Droit comparé, constitutions et état de droit en Afrique depuis les indépendances

SOMMAIRE

: Resumé; Resumo 1.Introduction; 2.Droit Comparé; 3.Constitutions et Etat de Droit en Afrique depuis les Indépendances; 4. Considérations finales; Références.

RESUMÉ

Cet article reflète cependant le souci de définir le droit comparé d’une part dans un contexte d'internationalisation croissante. Ainsi le droit comapré permet une meilleure compréhension des systèmes juridiques par leur comparaison, et par l'appréhension de leurs fondements historiques, économiques et culturels. Donc il repose souvent sur une comparaison des systèmes juridiques nationaux mais aussi internationaux.

D’autre part, il suscite aussi les principales causes de l’échec de la Constitutions et de l’Etat de Droit en Afrique depuis les Indépendances.

Car, dans les années soixante, l’accession de nombreux pays africains à l’indépendance a conduit les nouveaux Etats à se doter de constitutions qui posaient les bases institutionnelles de ces sociétés émancipées. Ces actes fondateurs, rédigés sans aucune concertation populaire, par une classe de dirigeants politiques formés en Europe, s’inspiraient très largement de traditions juridiques propres aux anciens pouvoirs coloniaux et ont, en général, peu suscité l’adhésion des citoyens à cause de l’incompatibilité avec les rèalités de la société africaine.

Mots Clés: Droit Comparé, Constitutions, Etat, Indépendance, systèmes juridiques.

ABSTRACT

This article, however, reflects the concern to define comparative law on the one hand in a context of growing internationalization. Comparative law thus allows a better understanding of legal systems by their comparison, and by the apprehension of their historical, economic and cultural foundations. So it is often based on a comparison of national and international legal systems. ¹

On the other hand, it also raises the main causes of the failure of the Constitutions and the rule of law in Africa since the Independence.

In the sixties, the accession of many African countries to independence led the new states to adopt constitutions that laid the institutional foundations for these emancipated societies. These founding acts, drafted without any popular consultation, by a class of political leaders formed in Europe, were largely inspired by legal traditions peculiar to the former colonial powers and, in general, received little support from citizens because of the incompatibility with the realities of African society.

Keywords : Comparative Law, Constitutions, State, Independence, legal systems.

1. INTRODUCTION

Le droit comparé est une science qui étudie et confronte les différents systèmes juridiques du monde. Abordée pour la première fois au XVIIIe siècle par Montesquieu, cette discipline est en constante évolution. Les grandes traditions juridiques mondiales ne cessent en effet d’échanger et de transmettre, et témoignent d’une vitalité et d’une ouverture palpables².

En effet, le droit comparé a deux objets qui sont l'étude des droits étrangers, d'une part, la comparaison des droits, d'autre part. Dans ce cas il n'est pas possible de comparer deux éléments, sans les connaître, l'un et l'autre, dans une mesure suffisante.

Selon RAMBAUD (2017), il faut renverser le principe qu'il faut connaître plusieurs droits avant de les comparer et commencer par la théorie de la comparaison des droits. Il est en effet d'usage d'étudier ces deux questions en commençant par celle des principes de la démarche de comparaison, et en poursuivant par son application: d'abord la théorie, puis la pratique, de la comparaison de deux droits, ou plus.

Ainsi l’étude de notre première partie sera dédiée à une introduction très générale de quelques groupes de systèmes de droit appliqués dans le monde. Autrement dit notre étude sera consacré à des groupes de droit et, parfois, à l'histoire de familles de droit, telles les systèmes juridiques de droit romaniste de l'Europe continentale, ou les systèmes juridiques de droit de Common Law.

Ainsi pour l’étude de la seconde partie de notre travail, elle portera sur les Constitutions et Etat de Droit en Afrique depuis les Indépendances jusqu’à nos jours.

