Zur Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts auf die gesetzliche Krankenversicherung nach der Rechtssache Höfner und Elser gegen Macroton

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis II

1 Einleitung und Zielsetzung

2 Das Urteil des EuGHs in der Rechtssache Höfner und Elser
2.1 Sachverhalt
2.2 Zusammenfassung und Begründung
2.3 Bewertung des Urteils

3 Die Entwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs betreffend der Sozialversicherungsträger
3.1 Poucet / Pistre und Cisal
3.1.1 Die Urteile
3.1.2 Bedeutung für die gesetzliche Krankenversicherung
3.2 Fédération Française des Sociétés d` Assurance und Brentjen` – Maatschappij – Albany
3.2.1 Das Urteil Fédération Française des Sociétés d` Assurance
3.2.2 Die Urteile Brentjen` – Maatschappij – Albany
3.2.3 Bedeutung für die gesetzliche Krankenversicherung
3.3 AOK- Bundesverband
3.3.1 Das Urteil
3.3.2 Bedeutung für die gesetzliche Krankenversicherung

4 Bewertung der Rechtsprechung im Hinblick auf die gesetzlichen Krankenkassen

5 Zusammenfassung und Fazit

Literaturverzeichnis III

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung und Zielsetzung

Die vorliegende Arbeit hat zum einen eine fachliche Analyse des Urteils des EuGHs in der Rechtsache Höfner und Elser¹ zum Gegenstand. Auf Grundlage des Urteils des EuGHs, wird zum anderen in der Arbeit die generelle Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln auf gesetzliche Krankenkassen behandelt. Die EU-Wettbewerbsregeln knüpfen ihre Anwendung an das Bestehen einer Unternehmenseigenschaft an. Sei es, dass die Unternehmen als direkte Adressaten der Vertragsvorschriften des Kartellverbots nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und des Missbrauchsverbots nach Art. 102 Abs. 1 AEUV angesprochen werden oder dass es sich hierbei um eine Tatbestandsvoraussetzung für eine mitgliedstaatliche Bindungswirkung im Rahmen des Beihilfeverbots nach Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt.² Die Wettbewerbsregeln richten sich an Unternehmen, zu denen auch öffentliche Unternehmen i.S.d. Art. 106 Abs. 1 AEUV gehören, aber auch an Dienstleistungs- und Finanzmonopole i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV.³ Eine Legaldefinition des Unternehmensbegriffs findet sich weder in den EU-Wettbewerbsregeln noch im Sekundärrecht, sodass die Rechtsprechungen der Gerichte heranzuziehen sind.⁴ Der EuGH hat im Höfner und Elser Urteil einen europäischen Unternehmensbegriff entwickelt. Die Auslegung der Unternehmenseigenschaften ist entscheidend für die Frage, ob die europäischen Wettbewerbsregeln sich auf die gesetzlichen Krankenkassen anwenden lassen. Die Frage nach der Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln ist von besonderem Interesse, da die Unternehmenseigenschaft gesetzlicher Krankenkassen bisher in der Rechtswissenschaft und in der Rechtsprechung bestritten wird.⁵ Ziel der Arbeit ist es zu analysieren, inwieweit gesetzliche Krankenkassen als Unternehmen im europäischen wettbewerblichen Sinn betrachtet werden können. Sollten die nationalen Sozialversicherungsträger nicht die Unternehmenseigenschaft aufweisen, können als Folge unter anderem die gesetzlichen Krankenkassen „wettbewerbswidrige und „wettbewerbsverzerrende“ Handlungen am Marktvornehmen.⁶ Innerhalb dieser Arbeit sollen die fachliche Analyse des Urteils des EuGHs in der Rechtssache Höfner und Elser sowie die Darstellungen und Bewertungen der europäischen Urteile betreffend der Sozialversicherungsträger verknüpft werden. Letztendlich soll die Frage beantwortet werden, inwieweit seit der Rechtssache Höfner und Elser gegen Macrotron und der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung das EU- Kartellrecht heutzutage auf die gesetzliche Krankenversicherung anwendbar ist. Dazu gliedert sich die Seminararbeit in drei Teile, im ersten Teil wird einleitend das Urteil des EuGHs in der Rechtssache Höfner und Elser dargestellt und analysiert. Nachfolgend wird im zweiten Teil die Entwicklung der Rechtsprechung anhand verschiedener Urteile aufgezeigt und bewertet. Im dritten Teil schließt sich die Bewertung der Entwicklung aus der Rechtsprechung für die gesetzlichen Krankenkassen an. Im Fokus steht dabei, inwieweit den gesetzlichen Krankenkassen die Unternehmenseigenschaften als ein wesentliches Tatbestandsmerkmal der europäischen Wettbewerbsregeln zugeordnet werden kann.

