Vulneración del principio de igualdad y no discriminación por motivo religioso de las personas refugiadas

ÍNDICE

Introducción

I - Principio de igualdad o no discriminación
Concepto y visión general
El concepto en España

II – Discriminación
Concepto
Causas
Clases según la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social
Directa
Indirecta
Un caso especial. Discriminación positiva en favor de determinados grupos minoritarios

III - Derecho a la libertad religiosa y la discriminación por religión
Breve introducción histórica
La libertad religiosa en España
Límites de la libertad religiosa. La LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa
Marco europeo

IV – Refugiados.
Antecedentes del concepto de refugiado
El limitado concepto del art 1 de la Convención de Ginebra de
Protocolo de Nueva York de 1967 sobre el estatuto de los refugiados
Ampliación contemporánea del concepto refugiado
Refugiados que escapan del concepto de la Convención de Ginebra de 1951.
Derecho de asilo
Estatuto de Refugiado. Principio de no devolución o non-refoulement.
Problemas de protección en los casos de desplazamientos masivos
Efecto directo de los refugiados en la sociedad de acogida
La detención
Búsqueda de soluciones duraderas
La Declaración UE-Turquía

Conclusiones

Bibliografía

Introducción

“La calamidad que ha sobrevenido a un creciente número de personas no ha consistido entonces en la pérdida de derechos específicos, sino en la pérdida de una comunidad que quiera y pueda garantizar cualesquiera derechos. El hombre, así, puede perder todos los llamados Derechos del Hombre sin perder su cualidad esencial como hombre, su dignidad humana. Sólo la pérdida de la comunidad misma le arroja de la Humanidad.”

Hannah Arendt. Los orígenes del totalitarismo. Taurus 1998. Pág. 248.

El presente trabajo se redacta como trabajo de final de grado en derecho, y afronta el estudio de la protección ofrecida a las personas refugiadas ofrecida por el derecho internacional, comunitario e interno en España.

El texto se ha dividido en cuatro partes, ahondando las dos primeras en los valores universales que sustentan todo el derecho positivo de protección internacional. En la tercera parte, abordamos la libertad religiosa como garantía de la libertad del ser humano, en cuanto determina la prohibición de ser discriminado por las propias ideas y es fundamento de la protección otorgada a los refugiados, puesto que no se puede diferenciar en base a sus creencias.

Por último, una cuarta parte donde realizaremos un acercamiento al contexto jurídico del fenómeno que suponen los refugiados y la dificultad de acotar su concepto. Se hará referencia al asilo, a la protección internacional, a los instrumentos jurídicos de interés, a los problemas que se crean, a las posibles soluciones y nos adentraremos en el estudio de la cuestión en la actualidad.

La metodología ha consistido en una recopilación previa de normas y textos doctrinales, que han posibilitado la confección de un trabajo que se introduce en una materia heterogénea de la que no es fácil extraer conclusiones, principalmente por la cantidad de principios que se han de tener en cuenta y que representan, en muchos casos, situaciones de conflicto.

La elaboración de este trabajo se debe, principalmente, a un interés personal en la materia de los derechos humanos y la protección internacional, y la necesidad de ampliar conocimientos como base para entender la actual situación de desprotección de las personas desplazadas de sus hogares.

I - Principio de igualdad o no discriminación.

Concepto y visión general.

La igualdad es un valor esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, un verdadero Derecho Fundamental que informa al conjunto del ordenamiento jurídico constituyendo, tanto el cauce de la acción del derecho legislativo y ejecutivo, como el esquema a desarrollar por el Estado. El principio de igualdad se puede entender como la manifestación de la dignidad humana, entendida ésta como cualidad inherente al ser humano que poseemos todos por el mero hecho de serlo y como igualdad en la dignidad, lo que se excluye cualquier discriminación por razón de nacimiento, ideología, raza, identidad sexual u otras cualidades personales. Dicha dignidad está establecida como Derecho Fundamental a proteger por el Estado en nuestra Constitución española de 1978 (en adelante CE). ¹

La dignidad nos define como seres humanos dado que todos tenemos una dignidad común, es decir, la dignidad es inherente a todo ser humano no importando la condición en que se encuentre. No se trata sólo del carácter espiritual del individuo pues, la dignidad es el principio general de justicia bajo el cual reconocemos todos los derechos innatos al ser humano, ejerce como límite al derecho positivo en su concepción como principio de igualdad y, prescribe los derechos fundamentales a favor de cualquier persona, inalienables e imprescriptibles.

La sustentación del derecho a la igualdad en la dignidad humana conlleva, sin duda alguna, la mejor barrera que podamos ejercer contra la discriminación. El derecho a la igualdad, es uno de los pilares principales en un Estado de Derecho, siendo necesaria la protección activa de la dignidad de las personas por parte de Dicho Estado contra los cambios sociales que puedan suponer atentados discriminatorios. Sin embargo, los poderes públicos no son los únicos responsables, sino que se incluye el campo de las relaciones privadas de manera que, el Estado no puede ni discriminar ni permitir discriminaciones no creadas por él.

Las circunstancias personales que definen y diferencian a las personas, constituyen el concepto de libertad mediante la expresión de su identidad, tanto individual como colectiva, la cual debe ser protegida por el derecho positivo. En consecuencia, el derecho a la igualdad (ante y en la ley) se relaciona íntimamente con el concepto de libertad y, en el sentido de este trabajo, con el de libertad religiosa y minorías.

La visión general del principio de igualdad se encuentra en las declaraciones internacionales de derechos. Los hechos acaecidos anterior y posteriormente a la Segunda Guerra Mundial llevaron a las Naciones Unidas a presentar la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH), como recordatorio de la importancia del valor del individuo. ²

De la lectura del texto pueden extraerse con claridad los conceptos del principio de igualdad en y ante la ley y no discriminación por ninguna condición. Dichos preceptos han seguido cimentando las siguientes resoluciones europeas, entre las que nombraremos como ejemplos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 19 de diciembre de 1966 (arts. 2.1 y 2, 20.2, 26 y 27); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1 9 de diciembre de 1966 (arts. 2.2 y 3) o el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (en adelante CEDH) y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950 (art. 17). En cuanto a la Unión Europea (UE) propiamente dicha, este principio forma parte de los valores superiores de la Unión desde el Tratado de la Unión Europea de 1992 o Tratado de Maastricht (en adelante TUE).

El resto de tratados suscritos por España y resoluciones de organismos europeos de derecho derivado en esta materia, tienen por finalidad ocuparse de algún campo concreto de discriminación o de alcance del principio de igualdad. Entre otros podríamos citar la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en religión o las convicciones de 25 de noviembre de 1981 o la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 18 de diciembre de 1992.

El concepto en España.

El antecedente constitucional en España del principio de igualdad, lo debemos situar en la Constitución española de 1931 que recogía en su articulado tanto la igualdad ante la ley como la prohibición de discriminación en determinadas circunstancias como la naturaleza, la filiación o el sexo. El principio de igualdad o no discriminación es un valor superior del ordenamiento jurídico, que constituye una “manifestación de la dignidad humana, y cuyo objetivo no puede ser perseguido en detrimento del valor superior de la libertad, pues igualdad sin libertad es una fórmula de convivencia incompatible con el Estado Social y Democrático de derecho. Ésta es la fórmula de equilibrio que asume todo el constitucionalismo europeo contemporáneo y que hace suya nuestra Constitución de 1978.” ³

El principio de igualdad parte de la igualdad en la dignidad de todos los seres humanos y propugna la igualdad de trato en situaciones iguales y diferencia de trato ante situaciones desiguales. Constituye la base de todos los derechos fundamentales, del orden constitucional, siendo un principio de ius cogens del derecho internacional. En nuestra Constitución, dicho derecho se articula de dos maneras:

Artículo 9.2. Igualdad material

La igualdad material del artículo 9.2 se entiende como un criterio de inspiración en la actuación de los poderes públicos, que deben velar por la igualdad real y efectiva de los ciudadanos. ⁴ El intervencionismo de los poderes públicos, como garantes del principio de igualdad material, es necesario en el Estado Social y Democrático, puesto que son evidentes las desigualdades sociales y económicas entre los individuos y sólo el Estado puede hacer frente a dichas desigualdades.