En effet, c’est vers la fin des années quatre-vingt et début des années quatre-vingt dix, que la compréhension de la constitution a commencé à changer en Afrique, particulièrement dans les pays africains francophones. Les sociétés civiles s’en sont alors saisies pour porter un processus de démocratisation capable d’amorcer de véritables changements. Placés au centre du débat politique, ces nouveaux textes s’attachaient essentiellement à garantir un pluralisme politique et à servir de garde-fou contre les excès de pouvoir. Cette période marque également le début d’une convergence sur le continent entre les constitutions des pays francophones et anglophones, dans un contexte où les bailleurs de fond et les organisations internationales se sont faits plus pressants auprès des gouvernements en matière de bonne gouvernance.

Alors à travers les différentes trajectoires historiques de l’écriture des constitutions en Afrique, il s’agira de spécifier et de comparer les expériences des pays d’Afrique francophone et celles des pays anglophones, notamment l’Afrique australe. La question centrale sera de savoir si la fragilité des premières constitutions tenait davantage aux conditions de leur élaboration, à la transposition de règles et de principes étrangers aux sociétés qu’elles étaient censées régir ou à la nature des systèmes normatifs et institutionnels mis en place. Mais aussi de s’interroger sur l’effectivité des pratiques constitutionnelles ainsi que sur leur appropriation sociale par les populations en abordant la question de la légitimité du pouvoir dans ces nouveaux Etats.

La ligne de travail reflète cependant le souci de définir le droit comparé dans le contexte mondial, mais aussi de répondre à cette ambivalence, à travers une alternative basée sur la globalisation ou ‟glolocalisation”. Ensuite analyser les les différentes causes de la fragilité des constitutions dans les pays africains depuis les indépendances. Pour ce faire, nous avons opté pour la méthode déductive, qui infère les faits observés dans les règles générales.

2. DROIT COMPARÉ

Né au XIXème siècle, le droit comparé est une discipline juridique essentielle dans un contexte d'internationalisation croissante. Il permet une meilleure compréhension des systèmes juridiques par leur comparaison, et par l'appréhension de leurs fondements historiques, économiques et culturels. S'il repose souvent sur une comparaison des systèmes juridiques nationaux, le droit comparé peut également comparer des systèmes nationaux et internationaux, ou même des branches du droit à l'intérieur d'un même pays.

C’est dans ce contexte que les explications du Professeur Daniel Hachem, convergent dans la même direction car selon le Professeur Hachem, “Le droit comparé n’est pas positif, mais plutôt des études de comparaison entre differents systèmes juridiques”. Selon le Professeur Hachem, le droit comparé se réfère à une confrontation entre deux ou plusieurs objets juridiques.

Le droit civil comme la Common law sont tous les deux synonymes d’un héritage juridique. La plupart des pays ont intégré des caractéristiques de l’un ou de l’autre dans leurs propres systèmes juridiques. Le droit civil est caractérisé par un fort élément de codification. Sous-jacent au droit civil nous pouvons distinguer une approche plus systématique, plus abstraite.³

Ainsi la fonction de la méthode de comparaison consiste à générer des réflexions critiques, défaire les mythes, aider à la compréhension de votre propre ordre juridique (identification des influences), identification des points ou des aspects de la convergence et des differences (concentration) et la confrontation des différents systèmes juridiques.

Selon le Professeur P. Legrand, le monde est l’uniformisation mais pas la mondialisation. Il n’existe pas de loi mondiale mais une combinaison entre globalisation et locale qui donne une assemblage. La loi est ‟locale” ou ‟glocale”. Ainsi en citant Alain Badiou « the same is not what it is, the same is what it will be come ». Et selon Isaiah Berlin : la vérité c’est la vérité y’a pas de différence entre noir et blanc, etc. Ce que l’on peut entendre comme vérité c’est une idée de vérité venant de quelqu’un. La comparaison dans ce cas est que la loi française travaille pour et est valide pour la France.

La justice naturelle ou vraie est juste le pouvoir. Donc la vérité n’est rien d’autre que le pouvoir. Le culturalisme s’intéresse à savoir « pourquoi ». Et l’ interprétation charitable est très importante pour faire une étude de comparaison en utilisant ce concept. Pour trouver la vérité il faut accepter d’étudier les autres lois des autres pays pour avoir une loi internationale. Il ne faut pas mixer la loi avec la politique ou le moral. La loi reste la loi. « La comparaison est l’école du choix » explique le professeur Legrand en citant Christian Von Bar.