2 Das Urteil des EuGHs in der Rechtssache Höfner und Elser

In der Rechtssache „Höfner und Elser“ hat sich der EuGH zum ersten Mal mit der Frage befasst, ob sich eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, sich als Unternehmen im Sinne der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln i.S.d. Art. 101 und 102 AEUV qualifizieren lässt.⁷ Das OLG München legte dem EuGH unteranderem die Frage vor, ob das Arbeitsvermittlungsmonopol, seinerzeit gesetzlich durch § 4 AFG festgelegt, der damaligen Bundesanstalt für Arbeit mit den europäischen Wettbewerbsregeln vereinbar ist.⁸

2.1 Sachverhalt

Das Verfahren läuft zwischen zwei Personalberater Klaus Höfner und Fritz Elser (Kläger), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland und der Macrotron GmbH (Beklagte), eine Gesellschaft mit Sitz in München. Zwischen den Parteien war ein Vertrag über die Suche und Auswahl von Bewerbern für die Stelle eines Verkaufsabteilungsleiters der Macrotron GmbH geschlossen worden. Die Kläger waren in Erfüllung des Vertrages für die Gesellschaft tätig geworden und hatten einen Stellenbewerber - Herr Dechert, einen deutschen Staatsangehörigen, den sie für sehr gut geeignet hielten - präsentiert. Allerdings entschied die Beklagte Herrn Dechert nicht einzustellen und lehnte es darüber hinaus ab, das vertraglich vereinbarte Honorar der Kläger zu bezahlen.⁹ Die Kläger haben daraufhin bei dem LG München I Klage auf Zahlung des vereinbarten Honorars erhoben. Die Beklagte wandte dagegen erfolgreich ein, dass der Vertrag über die Stellenvermittlung nach § 134 BGB i.V.m. §§ 4 und 13 AFG alter Fassung nichtig sei.¹⁰ Das Landgericht wies ihre Klage mit Urteil vom 27. Oktober 1987 ab. Die Kläger legten gegen dieses Urteil Berufung beim Oberlandesgericht München ein. Mit Beschluss¹¹ vom 31. Januar 1990 hat die sechste Kammer des Oberlandesgerichts München, die der Auffassung war die Klage nach nationalem Recht abzuweisen, das Verfahren ausgesetzt und in einem Vorabentscheidungsverfahren dem europäischen Gerichtshof nach Art. 276 AEUV (damals Art. 177 EWG-Vertrag) die folgenden Fragen vorgelegt:

1) „Ist die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch Personalberatungsunternehmen eine Dienstleistung im Sinne des Artikels 60 Absatz 1 EWG-Vertrag [nun Art. 57 AEUV] und ist die Vermittlung von Führungskräften mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne der Artikel 66 und 55 EWG-Vertrag [nun Art. 62 und 51 AEUV] verbunden?
2) Stellt das in den §§ 4 und 13 AFG normierte vollständige Verbot der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch deutsche Personalunternehmen eine durch das Allgemeininteresse gerechtfertigte Berufsregelung oder ein aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (Artikel 66 und 56 Absatz 1 EWG-Vertrag) gerechtfertigtes Monopol dar?
3) Kann sich ein deutsches Personalunternehmen bei der Vermittlung von Deutschen an deutsche Unternehmen auf die Artikel 7 und 59 EWG-Vertrag [nun Art. 18 und 56 AEUV] berufen?
4) Ist die Bundesanstalt für Arbeit bei der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag [nun Art. 106 AEUV] an die Vorschriften des EWG-Vertrags, insbesondere an Artikel 59 EWG-Vertrag, gebunden und ist eine Monopolisierung der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft eine mißbräuchliche [sic!] Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [nun Art. 102 AEUV]?“¹²

Das nationale Gericht wirft somit eine Reihe von Fragen über die Anwendbarkeit der Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr auf und legt dem Gerichtshof die Frage vor, ob die Bundesanstalt für Arbeit den europäischen Wettbewerbsregeln unterliegt.

2.2 Zusammenfassung und Begründung

Im Zentrum der Überlegung des EuGHs stand die Stellung des Arbeitsvermittlungsmonopols von Führungskräften der Bundesanstalt für Arbeit. Das Bundesverfassungsgericht¹³ hat in Bezug auf das Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit entschieden, dass das Monopol mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, weil es für den Schutz eines überragenden Gemeinschaftsguts unerlässlich ist.¹⁴ Der Bundesgerichtshof¹⁵ hat hierzu festgestellt, dass das Monopol auch für die Vermittlung von Führungskräfte anzuwenden sei.¹⁶ Der EuGH bejahte in der Beantwortung der Fragen relativ zügig die Eigenschaften eines Unternehmens.¹⁷ Im Anschluss widmete sich der EuGH der Frage, inwieweit das Arbeitsvermittlungsmonopol den Wettbewerbsregeln nach Art. 106 AEUV (damals Art. 90 EWG-Vertrag) unterliegt. Der Gerichtshof wertete die Bundesanstalt für Arbeit als Unternehmen i.S.d. Art. 101 ff. AEUV (damals Art. 85 ff. EWG-Vertrag) und stützte diese Auffassung auf das Argument, dass jede wirtschaftliche Tätigkeit eine Unternehmenseigenschaft i.S.d. europäischen Regeln begründet, unabhängig von der Rechtsform und der Art der Finanzierung der auszuübenden Einheit.¹⁸ Nach diesen Wertungen des EuGHs ist es für die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft nicht wichtig in welcher Rechtsform die betreffende Einheit organisiert ist¹⁹ und ob sie sich durch Steuern, Beträge oder Ähnliches finanziert.²⁰ Dem Unternehmensbegriff liegt daher zusammenfassend eine funktionale Betrachtungsweise zugrunde, die sich auf zwei wesentliche Aspekte stützen: Zum einen muss ein Rechtssubjekt vorliegen, das zum zweiten eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.²¹ Weiterhin führte der EuGH aus, dass die Arbeitsvermittlung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die nicht unbedingt von öffentlich-rechtlichen Anstalten betrieben werden muss. Der Gerichtshof qualifizierte die Bundesanstalt für Arbeit als Unternehmen i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV (damals Art. 90 Abs. 2 EWG-Vertrag), das mit Dienstleistungen von allgemeinen Interesse (hier nach § 3 AFG vorgesehen) betraut ist.²² Als solches unterliegt die Bundesanstalt für Arbeit den Wettbewerbsregeln, sofern deren Anwendung mit der Erfüllung der Aufgabe dieser Anstalt nicht nachweislich unvereinbar ist.²³ Außerdem stellt der EuGH weiterhin klar, dass die Bundesanstalt für Arbeit wegen ihres gesetzlichen Monopols über eine marktbeherrschende Stellung nach Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EWG-Vertrag) verfügt, jedoch das Gewahren einer solchen Monopolstellung allerdings noch nicht gegen Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EWG-Vertrag) verstößt, da diese Norm einen Missbrauch voraussetzt.²⁴ Im vorliegenden Fall liegt nach der Auffassung des EuGHs ein solcher Missbrauch nach Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV (damals Art. 86 Abs. 2 lit. b EWG-Vertrag) vor, da die Bundesanstalt für Arbeit „offenkundig nicht in der Lage gewesen ist, die Nachfrage auf dem Markt zur Vermittlung von Führungskräften in der Wirtschaft zu befriedigen“ und eine tatsächliche Ausübung der Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen mit Beibehaltung des § 13 AFG unmöglich gemacht wird.²⁵ Daher verstößt ein Mitgliedstaat immer dann gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV (damals Art. 90 Abs. 1 EWG-Vertrag), wenn er die o.g. Lage schafft, die gegen Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EWG-Vertrag) verstößt.²⁶ Diese gilt insbesondere, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:

- „Das Monopol erstreckt sich auf Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft;
- die öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit ist offenkundig nicht in der Lage, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen;
- die tatsächliche Ausübung der Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen wird durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet;
- die betreffenden Vermittlungstätigkeiten können sich auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken.“²⁷

2.3 Bewertung des Urteils

Entsprechend dem Urteil in der Rechtsache Höfner und Elser sind nach dem EuGH zu folge die Wettbewerbsregeln der Art. 101 ff. AEUV (damals Art. 85 ff. EWG-Vertrag) grundsätzlich auf öffentlich-rechtliche Einheiten und somit auf nationale Sozialversicherungsträger anwendbar, die wirtschaftliche Tätigkeiten erbringen. Der EuGH hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Unternehmenseigenschaft im materiellen Sinne versteht, also der funktionalen Sichtweise folgt.²⁸ Als wirtschaftlich qualifiziert der EuGH eine Tätigkeit, die in einem sehr weiten Sinne²⁹ auf den Austausch von Leistungen oder Gütern an einem bestimmten Markt gerichtet ist.³⁰ Daher wird nach herrschender Meinung eine alleinige Nachfragetätigkeit nicht als ausreichend für eine Unternehmenseigenschaft erachtet.³¹ Schwieriger wird es in den Fällen, in denen eine solche eindeutige Zuordnung der Tätigkeit zu einem Unternehmensträger nicht möglich ist. Strittig³² ist beispielsweise, ob der Staat selbst als Unternehmen anzusehen ist, wenn er wirtschaftliche Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Art ausübt, die darin bestehen, Güter und Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten. Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen der Staat als öffentliche Hand handelt.³³ Bei gesetzlichen Krankenkassen, die nach § 4 Abs. 1 SGB V Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, ist es daher erforderlich zu prüfen, welche konkrete Verhaltensweise als wirtschaftliche Tätigkeit betrachtet werden kann.³⁴ In der vorliegenden Rechtssache Höfner und Elser ist die Vermittlungstätigkeit, die der Bundesanstalt für Arbeit übertragen wurde, von wirtschaftlicher Natur.³⁵ Daher sieht das Wettbewerbsrecht die Betätigung einer solchen Einrichtung als wirtschaftlich und die Bundesanstalt für Arbeit als Unternehmen an.³⁶ Nach diesem Urteil zufolge kann der Argumentation gefolgt werden, dass Leistungen von der gesetzlichen Krankenkassen auch wirtschaftlich als Versicherungen erbracht werden können. Dass dabei die gesetzlichen Krankenkassen ausschließlich soziale Ziele verfolgen (Solidaritätsgedanke), behindert nicht das Eingreifen der europäischen Wettbewerbsregeln.³⁷ Ob die weitere Entwicklung der Rechtsprechung des EuGHs der o.g. Argumentation folgt, soll im folgenden Kapitel anhand verschiedener Urteile aufgezeigt werden.

[...]

¹ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979.

² Deutscher Bundestag, PE 6-3000-187/14, 2016, S. 4.