No basta dictar normas antidiscriminación, también han de establecer medidas aseguradoras de igualdad real y efectiva. Sin embargo, entre estas medidas pueden establecerse otras aparentemente no igualitarias en protección de grupos de población vulnerables, sin que puedan tildarse de discriminatorias o anticonstitucionales. Por último, la igualdad material persigue como finalidad la igualdad de los derechos sociales entre los ciudadanos, pero no se trata de una equiparación absoluta, sino de la aplicación de diferentes consecuencias jurídicas a supuestos de hecho diferentes. ⁵

Artículo 14. Igualdad formal

El derecho a la igualdad ante la ley ⁶ es un derecho subjetivo, de igualdad en sentido liberal. Se trata de una potestad inherente a toda persona reconocido por el ordenamiento jurídico, de no ser objeto de discriminación por ninguna causa de razón social o personal ante la ley. Este principio obliga a los tribunales a aplicar la ley por igual a todos aquellos ciudadanos que se encuentran en la misma situación legal, sin que se pueda establecer diferencia discriminatoria alguna. Es decir, aplicación de las mismas consecuencias jurídicas a supuestos jurídicos que sean iguales.

El Tribunal Constitucional (a partir de ahora TC) define el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable. De este modo, puede existir diferencia de trato en la aplicación de la ley si dicha justificación no se basa en la discriminación. Es lo que llamamos discriminación inversa o positiva, a la cual nos referiremos más adelante. Dicha diferencia de trato justificado en la aplicación de la ley la podemos identificar con desigualdad en vez de con discriminación. Aunque generalmente dicho término se suele identificar con la falta de igualdad, nuestro TC sólo reconoce la falta de igualdad cuando no existe justificación. ⁷ La necesidad de la justificación objetiva y razonable como necesidad en la aplicación de consecuencias jurídicas desiguales amplía el concepto del principio de igualdad. La aplicación de consecuencias jurídicas iguales nos limitaba el concepto a la igualdad de trato, la diferenciación de trato justificada nos lleva a la igualdad de oportunidades.⁸

En el ámbito internacional existe una gran sensibilidad en torno a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación por cualquier condición o circunstancia personal o social. Así, la Organización de Naciones Unidas (ONU), el Consejo de Europa y la UE, entre otras organizaciones internacionales, trabajan en estos momentos en la preparación de documentos programáticos o jurídicos sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad.

La UE y el Consejo de Europa, en concreto, reconocen respectivamente el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y a la protección contra la discriminación tanto en la CEDF como en el CEDH. El TC establece el tratamiento de categoría sospechosa de discriminación a las circunstancias personales del artículo 14. Resumiendo, todo trato no igualitario de una resolución que incida en alguna de esas condiciones personales debe ser especialmente riguroso, siendo necesario una fundamentación razonable y objetiva de mayor minuciosidad.

En el mismo sentido se pronuncia el Derecho Internacional, no identificando la desigualdad de trato con la discriminación. “…no puede afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre las diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón” ⁹

En consecuencia, la actuación que signifique un trato diferente necesita de 4 características para que no caiga en discriminación:

1- La actuación debe cumplir una finalidad, y ésta ha de ser razonable y objetivamente compatible con los preceptos constitucionales.
2- Existencia de distinta situación de hecho.
3- Coherencia entre objetivo perseguido y medida aplicada.
4- Proporcionalidad entre consecuencia jurídica del trato desigual y circunstancias del hecho.

II – Discriminación

Concepto.

Discriminar significa tratar de manera diferente a una persona o grupo de ellas, un trato diferente y desfavorable en contraposición con el trato dispensado a otras. Dicho trato, habrá de basarse en una o varias condiciones personales o por pertenecer a un grupo determinado.

Se trata de una violación de los derechos fundamentales de la persona, un atentado contra la dignidad del ser humano que conlleva la privación de los derechos y oportunidades que disfruta el resto de la sociedad. Precisamente de dignidad habla nuestro TC, el cual relaciona los conceptos reiteradamente en su jurisprudencia sobre el tema. ¹⁰

Desde otro punto de vista, existen desigualdades en los sistemas políticos que afectan a grupos de población vulnerables social o jurídicamente, sin que se vea afectado el principio de igualdad formal de los ciudadanos ante la ley, es decir, sin que puedan ser considerados discriminatorios.

Por esta causa, la protección frente a la discriminación no es absoluta en determinados ordenamientos, sino que estamos ante una lista de causas númerus apertus reconocidas por las distintas normas, es decir, una amplia variedad de características o circunstancias personales a proteger, debido a ser vulnerables a tratos diferenciados no razonables entre las personas.

La discriminación, algunas veces, se produce dificultando el acceso a bienes y servicios básicos como la sanidad o la vivienda, y otras consiste en la privación del ejercicio de derechos. También podemos incluir determinados comportamientos discriminatorios basados en actitudes de rechazo hacia población sensible. El mandado de no discriminación es vigente para los poderes públicos, pero también evidentemente para los particulares, pues es en esta esfera donde se producen porcentualmente más actos discriminatorios. En cuanto a los sectores sociables proclives a sufrir prácticas discriminatorias, éstas se suelen dar en multitud de ellos tales como el empleo, derecho a la vivienda, la educación, la protección de la salud, etc. A este respecto, no existen diferencias entre el sector público y privado, la discriminación puede producirse en cualquiera de ellos por cualquier circunstancia personal.

Causas.

Atendiendo a la diferente procedencia del derecho, la discriminación se asienta sobre diferentes conceptos. En EEUU, hemos de mencionar la Ley de Derechos Civiles de 1964, que fundamentó la prohibición de discriminación en varios casos judiciales contra la discriminación de la mujer en el trabajo y la prohibición de la segregación racial tras la lucha del Movimiento por los Derechos Civiles.

En la UE, el nacimiento de la legislación de prohibición de la discriminación es el Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, que recoge en su artículo 119 la igualdad retributiva en el trabajo para hombres y mujeres. Posteriormente, el derecho antidiscriminación se articula en la CEDF en torno a la discriminación por razón de sexo y nacionalidad como principales causas, a las que se añaden otras. Conviene subrayar que ni esta carta ni el posterior ordenamiento comunitario hacen alusión a modos de protección que vayan más allá de esta lista de circunstancias personales. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la CEDF tiene la misma fuerza jurídica vinculante que el Derecho Originario de la UE. ¹¹

En cuanto al Derecho Internacional, los instrumentos más importantes como son la DUDH, el PIDCP o el CEDH que, entre otros, incluyen una cláusula númerus apertus tras la enumeración de las causas de discriminación, bajo la cual podemos englobar cualesquiera otras condiciones personales susceptibles de ser discriminadas. En España, como ya se ha comentado, las causas de la discriminación vienen determinadas en el artículo 14 CE el cual, recoge esta cláusula internacional en su redacción determinando que no puede prevalecer ninguna discriminación por “cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” En cuanto a los factores que contribuyen a crear situaciones discriminatorias, podemos citar brevemente algunos que considero importante mencionar:

Miedo a lo desconocido o diferente.

Podríamos definirlo como un sentimiento que se asienta sobre la concepción de que la comunidad, como ente social, se encuentra en peligro por la presencia de un elemento desconocido. Aquí juegan un papel muy importante los estereotipos y prejuicios que poseemos sobre determinados grupos o personas, los cuales deberíamos intentar superar como sociedad si queremos evitar la discriminación.

Desconocimiento de los derechos y deberes que nos pertenecen y de las consecuencias de la discriminación.

El desconocimiento de la legislación y del funcionamiento del Estado de Derecho genera, entre otras consecuencias, prácticas discriminatorias por parte de agentes discriminadores que no son percibidas como tales por las víctimas, pero tampoco por los propios agentes. El desconocimiento de las consecuencias que genera la discriminación produce el efecto de banalizar dichas actitudes, con lo que se impulsa la realización de dichas prácticas discriminatorias. Las prácticas discriminatorias las acaban padeciendo no sólo las víctimas directas, sino también su entorno inmediato como la familia, los amigos, su grupo o incluso sociedad en su conjunto. En este sentido, la falta de empatía por el prójimo en la sociedad actual es más que un problema.