Selon l’auteur Basil Markesinis, être similaire ne veut pas dire être identique, mais plutôt être différent.

Pour le Professeur P. Legrand, Jacques Derrida, appelle un texte de « Graphical Surface », il parle d’invisibilité du présent, présence physique et invisible, la raison d’être du statut. Donc selon Derrida, l’idée est ce que l’on voit dans la surface de la graphique. Par exemple on peut citer l’islamophobie dans le contexte du statut français. En France l’action affirmative est la discrimination positive.

⁴ But Derrida, in addition to his work on texts and interpretation, conducted in parallel a further reflection, extending over all of these forty years also, on the relationship between self and other, on ethnocentricity and otherness (of course, anyone at all familiar with the cultural claustrophobia within which French academia remains mired can easily see how as a North-African Jew living in Paris, he would have felt personally concerned). Indeed, in the very first sentence of one of his first three major books, all published in 1967, Derrida explicitly foregrounded ethnocentrism,( LEGRAND,2011).

Ainsi Derrida, à travers ses textes et l’interprétation, mène parallèlement une réflexion supplémentaire, sur la relation entre soi et autrui, en mettant en avant l'ethnocentrisme. «La différance, c’est le jeu systématique des différences, des traces de différences, de l’espacement par lequel les éléments se rapportent les uns aux autres.»⁵

D’après P. Legrand, en citant les idées de James Q. Whitman in « The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty » 2004, on n’a pas besoin d’avoir une position de la loi pour parler de la culture. Dignité versus liberté défendu par l’auteur à travers la culture. L’auteur ne voit pas de similarité pour lui la différence c’est la différence. Donc selon James on a en premier la culture qui produit ensuite la loi. Ainsi dans la loi on peut y retrouver la production sociale et politique. Y’a pas une loi meilleure que l’autre. N’en pensant qu’une loi est meilleure que l’autre, tu rends pas justice. Donc le relativisme légal est interdit selon l’auteur. Et selon lui on a différentes lois car on a différentes sociétés donc on ne peut pas avoir une uniformisation de la loi. Il voit la loi comme liberté d’intimité, car il y’a différentes idées d’intimité, des concepts et conceptions différentes partout.

‟The legal problems of all countries are similar. Every legal system in the world is open to the same questions and subject to the same standards, even countries of different social structures or different stages of development”,⁶ SWEIGERT AND KÖTZ, 1996.

Le droit comparé occupe une place particulière au sein des études juridiques. Ce n’est pas une branche du droit. On peut se demander si ce droit est essentiellement une approche ou une méthode ?

Ce droit ne consiste pas dans la présentation d’un système étranger unique. Il n’est pas certain que ce droit consiste dans la simple description de mécanismes juridiques dans certains pays. Les ambitions des comparatistes sont souvent plus importantes, car elles consistent dans la plupart des cas à opposer une approche globale des systèmes juridiques et cette approche implique le plus souvent de considérer à la fois le développement historique des systèmes juridiques et leurs principales caractéristiques contemporaines.

Pour comprendre l’intérêt de la comparaison il faut rappeler que l’un des fondateurs Emile DURKEIN justifiait la comparaison en expliquant que dans les sciences humaines elle tenait lieu d’expérimentation. Dans les sciences physiques et biologiques on peut se livrer à des expériences en laboratoire. En sciences sociale les expériences sont plus difficiles donc c’est la comparaison qui tiendra lieu d’expérience.⁷

La comparaison c’est une voie d’accès à une série de connaissances. La comparaison permet une meilleure compréhension de notre droit national grâce au regard extérieur qui fait la pluralité ou la singularité de nos caractéristiques. Regard qui nous amène à douter du caractère évident de notre système national (effectivité du droit par exemple, il ne suffit pas d’interdire une pratique pour qu’elle disparaisse, et on peut citer comme exemple dans ce cas la polygamie.) Améliorer notre droit national. ne conviendrait-il pas de s’inspirer de tel ou tel mécanisme étranger ?

