreich.

^[46] EGMR 07. 11. 2013 (GK), 29381/09, Vallianatos u.a./Griechenland.

^[47] EGMR 21. 06. 1988, 10730/84, Berrehab/Niederlande.

^[48] EGMR 07. 11. 2013 (GK), 29381/09, Vallianatos u.a./Griechenland.

^[49] Grabenwarter/Pabel 289.

^[50] Grabenwarter/Pabel 289.

^[51] Grabenwarter/Pabel 289.

^[52] Grabenwarter/Pabel 289.

^[53] VwGH 29. 06. 2010, 2006/18/0484.

^[54] EGMR 22. 03. 2007, 1638/03, Maslov/Österreich.

^[55] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner 170.

^[56] VwGH 02. 05. 2018, Ra 2018/18/0159.

^[57] VwGH 15. 12. 2011, 2009/21/0303.

^[58] VwGH 28. 03. 2012b, 2009/22/0211.

^[59] VwGH 26. 06. 2012, 2010/22/0123.

^[60] VwGH 26. 02. 2012, 2010/22/0114.

^[61] VwGH 17. 04. 2013, 2012/22/0235.

^[62] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner 170.

^[63] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner 170.

^[64] Gachowetz/Schmidt/Simma, Asyl- und Fremdenrecht im Rahmen der Zuständigkeit des BFA (2017) 293.

^[65] Gachowetz/Schmidt/Simma 293.

^[66] Gachowetz/Schmidt/Simma 293.

^[67] VwGH 30. 06. 2016, Ra 2016/21/0076.

^[68] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner 170.

^[69] VwGH 20. 10. 2016, Ra 2016/21/0198.

^[70] VwGH 14. 04. 2011, 2008/21/0257.

^[71] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner 170.

^[72] VwGH 17. 11. 2015, Ra 2015/22/0087.

^[73] VwGH 17. 11. 2015, Ra 2015/22/0087.

^[74] VwGH 17. 11. 2015, Ra 2015/22/0087.

^[75] VwGH 25. 02. 2010, 2007/21/0153.

^[76] VwGH 17. 04. 2013, 2013/22/0088.

^[77] Schumacher/Peyrl/Neugschwendtner 170.

^[78] VwGH 09. 10. 2001, 2001/21/0141.

^[79] VwGH 17. 04. 2013, 2013/22/0088.

^[80] Gachowetz/Schmidt/Simma 284.

^[81] VfGH 07. 10. 2010, B 950/10.

^[82] Holzinger/Kommenda 94.

^[83] Eberwein/Pfleger 18.

^[84] Abermann 113.

^[85] Perner/Spitzer/Kodek, Bürgerliches Recht (2016) 26.

^[86] Perner/Spitzer/Kodek 26.

^[87] Perner/Spitzer/Kodek 27.

^[88] Perner/Spitzer/Kodek 26.

^[89] VwGH 15. 06. 2010, 2009/22/0197.

^[90] Eberwein/Pfleger 87.

^[91] Eberwein/Pfleger 73.

^[92] VwGH 6. 9 .2012, 2012/18/0032.

^[93] VwGH 22. 02. 2005, 2004/21/0242.

^[94] VwGH 20. 8 .2013, 2013/22/0157.