Clases según la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Existen diversas listas de clases de discriminación. La más genérica se fija en el tipo de característica personal que origina la práctica discriminatoria. Por ende, podríamos distinguir, entre discriminación laboral, sexual, racial o religiosa, por ejemplo, cuyo punto de encuentro es una diferencia de trato intencionada que origina un perjuicio, y cuya única justificación es una circunstancia personal protegida por el Derecho.

A pesar de ello, alguna de ellas empezó siendo protegida circunscrita a un sector de la sociedad y no en ella en su conjunto. El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 de los EEUU prohíbe la discriminación en el empleo si está basada en el sexo, nacionalidad, raza o la religión. En cuanto a nuestra legislación, en la Ley 62/2003 se reconocen dos tipos de discriminación, directa e indirecta. Se trata de una transcripción de derecho europeo derivado, articulado en la Directiva 2000 / 78 / CE. También podemos encontrar menciones a las mismas en el Estatuto de los Trabajadores, aunque carentes de definición.

Directa

La discriminación directa ¹² establece una diferencia de trato intencionada, dirigida a crear un daño consciente a una persona o grupo basada únicamente en una circunstancia personal. Por ello, el resultado de apreciar dicha discriminación, no puede ser otro que la eliminación de raíz de dicho trato diferenciado. Ésta es la más habitual en el sector del empleo, dada la extensa jurisprudencia de los tribunales al respecto.

En este sector, persisten muchas prácticas abierta o disimuladamente discriminatorias, como las que tienen que ver, por ejemplo, con el trato diferencial existente entre hombres y mujeres, la edad o la orientación sexual de las personas. A este respecto podemos citar el caso de Lustig- Prean y Beckett contra Reino Unido, resueltos por el TEDH en 1999, en los que se declararon ilegales los interrogatorios sufridos por las víctimas tendentes a averiguar su condición sexual, tras los cuales fueron despedidos del Ministerio de Defensa Británico. ¹³

Como ya se ha apuntado, muchas veces resulta difícil distinguir si el tratamiento dispensado es, en realidad, discriminatorio o no. Son las llamadas prácticas discriminatorias directas veladas que tanto se prodigan en el mundo laboral.

Buen ejemplo de ello es la sentencia del TC 173/1994, de 7 de junio, que declara ilegal la finalización de un contrato laboral temporal basado, como dice la sentencia, en el embarazo de la trabajadora despedida. “la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.” ¹⁴

Indirecta

La discriminación indirecta ¹⁵ necesita de una aparente neutralidad de la disposición, cláusula, pacto o decisión a tratar. Esto significa que tiene que faltar la consciencia de que se trata de un acto discriminatorio o el ánimo discriminatorio. Se valora el resultado discriminatorio y no la intencionalidad. También es necesario que se produzca un daño o desventaja a una persona o grupo respecto del resto, pero no por cualquier motivo, sino por los motivos especificados en el artículo 14 CE. Este daño es el presupuesto de hecho de la discriminación indirecta, principal diferencia con la directa, en donde el supuesto de hecho se circunscribe al tratamiento desfavorable en sí y no en el daño realizado.

Conducta y consecuencia son la base diferenciada de los dos tipos de discriminación. Por último, volvemos al concepto de la fundamentación razonable y objetiva acuñado por nuestro TC, por el cual, es necesario que el trato diferencial esté objetivamente fundamentado y posea una finalidad legítima. Dicha justificación, objetiva y razonable, marca la diferencia entre discriminación indirecta y directa. En cuanto a la práctica, la discriminación indirecta se da más habitualmente en casos por razón de sexo en el ámbito laboral, en cuanto a condiciones de trabajo o salario. A este respecto pondremos dos ejemplos.

Discriminación indirecta por trato diferencial en el salario en función del sexo.

“Una sociedad de grandes almacenes que excluye a sus empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa infringe el artículo 119 del Tratado CCE cuando dicha medida afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que la empresa pruebe que dicha medida se basa en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo»” ¹⁶. Esto significa que es necesario aportar una finalidad legítima justificada por factores objetivos ajenos a la discriminación, para explicar la diferencia salarial de dicho caso.

Discriminación indirecta en razón de género en el sistema de promoción profesional.

“El problema radica en el sistema de promoción por cooptación (libre designación y evaluación continuada del superior) …Lo que es indicativo, igualmente, de la existencia de un proceso de promoción profesional discriminatorio.” ¹⁷ Se produce, por tanto, falta de intencionalidad (supuestamente), daño discriminatorio por causa subsumible en el artículo 14 CE y falta de justificación objetiva y razonable para favorecer la promoción profesional a un género por encima del otro.

Un caso especial. Discriminación positiva en favor de determinados grupos minoritarios.

La discriminación positiva se basa, en políticas públicas dirigidas a reconocer la identidad y diferencias culturales de las minorías, las cuales se encuentran en situación desfavorable social y económica respecto del resto, como expresión de la búsqueda de una sociedad más justa e igualitaria. Es decir, se trata de defender al colectivo vulnerable.

En cuanto al término minoría, no cabe duda de que su definición resulta, cuanto menos dificultosa debido a la falta de unanimidad de la doctrina. Sin embargo, desde la creación de la Sociedad de Naciones hasta nuestros días se han delimitado una serie de elementos definitorios, que en las últimas décadas han sido consolidados por organismos internacionales, especialmente en el ámbito europeo. Entre ellos se incluyen, por un lado, elementos objetivos como la inferioridad numérica, la diferenciación cultural, étnica, religiosa o lingüística, la nacionalidad jurídica o ciudadanía del Estado de residencia y la temporalidad de la presencia en el territorio del Estado. Por otro lado, elementos subjetivos como la conciencia o identidad colectivas, y el deseo expresado por el grupo de preservar sus características específicas.¹⁸ Cuanto más se profundiza en los elementos más subcategorías emergen, las cuales, aparte de un tratamiento jurídico específico, dificultan una posible clasificación. Esta defensa la ejerce específicamente el Estado Social y Democrático, a través de los poderes públicos.

Mediante la discriminación positiva, se ha de situar a las personas vulnerables en una situación de igualdad, para eliminar el perjuicio causado o impedir uno futuro basado en condiciones personales u opciones personales como pueden ser la opinión o la religión. Ambas, condiciones y opciones, entendidas como Derechos Fundamentales, encuentran su protección en el principio de igualdad y el principio de no discriminación tal y como reiteran las prácticas jurídicas del TEDH o nuestro TC. Uno garantiza la protección basándose en el CEDH y el otro en la CE.

Estas políticas públicas se han basado, desde su nacimiento en los EEUU de mediados del siglo pasado, a subsanar las situaciones de discriminación que sufrían las minorías marginadas, tanto en el momento de su implementación como anteriormente, en una suerte de compensación por el agravio sufrido. De su nacimiento tienen bastante parte de culpa los movimientos a favor de los derechos civiles estadounidenses que ya hemos citado anteriormente.

Las citadas políticas consisten en una serie de medidas económicas destinadas a paliar las desigualdades entre el resto de la sociedad y estos grupos minoritarios en sectores como el acceso a la vivienda, impuestos y prestaciones, educación o sanidad.

En Europa, la discriminación positiva ha llegado sobre todo en las declaraciones de los tribunales contra la discriminación por género, llegando a aprobar la discriminación positiva en favor de la mujer. “se declara la legalidad de la discriminación positiva en favor de la mujer a menos de que haya motivos relativos a la persona de un candidato masculino que hagan inclinar la balanza a su favor”.¹⁹ Se toma en consideración que, en los procesos de promoción profesional, a igualdad de capacitación, la tendencia es promocionar a los hombres por lo que, se autoriza una discriminación positiva en favor de las mujeres. Dicha argumentación conecta directamente con la Sentencia del TS, de 18 de julio de 2011 que hemos mencionado anteriormente.

Haciendo mención a la jurisprudencia del TC, la discriminación positiva es una forma de discriminación que, en consecuencia, vulnera el principio de igualdad. Es necesario entonces, una justificación objetiva y razonable de dichas medidas políticas, la cual se encuentra en la finalidad de la discriminación positiva, es decir, paliar las injusticias sufridas por los grupos marginados, tanto históricamente como en el presente, y ofrecer igualdad de oportunidades real. Este es el mandato que ejerce el artículo 9.2 CE, cuando habla de la obligación del Estado de promover las condiciones necesarias para garantizar que la libertad e igualdad de sus ciudadanos sean reales y efectivas.