³ Eichenhof er, in FS Igl, S. 513 (519).

⁴ von Laer, Die gesetzlichen Krankenkassen im Anwendungsbereich des Kartell- und Lauterkeitsrechts, 2011, S. 39.

⁵ Coenen /Justus, Krankenkassen und Leistungserbringer als Wettbewerbsakteure, 2014, S. 4.

⁶ Möller, ZESAR, 2006, S. 200 (200).

⁷ von Laer, Die gesetzlichen Krankenkassen im Anwendungsbereich des Kartell- und Lauterkeitsrechts, 2011, S. 40.

⁸ Möller, ZESAR, 2006, S. 200 (200).

⁹ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 11.

¹⁰ Bien, Die Einflüsse des europäischen Kartellrechts auf das nationale Gesundheitswesen, 2003, S. 107.

¹¹ OLG München, Beschluss v. 31.01.1990 - 15 U 6478/87, NZA 1990, 372.

¹² EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 12.

¹³ BVerfGE, Urteil v. 04.04.1967 - 1 BvR 126/65, BVerfGE 21, 245.

¹⁴ BVerfGE, Urteil v. 04.04.1967 - 1 BvR 84/65, BVerfGE 21, 261.

¹⁵ BGH, Urteil v. 23.10.1974, Az.: IV ZR 7/73, MDR 1975, 126.

¹⁶ Bien, Die Einflüsse des europäischen Kartellrechts auf das nationale Gesundheitswesen, 2003, S. 107.

¹⁷ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21.

¹⁸ Möller, ZESAR, 2006, S. 200 (200); EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21; Khan, in: EUV AEUV Kommentar, Art. 101 AEUV, Rn. 9. Weiß, in: EUV EGV Kommentar, Art. 81, Rn. 25.

¹⁹ Grill, in: EGV Kommentar, Art 81 und 82 Rn. 33.

²⁰ ebenda.

²¹ Bien, Die Einflüsse des europäischen Kartellrechts auf das nationale Gesundheitswesen, 2003, S. 108; EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21.

²² EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 22 und 24; Blankart et al., Das deutsche Gesundheitswesen zukunftsfähig gestalten, 2009, S. 82.

²³ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn.24. unter Hinweis auf das EuGH Urteil v. 30.01. 1974 - 155/73 Rn. 15.

²⁴ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 28 und 29; Blankart et al., Das deutsche Gesundheitswesen zukunftsfähig gestalten, 2009, S. 82.

²⁵ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 31; Grill, in: EGV Kommentar, Art. 82 Rn. 30.

²⁶ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 31 - 34; Möller, ZESAR, 2006, S. 200 (201); Blankart et al., Das deutsche Gesundheitswesen zukunftsfähig gestalten, 2009, S. 82.

²⁷ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 34.

²⁸ Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, 1996, S. 31.

²⁹ Khan, in: EUV AEUV Kommentar, Art. 101 AEUV, Rn. 9.

³⁰ EuGH, Urteil v. 16.06.1987 - 118/85, Slg. 1987, 2599, Rn. 7; EuGH, Urteil v. 24.10.2002 - C-82/01 P, Slg. 2002, I-9297, Rn. 79; Khan, in: EUV AEUV Kommentar, Art. 101 AEUV, Rn. 9; Weiß, in: EUV EGV Kommentar, Art. 81, Rn. 29.

³¹ Khan, in: EUV AEUV Kommentar, Art. 101 AEUV, Rn. 9

³² Grill, in: EGV Kommentar, Art. 81 und 82 Rn. 34.

³³ EuGH, Urteil v. 18.03.1997 C-343/95, Slg. 1997, I-1547, Rn. 16.

³⁴ Gassner, ZVerWiss, 2008, S. 411 (413).

³⁵ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 22.

³⁶ EuGH, Urteil v. 23.04.1991 – C41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 23.

³⁷ Weiß, in: EUV EGV Kommentar, Art. 81, Rn. 30.