Nécessité en matière d’échanges internationaux de connaître les autres droits.‟Le droit comparé présente un intérêt pour une réflexion théorique sur le droit. Notion de transfert de droit, emprunt, acculturation juridique. Acculturation sur la société, terme d’origine américaine qui signifie au départ la modification d’une culture primitive par contact avec une culture avancée”⁸. Ce terme a été forgé par une ethnologue américain qui étudiait sur les indiens d’Amérique⁹. Ainsi on peut dire que c’est l’idée d’un rapport entre la culture dominante et dominée. Aujourd’hui, les noirs sont soumis à une acculturation avec la société américaine. Les juristes se sont intéressés sur une acculturation juridique qui est la distinction avec le transfert de droit et avec les emprunts. Et selon le Professeur Legrand :

En effet, le transfert de droit dépend du phénomène de mutation pour sa réalisation. Cette acculturation, c’est-à-dire cette adoption de la couleur juridique locale, est indispensable pour que le transfert de droit soit couronné de succès. Mais puisqu’il ya mutation, on se retrouve au point d’arrivée avec une construction juridique qui diffère à l’évidence de celle qu’on avait au point de départ. L’importance des vecteurs locaux pour la bonne marche du processus de globalisation a donc pour effet de limiter la portée de l’influence du droit américain. Et c’est ainsi, encore une fois, que je suis appelé à parler de ‟ glocalisation”. Autrement dit, pour que le droit américain puisse s’implanter ailleurs, il faut qu’il subisse une certaine désaméricanisation pour ne pas dire une désaméricanisation certaine¹⁰.

[...]

¹ Doctorant en droit économique à la Pontifícia Universidade Católica de Paraná (PUCPR)/ Brésil. Master en droit économique à la Pontifícia Universidade Católica de Paraná (PUCPR)/ Brésil. Licence en Relations Internationales IMAN/ Dakar. Chercheur dans le programme d'initiation scientifique de l’UNINTER, dans la Théorie Contemporaine de la Juridiction et du Droit Public, avec le projet Tripartition des Pouvoirs et le Nouvel Ordre Mondial - Juridictions, Administrations et Parlements Internationaux.

² Rambaud, Thierry, Introduction au droit comparé. Les grandes traditions juridiques dans le monde, 2017.

³ Document disponible sur : https://www.lepetitjuriste.fr/droit-compare/common-law-ou-droit-civil-est-ce-que-cela-importe/ 2/. Consulté le 25/08/2018.

⁴ Traduction libre : ‟Mais Derrida, en plus de ses travaux sur les textes et l’interprétation, a mené parallèlement une réflexion supplémentaire, qui s’étend sur toutes ces quarante années, sur la relation entre soi et autrui, sur l’ethnocentrisme et l’altérité ( la claustrophobie culturelle au sein de laquelle les universités françaises restent ancrées peut facilement voir comment, en tant que juif nord-africain vivant à Paris, il se serait senti personnellement concerné. En effet, dans la toute première phrase de l'un de ses trois premiers ouvrages majeurs, tous publiés en 1967, Derrida a explicitement mis en avant l'ethnocentrisme.”

⁵ Positions, supra p. 38 J. Derrida - Legrand Pierre. Document disponible sur : http://www.pierre-legrand.com/frderrida.pdf. Consulté le 05/08/2018.

⁶ Traduction libre : ‟Les problèmes juridiques de tous les pays sont similaires. Chaque système juridique dans le monde est ouvert aux mêmes questions et soumis aux mêmes normes, même dans les pays de structures sociales différentes ou à différents stades de développement”.

⁷ Cours de Droit. Disponible sur : http://www.cours-de-droit.net/droit-compare-c27647566. Consulté le 22/07/2018.

⁸ Ibid.

⁹ Ibid.

¹⁰ Legrand, Pierre. L’hypothèse de la conquête des continents par le droit américain. Document disponible sur : http://www.pierre-legrand.com/legrand-americanisation.pdf. Consulté le 05/08/2018.