No obstante, no está exenta de peligros, la discriminación positiva. Si pensamos en una posible aplicación desmedida por parte del Estado, o no justificada suficientemente a la sociedad, podrían, estas políticas redistributivas, volverse un arma de doble filo en manos de la población mayoritaria descontenta. Podría también darse el caso, de que la coyuntura económica no fuera favorable, la sociedad pasara por un periodo de crisis y el mantenimiento de estas políticas no fuera entendido como redistribución justa, sino como un gasto desmedido e innecesario. Actualmente, no hay más que mirar las políticas ultra nacionalistas europeas, las cuales están cada día más al alza.

Más aún, si la población minoritaria interiorizara esta discriminación positiva como inherente a su identidad cultural, las reivindicaciones de recursos y derechos cambiarían al plano identitario, mucho más dado al inmovilismo y a posturas no negociadoras. La finalidad de las políticas de discriminación positiva, debería ser siempre la conquista de una sociedad cohesionada tanto social como económicamente, donde exista igualdad legal y real para todos sus miembros como garantía del Estado Democrático y, redistribuir la riqueza para evitar las desigualdades entre los diferentes grupos que la conforman.

III - Derecho a la libertad religiosa y la discriminación por religión

Breve introducción histórica.

La génesis del Derecho Fundamental de la libertad religiosa y de culto se establece doctrinalmente en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1948, fundada en la igualdad de derechos y la tolerancia. ²⁰ Define en su artículo 11 que nadie debe ser molestado por motivos religiosos, pensamientos u opiniones y, establece relación entre los derechos fundamentales de libertad de religión y culto o la libertad de pensamiento, expresión o conciencia calificándolos como “uno de los más valiosos derechos del hombre.”

El principio que concentra esta definición es la no discriminación, el principio de la tolerancia. En el caso de la religión, la tolerancia religiosa es un concepto que podemos encontrar magníficamente defendido en el Tratado sobre la Tolerancia de Voltaire ²¹, en el cual se defiende la lucha contra la intolerancia religiosa y la igualdad y el respecto entre los diferentes credos.

Estas ideas no eran nuevas, sino que se basaron en textos como la C arta sobre la tolerancia de John Locke de 1689 (establecimiento de libertad religiosa en Inglaterra) o Acta de Tolerancia de Maryland, que instauró la libertad religiosa, en 1649. De estos textos se extrae que la libertad es un derecho innato a la persona e inalienable, pero, para evitar su concepción genérica, se concreta en las diferentes acepciones fundamentales de libertad como la libertad política, libertad de pensamiento u opinión o la libertad religiosa, entre otras. En 1981 se proclamó la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Intolerancia y Discriminación, cuyo fundamento se dirige al respeto tanto del principio de la igualdad y no discriminación como de la libertad de religión o convicciones, ²² cuya base se encuentra en la D UDH.

La libertad religiosa en España.

“Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.” ²³ Nos encontramos ante un derecho triple que, por un lado, garantiza unas libertades cuya raíz común es la dignidad humana como fundamento del orden político y la paz social, tal y como dice el artículo 10 CE. Por otro lado, según el Artículo 9.2 CE, los poderes públicos están obligados a promover las condiciones o remover los obstáculos de su ejercicio pleno y, por último, la libertad de conciencia es un principio fundamental de la relación del Estado con la religión. ²⁴

La libertad religiosa es un Derecho Fundamental de los individuos y los colectivos religiosos presente en el articulado constitucional pero también es entendido como principio que informa al conjunto del ordenamiento jurídico en la relación de éste con el factor religioso. Una dualidad que supera la concepción liberal, la cual sólo entendía este derecho como fundamental sin necesidad de intervencionismo estatal. Hoy en día, no sólo es necesario la intervención de los poderes públicos a este respecto, sino que el Estado está obligado a cooperar con las diversas confesiones religiosas, en especial con la Iglesia Católica, por mandato constitucional del mismo artículo 16 CE en su apartado 3º.

Esta cooperación especial con la confesión católica se establece mediante los acuerdos del Estado Español con la Santa Sede de 1979. Era necesario un cambio en las relaciones Iglesia Católica-Estado tras el proceso constitucional, puesto que el modelo del Concordato de 1953 ya no se hubiera aceptado en la transición democrática, tras años de excesivos privilegios, sobre todo en la enseñanza. Estos acuerdos de 1979 comprenden varios asuntos de cooperación tales como jurídicos, económicos, culturales, de enseñanza, o los dirigidos a la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y el servicio militar de clérigos y religiosos.

Volviendo al Derecho a la libertad religiosa, éste opera como separador entre Iglesia y Estado, siendo garantía de la ausencia de confesión estatal, tal y como recoge la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LO 7/1980). ²⁵ Se trata de una conexión con la aconfesionalidad actual del Estado establecida en el propio artículo 16 CE, pero también conecta con el laicismo que propugnó la Constitución española de 1931.

En contraste, los ya mencionados acuerdos con la Santa Sede de 1979 sitúan a la confesión católica en una posición de preeminencia con respecto al resto en nuestro país, sobre todo en cuanto a financiación y enseñanza de la religión católica, que son constitucionalmente válidas sólo desde su carácter temporal, pese al tiempo transcurrido ya desde su firma. A modo de ejemplo, podemos citar el art. 2, en donde el Estado se compromete a colaborar en el sostenimiento económico de la Iglesia Católica. En cuanto al resto de confesiones religiosas en España, el resto de acuerdos suscritos contienen privilegios normativos del que no pueden beneficiarse el resto de confesiones que no han suscrito pactos con el Estado. ²⁶

Volviendo a la prohibición de discriminación por ideología religiosa, nos sirve de base nuevamente el mismo artículo 16 CE y la LO 7/1980. “Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.” ²⁷ Dicho precepto, supone una garantía fundamental que conecta con el derecho a la intimidad del artículo 18 CE. La base de la conexión recae en la sensibilidad de los datos personales sobre los que existe la prohibición de obligar a declarar.

Este tipo de datos pertenecen a la esfera más personal del individuo y su protección está desarrollada en la L.O.15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. “No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas.”²⁸ Con ello se trata eliminar las posibles consecuencias discriminatorias que pudiese causar una declaración de creencias por parte de cualquier ciudadano, la prohibición de una diferencia de trato injustificado por razón de religión.

El principio de libertad religiosa también cuenta con la protección penal de nuestro Código Penal, que tipifica como delito (arts. 510 a 512) los comportamientos destinados a promover el odio o la discriminación por motivos ideológicos o religiosos, o los destinados a impedir el ejercicio del derecho de libertad religiosa en su vertiente práctica.

Límites de la libertad religiosa. La LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa.

Las libertades ideológicas, religiosas, de culto y de conciencia (aunque no se recoge textualmente esta última, se entiende incluida como una forma de aquellas) se garantizan en el artículo 16 CE y posteriormente son desarrolladas en la ya citada LO 7/1980 que, ya en su primer artículo, prohíbe cualquier discriminación basada en creencias religiosas.

Esta ley recoge tanto los derechos individuales (realizar las prácticas de culto o recibir/impartir enseñanza religiosa) como los derechos colectivos, como establecer los lugares de culto, los cuales son responsabilidad de las distintas confesiones existentes en España.

Ahora bien, el ejercicio de los Derechos Fundamentales no es absoluto, sino que está condicionado al respeto de sus límites, entendidos estos de manera restrictiva, con lo cual deben ajustarse a lo estrictamente necesario. En cuanto a las libertades ideológica, religiosa y de culto, sus límites se pueden encontrar en la legislación internacional ²⁹ y en la propia CE, la cual establece dos clases de límites al ejercicio de dichas libertades. Uno específico, para el necesario mantenimiento del orden público establecido en el artículo 16 CE, y el otro general, en cuanto al respeto de los derechos de los demás como fundamento de la paz social del artículo 10.1 CE ³⁰. Con respecto a este límite general, existe una cita de Jean Paul Sartre que nos servirá como complemento del concepto. “Mi libertad se termina dónde empieza la de los demás"

Por su parte, los distintos instrumentos jurídicos internacionales agregan más límites al ejercicio de estas libertades tales como la satisfacción de la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática ³¹ o la protección del orden, la salud, moral públicas y los derechos de los demás. ³² En cuanto al límite específico, la LO 7/1980 definió el orden público de una sociedad democrática en tres elementos: Seguridad pública, moral pública y salud pública, conectando con los límites de los instrumentos jurídicos internacionales.

Los tres elementos se vinculan con preceptos básicos de nuestras libertades de derecho positivo, pero, además, la salud pública se relaciona directamente con el derecho natural más básico, el derecho a la vida. El Derecho a la vida se configura, entonces, como límite a la libertad religiosa reiteradamente en la jurisprudencia, pues sin Derecho a la vida no podrían existir el resto. Por poner un ejemplo clarificador, la negativa a recibir tratamientos médicos forzosos por razón de peligro vital no encuentra amparo en el artículo 16.1 CE. Sin embargo, recientemente la doctrina del TC ha cambiado tras la STC 154/2002, en la cual se amparó la negativa a una transfusión de sangre a un menor de edad por motivos religiosos, con resultado de fallecimiento.

Este cambio de rumbo jurisprudencial, supone analizar los dos derechos como fundamentales, con igual fuerza y validez constitucional, pero haciendo hincapié en que la libertad religiosa se puede encuadrar dentro del concepto de libertad que figura como valor superior del ordenamiento jurídico español. ³³ La libertad como principio que el Estado está obligado a mantener para garantizar la igualdad real y efectiva para todos los ciudadanos, parece englobar, a raíz de esta sentencia, el concepto abstracto de libertad religiosa.

Por el contrario, queda pendiente debatir si el orden público puede actuar como límite de la libertad religiosa así concebida, puesto que, en este caso, no sólo actuaba el elemento de la salud pública como límite sino, según mi opinión, también la moral pública chocaba con el ejercicio de la libertad religiosa, aunque de ella nada se haya dicho, pese a figurar como límite de los derechos en la LO 7/1980, en la D UDH y el CEDH.

Marco europeo.

Aunque el proyecto europeo empezó como unidad económica, la posterior consideración como unidad socio-política y los pasos posteriores como el Proyecto de Constitución para Europa de

200 4, hacían pensar en una Europa unida y obligada por un Derecho respetuoso de los Derechos Fundamentales, tal y como proclaman la DUDH o la CEDF. Lamentablemente, a la poca solidez de la concepción socio-política que tiene Europa actualmente, hemos de añadir los movimientos euroescépticos actuales liderados por políticas ultra nacionales en su mayoría, culpables por ejemplo de la primera deserción en la Comunidad Europea como es el caso de Reino Unido o de normalizar el racismo, la xenofobia o la discriminación por religión en la sociedad.

En cuanto a la libertad religiosa, es considerada un derecho humano fundamental, el cual se encuentra articulado en el artículo 10 CEDF y ampliado en el art. 18.1 PIDCP. La libertad religiosa, protege de los actos de limitación del derecho que tiene una persona de poseer o exteriorizar cualquier fe, mediante actos de manifestación práctica o el derecho a tener y expresar la ausencia de fe. Dichos actos de culto pueden ser objeto de control del Estado sólo en los casos que se ponga en peligro el orden público (artículo 16.1 CE), incentivando así la concepción del Derecho de Libertad Religiosa como Derecho Fundamental, el cual alcanza tanto al sujeto individual y colectivo como a los grupos confesionales. Precisamente, en los grupos colectivos es donde surgen los principales problemas.

Este Derecho Fundamental comporta, entre otras cosas, la libertad de creer o no creer en una religión o la libertad de cambiar de creencias sin injerencias públicas. Resulta interesante observar cómo se incluyen indirectamente dentro de este precepto el ateísmo o el agnosticismo. “El artículo 18.1 protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar religión alguna.” ³⁴

Esta es también la tesis del Comité de Derechos Humanos, se protege cualquier convicción en este sentido que sea objeto de discriminación por cualquier razón. No obstante, este tipo de creencias no teístas y ateas, más bien tendrían su fundamento en la libertad de conciencia más que en la de religión dada la interconexión de ambos conceptos. La conciencia entendida como la razón del ser, la facultad de todo ser humano de poder reconocer su ser y su entorno reflexivamente. Siguiendo este razonamiento, podríamos decir que la raíz de la conciencia estaría en la espiritualidad, la cual parece también la raíz de la religión, como código ético inserto en un sistema específico de creencias, dado que incluyen tanto ideas políticas como ideológicas. Consiguientemente, se podría identificar libertad de conciencia con conciencia individual y libertad religiosa con conciencia de la comunidad.

La importancia de la religión en la comunidad nos lleva a pensar que se trata de una fracción necesaria para la identidad colectiva. No obstante, la diversidad de creencias a lo largo de la historia no se ha defendido como Derecho Fundamental, tal y como defienden los textos ya expuestos, sino como un peligro para el Derecho a la religión y la propia comunidad en sí. Las mayores atrocidades en la historia se han cometido en nombre de la religión como axioma principal de la comunidad agresora, ya sea como excusa o como forma de salvaguardar su propia identidad. Por ello, aún hoy en día, las personas que pertenecen a religiones minoritarias en comunidades con religión mayoritaria están expuestas a discriminación, la cual no puede provenir, en ningún caso, del Estado.

La prohibición de discriminación por razones religiosas, está recogida en el Artículo 14 CEDH, el cual protege a todas las personas situadas bajo su jurisdicción únicamente en relación con el ejercicio de otros derechos reconocidos en el tratado.

A este respecto, podemos apuntar que el Protocolo 12 de complementación del CEDH otorga carácter independiente a dicha prohibición de discriminación, pero, aunque dicho protocolo está ratificado por España, a día de hoy, no está ratificado por todos los Estados Miembros (EM) de la UE.

El derecho a la libertad de religión también se encuentra protegido tanto en el derecho derivado como en el originario de la UE, pero la tutela de la prohibición de discriminación se encuentra exclusivamente ceñida, actualmente, al ámbito del empleo. Por tanto, se trata de una protección menor a la que disfrutan otras circunstancias personales, como la etnia o el género.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), podemos citar la STJUE de 5 de septiembre de 2012 ³⁵ , que viene a ser la primera sentencia donde se concede el estatuto de refugiado basado en persecuciones por motivos religiosos. Esta sentencia se pronuncia sobre dos conceptos básicos de este trabajo, libertad religiosa como concepto recogido en la CEDF y como concepto generador del estatuto de refugiado. En esta sentencia, se incluye la religión como motivo de persecución basándose en el artículo 10 de la Directiva 2004 / 3 8 / CE del Consejo ³⁶ y se basa en que, las condenas de prisión o incluso muerte que en este caso Pakistán puede imponer a las personas de la Comunidad Ahmadía que manifiesten su fe en dicho territorio, son una violación grave de la libertad religiosa en su concepción de Derecho Humano.

Al hilo de lo expuesto, también podemos citar el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar La Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados que analiza las causas para otorgar el estatuto de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951. Según este manual, pertenecer a una comunidad religiosa determinada no basta para conseguir la protección internacional del refugiado, sin embargo, en circunstancias especiales si puede serlo.

IV – Refugiados

Antecedentes del concepto de refugiado.

A lo largo de la historia, ha sido constante el desplazamiento de poblaciones que huían de sus hogares como consecuencia de guerras, situaciones de violencia generalizada, hambrunas, conquista, etc. Pero también se han dado circunstancias en que las poblaciones se han movilizado por mejoras económicas, motivos políticos, sociales, laborales o, incluso, medioambientales (término de reciente acuño el refugiado medioambiental, que ampliaremos más adelante). En el caso de España, son conocidas las migraciones por razones de las diferentes guerras, pero también son importantes los desplazamientos económicos hacia el continente americano del siglo XIX y XX.

Anteriormente a la creación formal del concepto refugiado, las Naciones Unidas ya actuaban contra el problema de la población desplazada desde casi principios del siglo XX. Podemos decir que el fenómeno como tal, surge tras la crisis de las guerras balcánicas (1912-1913), que generó población desplazada de los estados balcánicos por el reparto del antiguo territorio otomano, y

la Revolución Rusa (1917-1923) como oposición al régimen zarista. La asistencia de los refugiados se realizaba por entidades humanitarias, como la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja, hoy Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (FICR), colaborador habitual de ACNUR desde su creación. Después de los desplazamientos masivos producidos por la Primera Guerra mundial y la revolución bolchevique, la Sociedad de las Naciones (SDN³⁷ ) decidió nombrar un Alto Comisionado para los Refugiados, el noruego Dr. Fridtjof Nansen, que consiguió que algunos gobiernos y agencias voluntarias ofrecieran protección a los refugiados. También se creó el “pasaporte Nansen”, documento que permitía a los refugiados internacionales viajar, el cual se concedió a los refugiados rusos y posteriormente a los armenios³⁸.

Este pasaporte se transformó en el Documento de Viaje, primero de Londres en el 41 y, posteriormente de la Convención de Ginebra sobre los refugiados en 1951, lo que da una perspectiva de su importancia. Este Alto Comisionado, al depender directamente de la SDN, constituye el precursor de la actual ACNUR. En cuanto al concepto de refugiado, el concepto tradicional se estableció en base a tres elementos; La ausencia de país de origen, que las personas perseguidas no hubieran tenido protección en su país y que no hubieran adquirido otra nacionalidad. Así pues, se limitaba el concepto de refugiado a determinadas personas con especiales necesidades de protección derivada de situaciones concretas como la Primera Guerra Mundial, la Revolución Rusa o la llegada al poder del fascismo en la víspera de la Segunda Guerra Mundial. Por ello, la aplicación del concepto se limitaba al origen o nacionalidad de las personas desplazadas. El Convenio de Ginebra suprime de la noción de refugiado toda limitación por nacionalidad, creando clausulas inclusivas que amplían el concepto.

El limitado concepto del art 1 de la Convención de Ginebra de 1951.

Actualmente, en el ámbito internacional, los instrumentos que establecen los requisitos para ser considerado refugiado y el marco de protección que les corresponde, son la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. ³⁹

La necesidad jurídica de ofrecer una respuesta a los éxodos masivos de población que se vivieron durante y al acabar la Segunda Guerra Mundial, dio sus frutos el 28 de julio de 1951, cuando se aprobó el Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados. Su principal objetivo es imponer una serie de obligaciones jurídicas de protección de grupos de seres humanos vulnerables y desprotegidos a Estados de los que no son nacionales. El otorgamiento del estatuto de refugiado no es un acto constitutivo, sino declarativo, ya que las personas a la que se les concede son refugiados desde el momento en el que se dan en ellos los elementos definidores de dicha condición, y, en consecuencia, cuando el Estado otorga dicho estatuto, lo que realiza es un reconocimiento formal de la condición de refugiado.

El artículo 1 contiene las cláusulas de inclusión, es decir, las condiciones que una persona debe reunir para ser considerada refugiada. Si tomamos literalmente el Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados de ACNUR, estas cláusulas constituyen la base positiva sobre la que se apoya la determinación de la condición de refugiado. Se trata de una previsión general y universal limitada, temporal (1 enero 1951)⁴⁰ y geográficamente entre otras. La adquisición del estatuto de refugiado es un acto declarativo que entra en vigor desde el mismo momento del cumplimiento de estas cláusulas de inclusión, las cuales, se fundamentan en los siguientes elementos:

A) Fundado temor

Se trata de un elemento subjetivo, el temor, al cual se le añade la justificación objetiva de ser fundado, de tener razones para temer ser perseguido por las razones expresadas en el artículo primero. Para sopesar este elemento es necesario poseer datos objetivos del país de origen.

B) Persecución

Aunque la convención no defina este concepto, el ulterior desarrollo del derecho internacional nos ayuda en este sentido. El Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, establece que la persecución comprende abusos o daños graves de los derechos humanos (a menudo, pero no siempre con un elemento sistemático o repetitivo). Por otro lado, se acepta de manera general que la "mera" discriminación no puede, en una situación normal, constituir persecución en sí misma (aunque indudablemente, serán consideradas como tal aquellas formas particularmente atroces). Sin embargo, un patrón persistente de discriminación continua y generalizada justifica la necesidad de protección internacional.

C) Motivos presentes en la Convención

En cuanto a los motivos explícitos “raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas” poca aclaración necesita. En cuanto a la nacionalidad, podemos citar el especial caso de los apátridas o personas carentes de nacionalidad legal. Carecer de nacionalidad no constituye mayor problema para la adquisición de la condición de refugiado, ya que ser apátrida constituye también una causa de discriminación en si misma por la que se puede sufrir persecución. En cuanto al género o discriminación por razón de sexo, ninguno de los conceptos aparece explícitamente en el artículo 1, aunque se considera implícita la causa de persecución por razón de género como condición para ser refugiado, dado que la persecución puede ser debida al género (u orientación sexual por citar otro ejemplo) pero la causa podría ser la pertenencia a un grupo social determinado.

D) Fuera del país de nacionalidad o residencia habitual

Los casos en que la persecución es la causa de la salida del país de origen, no son los únicos existentes. Una persona puede estar fuera del país por estudios, trabajo o vacaciones y generarse en su país la causa del temor fundado a ser perseguido. Son los llamados refugiados sur place. En estos casos, es especialmente importante la información objetiva que se pueda recabar del país de origen, puesto que es necesario acreditar que allí conocen las actividades de los refugiados sur place en el país donde residen y se tiene una actitud intolerante frente a ellas.

E) No puede/no quiere acogerse a la protección del estado

El no querer acogerse a la protección del estado se entiende como que el demandante de la condición de refugiado no está dispuesto a ser devuelto al país de origen, si éste no garantiza la protección contra la persecución sufrida que, ha sido la causa principal de su salida en primer lugar. Si se trata de una persecución del propio estado hacia sus ciudadanos, es obvia la veracidad de este elemento. La definición del concepto de refugiado del Convenio se completa con las cláusulas de exclusión y cesación del estatuto de refugiado. Las primeras vienen recogidas en las letras D, E y F.

Art. 1.D) “Esta Convención no será aplicable a las personas que reciban actualmente protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinta del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Cuando esta protección o asistencia haya cesado por cualquier motivo, sin que la suerte de tales personas se haya solucionado definitivamente con arreglo a las resoluciones aprobadas sobre el particular por la Asamblea General de las Naciones Unidas, esas personas tendrán, «ipso facto», derecho a los beneficios del régimen de esta Convención.”

Consecuentemente, cuando la protección de estas personas perseguidas cese por cualquier motivo y la causa de su temor no se haya solucionado, recibirán de nuevo los beneficios otorgados en el Convenio. También se incluye como causa de exclusión que las personas se hallen protegidas al amparo de organismos como las Naciones Unidas o el ACNUR. Un ejemplo sería, tal y como explica el Manual del ACNUR, la protección que se aplica por la Agencia de las Naciones Unidas para la Ayuda a los Refugiados Palestinos.

Art 1.E) “Esta Convención no será aplicable a las personas a quienes las autoridades competentes del país donde hayan fijado su residencia reconozcan los derechos y obligaciones inherent es a la posesión de la nacionalidad de tal país.”

En cuanto a la posibilidad de que estas personas encuentren un país que extienda a ellos los derechos de sus nacionales, es obvio que la protección de la Convención no les es necesaria.

Art 1.F) “Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:

a) que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.”

En otras palabras, la protección de la Convención ni puede ni debe extenderse a las personas que han cometido crímenes contra los Derechos Fundamentales de las personas, aunque posean un temor fundado a ser perseguidos por los motivos del artículo 1.

No todos los delincuentes son excluidos bajo los términos del Artículo 1F, sino sólo aquéllos que son culpables de los actos más graves e inaceptables. ⁴¹

En cuanto a los motivos fundados, es obvio que se necesita una prueba para considerar la culpabilidad de dichos actos excluyentes. Dicho de otra manera, la declaración de un tribunal internacional puede ser considerada como motivo suficiente y fundado para considerar la aplicación de la cláusula excluyente. Mas actualmente, la definición de esta clase de delitos recogida en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional del 17 de Julio de 1998 sirve de clara guía en la aplicación de dicha cláusula excluyente. En cuanto a la gravedad de los delitos, se debe estar no sólo a las leyes nacionales, sino que debe tenerse en cuenta el Derecho Internacional.

Por lo que respecta a la cláusula de cesación, esta viene recogida en la letra C ⁴². Al hilo de la primera cuestión, el Manual del ACNUR prevé que la protección de la convención será extensible solamente hasta que el país de origen establezca dicha protección. Si se diera el caso, la necesidad o no de la protección internacional debe hacerse mediante una valoración completa antes de hacer efectiva la cláusula de cesación. En cuanto a las acciones que una persona refugiada puede realizar que impliquen la pérdida del estatuto de refugiado, dichas actuaciones han de ser voluntarias y han de obtener el resultado de una protección nacional eficaz y duradera que haga innecesaria la internacional.

En referencia a la no existencia de las causas por las cuales se otorgó la protección internacional, el Comité Ejecutivo del ACNUR ha declarado que dichos cambios han de ser estables, fundamentales, duraderos y relevantes para el temor de persecución por parte del refugiado. ⁴³ Parece claro entonces que dichos cambios han de hacer desaparecer todas las posibles causas del artículo 1 en que se puedan subsumir los temores fundados a ser perseguidos de los refugiados, tales como leyes antidiscriminación, de establecimiento de Derechos sociales, políticos o económicos, un Estado estable y democrático que respete los Derechos Humanos, etc.

El Artículo 1.C también articula una excepción a la cláusula de cesación, conforme a la cual, los refugiados tienen derecho a que se revise individualmente la aplicación de la cláusula de cesación. Parece claro que, si estas personas pueden plantear razones imperiosas de peso en base a persecuciones pasadas, no deben de perder su estatuto jurídico de refugiado, pese a los cambios que pueda haber en su país de origen. Para acabar con esta cláusula, haremos constar que, a tenor literal del mismo artículo 1.C, las consecuencias de la aplicación de la cláusula de cesación no tienen por qué consistir en la vuelta de las personas al país de origen, puesto que pueden haber obtenido ciudadanía en otro país, ejercido derechos de residencia o haberse integrado de tal manera que puedan obtener el asilo.

Teniendo en cuenta todos estos factores, si volvemos al concepto global de refugiado de la Convención, podemos observar como éste se queda corto, dado que se quedan fuera del concepto otra clase de población desplazada como son los desplazados internos, las personas que por fundados temores de persecución motivados por las razones del artículo 1 o, por estar amenazada su vida o libertad por la violencia de su lugar de origen, se desplaza a otro territorio del mismo Estado, pero no a otro Estado. Este concepto se ampliará más adelante.

También se quedan fuera de dicha concepción de refugiado, las personas que huyen de sus países de origen por conflictos armados o situaciones de violencia generalizada donde existen violaciones graves de los Derechos Humanos, no por una persecución específica. Dicha clase de personas desplazadas no cuadra con la definición del artículo 1 pero, en cambio, a tenor literal del artículo 2, la condición de refugiado “se aplica igualmente a toda persona que, como consecuencia de una agresión, de una ocupación exterior, de una dominación extranjera o de eventos que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen o del país de su nacionalidad, se vea obligado a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su nacionalidad.”

Protocolo de Nueva York de 1967 sobre el estatuto de los refugiados.

Se trata de un instrumento integralmente relacionado con la convención de 1951, pero independiente. El Protocolo, en sus disposiciones generales, eliminó el límite temporal para obtener el estatuto de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951. En cuanto al límite geográfico ⁴⁴, el protocolo sólo contempla la supresión de dicho límite respecto de nuevas adhesiones al Protocolo de Estados que no eran parte del convenio, por lo que se mantenía este límite para los estados parte del convenio que quisieran adherirse al protocolo. El Protocolo es un texto que permite a los estados adheridos aplicar la mayoría de los artículos de la Convención de 1951 (del 2 al 34) a las personas comprendidas en la definición de refugiado.

Establece también la obligación de cooperación de los estados parte con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas, la cual consiste, aparte de ejecutar el protocolo en sus términos, en suministrar todos los datos concernientes a la condición de persona refugiada y leyes, reglamentos o decretos concernientes al estatuto de refugiado y que garanticen la ejecución del protocolo.

Pese a la aceptación tanto del Convenio como del Protocolo, actualmente las causas que motivaron su redacción siguen vigentes. Empero, ni el Protocolo ni la Convención se crearon para hacer frente a las causas sino para paliar las consecuencias, proteger a las víctimas que perdían su antigua vida y dotarles de la protección necesaria para construirse una nueva.

Aunque la protección humanitaria pueda contribuir a encontrar una solución general, en realidad las causas profundas que generan el desplazamiento de población persisten, dado que no se encuentran remedios políticos y, el resultado es el incremento, cada vez más elevado, de personas refugiadas alrededor del mundo.

Ampliación contemporánea del concepto refugiado

En ámbito de Derecho Internacional no existe un concepto uniforme de refugiado, debido a que cada Estado regula dicha condición de manera diferente en sus legislaciones nacionales. Como complemento de la Convención de Ginebra de 1951, hablaremos de la Convención de la OUA (organización de la Unidad Africana) por la que se regulan los aspectos específicos de problemas de los refugiados en África de 1969, los Principios de Bangkok de 1966 y la Declaración de Cartagena sobre refugiados de 1984, que ampliaron las causas de inclusión para considerar a una persona refugiada.

La primera es un complemento regional de la Convención de Ginebra de 1951, que trató de dar respuesta al incremento cada vez mayor de personas refugiadas en el continente africano, analizando los aspectos específicos de los problemas de dicha población desplazada. La Convención de la OUA establece los principios del derecho de asilo e insta a los Estados africanos a ratificar la interpretación regional del Derecho. También se amplía la consideración de refugiado a toda persona que, a causa de agresión exterior, ocupación, dominación extranjera, o de acontecimientos que sean graves perturbadores del orden público, esté obligado a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen. Esto significa que las personas que huyan de los disturbios civiles, guerras o violencia generalizada tienen derecho a pedir la condición de refugiados, sean fundados sus temores de ser perseguidos o no.

En el continente asiático encontramos los Principios de Bangkok, una declaración no obligatoria de principio de protección a los refugiados, con aplicabilidad regional. Esta declaración añade al ya conocido concepto de refugiado el género, el color y el origen étnico como causas entre los motivos que basen el temor fundado a ser perseguido.

La D eclaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 insta, a los estados latinoamericanos aún no firmantes de la Convención de Ginebra de 1951, a adoptarla, e impulsa la adopción de normas internas que faciliten su aplicación. Se amplifica el concepto de refugiado mediante la inclusión de las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad se han visto amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de Derechos Humanos o cualesquiera otras circunstancias graves perturbadoras del orden público. Aunque la declaración no es jurídicamente vinculante para los Estados, tiene una gran aplicación práctica y ha sido incorporada a algunas legislaciones nacionales.

Más recientemente en Europa, la Comisión Europea presentó una propuesta de directiva en 2002, por la que se establecen normas mínimas sobre los requisitos y el estatuto al que pueden optar los ciudadanos de países terceros y personas apátridas, para ser refugiados o beneficiarios de otros tipos de protección internacional. ⁴⁵

Esta propuesta parece ofrecer un concepto de refugiado más acorde a la actualidad, más amplia e inclusiva. Consecuentemente, encontramos una doble clasificación de personas protegidas internacionalmente que, como elemento compartido, han de encontrarse fuera de su país de origen y no puedan o no quieran acogerse, a la protección de dicho país.

1- Personas nacionales de un tercer país o apátridas, que tengan temor fundado a ser perseguidas debido a su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opiniones políticas, y se encuentren fuera del país de su nacionalidad.
2- Personas con temores fundados de sufrir un perjuicio grave o injustificado, debido a la tortura o a otros tratos o castigos inhumanos o degradantes. Dicho temor se debe a una amenaza a su vida, libertad o seguridad suficientemente grave como para comprometer las obligaciones internacionales de los EM.

La aplicación actual del concepto contemporáneo de refugiado no es universal, a pesar de su incorporación en un tratado internacional. La causa de ello es la supremacía de las políticas e intereses nacionales por encima de las obligaciones humanitarias internacionales. En este contexto, se suele restringir la aplicación del concepto de refugiado o, más grave aún, desnaturalizarlo al establecer la devolución al país de origen sin analizar los casos individualmente.

En cuanto a España, El establecimiento de la condición de refugiado y su correspondiente protección internacional, se regulan en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. La condición de refugiado se reconoce a toda persona que “debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede, o a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él ,y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.”⁴⁶

En cuanto al reparto de competencias internas, en nuestro país, las competencias en materia de asilo, protección internacional y reasentamiento son competencia exclusiva del Estado. A este respecto, también existen iniciativas autonómicas que dotan de derechos a los refugiados. Podemos citar la aprobación de las declaraciones de ciudad refugio de los ayuntamientos de Valencia o Barcelona o la inclusión de las personas refugiadas entre los beneficiarios de la atención sanitaria universal, realizada en 2012 por el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya.

Refugiados que escapan del concepto de la Convención de Ginebra de 1951.

1. Refugiados en órbita

Se trata de personas que solicitan el asilo, pero que no son capaces de encontrar un EM de la UE que acepte su solicitud. Dichos Estados de acogida no se consideran competentes para examinar la solicitud de refugio, por lo que los solicitantes serán enviados al estado de la solicitud anterior. Una situación que puede repetirse en los Estados anteriores y, obligar al solicitante a estar viajando de uno a otro sin que su solitud sea atendida, puesto que tampoco pueden los estados, conforme a la obligación de non-refoulement, devolver a la persona al estado de origen. Así pues, estamos ante un refugiado en órbita de un país a otro esperando que alguno resuelva su petición. Si en vez de viajar se queda en un país sin tener el estatuto legal de refugiado, pasará a ser refugiado de facto

2. Refugiados de facto

Recoge diversos supuestos, como el anterior de los refugiados en órbita o los refugiados admitidos por los estados únicamente por motivos humanitarios o políticos. También puede darse el caso, que no reciban o soliciten el conocimiento de estatuto de refugiado por diversas razones, entre las que se suele encontrar el miedo a que no les sea reconocido dicho estatuto y puedan ser expulsados, o el temor a represalias del estado de origen contra sus familiares.

A este respecto, algunos EM de la UE han creado un segundo tipo de estatuto para estos colectivos de refugiados, denominado “estatuto B”. No concede el acceso al estatuto legal de refugiado conforme al Convenio de Ginebra, sino que consiste en conceder permisos temporales de residencia y facilidades para el acceso al empleo basado en razones humanitarias. Sin embargo, en la práctica dicho acceso al empleo encuentra muchas restricciones, por lo que muchas personas acaban trabajando ilegalmente para sobrevivir, dado que las cuantías de las ayudas económicas no son suficientes. Actualmente, debido a las políticas restrictivas de inmigración y asilo que se están aplicando en la UE, no parece que vayan a crearse nuevas obligaciones internacionales que representen derechos para los refugiados de facto.

3. Refugiados en masa

La convención de ginebra, no contempla los flujos masivos de refugiados con ocasión de desastres naturales o guerras civiles, dado que su concepto es de carácter individual. Dichos flujos masivos buscan protección fuera del estado de origen, lo cual crea importantes problemas en los estados de acogida, puesto que no son capaces de afrontar la protección y acogida de personas que llegan masivamente.

En el ámbito de la UE, tras la llegada masiva de población desplazada a causa de la desmembración de la antigua Yugoslavia, se incluyó la figura de la protección temporal, desde la perspectiva del reparto de cargas entre los estados de acogida. Es por ello, que el Tratado de Ámsterdam incluyó la concesión de protección temporal a las personas desplazadas “procedentes de terceros países que no pueden volver a su país de origen y para las personas que por otro motivo necesitan protección internacional”.

Posteriormente se ha aprobado la Directiva 2001/55/CE, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los EM para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. Se trata de un instrumento jurídico de carácter excepcional y provisional, que sólo es aplicable a los supuestos de afluencia masiva o inminencia de la misma. ⁴⁷ Establece una serie de derechos económico-sociales como son el de residencia o el de desarrollar una actividad económica, pero también faculta a los estados a retirar la protección temporal, si se produce un cambio fundamental en las condiciones que obligaron a esas personas a huir.

La protección temporal no debe ser duradera, sino que, al ser una protección de mínimos, debe dar paso en un plazo racional a los procedimientos internos de asilo de cada Estado, si la situación no ha cambiado en sus países de origen y siguen necesitando de la protección temporal. No obstante, la llegada masiva de refugiados, no puede fundamentar la inobservancia de los principios fundamentales de protección como el de no devolución, el cual es una obligación independiente para los Estados y, no puede condicionarse al reparto de la carga entre ellos.

4. Refugiados económicos

La principal diferencia entre refugiado e inmigrante se basa en que, mientras el refugiado huye de una situación en la cual su vida, libertad o integridad física están en peligro, el inmigrante migra por razones económicas.

Nos referimos como refugiados económicos a aquellas personas desplazadas, que han salido de su país de origen voluntariamente, con el objetivo de escapar de la miseria y las pésimas condiciones de vida y, pretenden llegar a estados de acogida de perspectivas económicas más favorables en busca de un futuro. Es un problema cuya solución, debe pasar por la cooperación internacional para la eliminación de los desajustes económicos entre países desarrollados y en vías de desarrollo. En la actualidad, la denominación de migrante económico comporta un estatuto jurídico inferior al de refugiado, sobretodo en cuando a derechos. Los migrantes no están sujetos a la protección internacional como los refugiados, sino que cada Estado dispensa un trato diferenciado, basándose en su propia legislación y política de inmigración.

No obstante, detrás de las causas económicas pueden ocultarse discriminaciones de origen racial o religioso contra personas o colectivos determinados, las cuales, si se pueden demostrar, pueden dar lugar a la concesión del estatuto de refugiado. No será suficiente una oposición a una medida económica general, sino que será necesario que las medidas económicas produzcan graves daños a la persona o el colectivo y, que se basen en los motivos articulados en la Convención.

5. Refugiados de guerra o desertores

A) Refugiados de guerra

Se trata de personas obligadas a dejar su país de residencia como resultado del estallido de un conflicto armado, ya sea nacional o internacional. No son consideradas refugiadas por la Convención de Ginebra de 1951 ni el Protocolo de Nueva York de 1967, sin embargo, si reciben protección del Derecho Humanitario Internacional por parte de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales, los cuales, protegen a las personas que no participan en el conflicto, (personal sanitario, civiles, etc.) y a los que no pueden seguir participando (heridos, prisioneros de guerra, etc.).

Estos instrumentos jurídicos, establecen las medidas necesarias para prevenir o evitar cualquier infracción grave de los Derechos Humanos de las personas protegidas por ellos y, dispone medidas de asistencia y protección. Actualmente, ACNUR ha puesto en marcha una serie de directrices que tienen como objetivo que los Estados consideren como refugiados a las personas que huyen de conflictos armados. ⁴⁸

B) Desertores y prófugos

El hecho de desertar ⁴⁹ del servicio militar, no constituye un temor fundado de ser perseguido conforme a la Convención de Ginebra de 1951. Empero, este hecho no excluye al desertor del acceso al estatuto de refugiado conforme a las causas presentes en la citada Convención si, por ejemplo, se pudiera demostrar que el delito de deserción será castigado gravemente por razones étnicas, religiosas, de nacionalidad, etc. O que será perseguido por los mismos motivos.

En cuanto al servicio militar, la deserción es delito, ya sea éste obligatorio o no. Sin embargo, si se demuestra que la negación de cumplir con el servicio militar se basa en razones religiosas auténticas, puede acceder a la condición de refugiado si su país de origen no las tiene en consideración. Por lo que respecta a esgrimir razones de conciencia, son cada vez más numerosos los estados donde la legislación exime del cumplimiento del servicio militar por razones de conciencia o, se presta un servicio complementario como era el caso español. ⁵⁰

6. Refugiado ambiental

La primera definición define el refugiado ambiental como aquella persona, que se ha visto forzada a dejar su hábitat tradicional, de forma temporal o permanente, a consecuencia de un marcado desequilibrio ambiental, ya sea éste a causa de peligros naturales o provocado por la actividad humana, que ponga en riesgo su existencia y/o afecte seriamente a su calidad de vida.”⁵¹

Como en los casos anteriores, estas personas se encuentran fuera del ámbito de actuación de la Convención de Ginebra de 1951 y no son considerados refugiados, puesto que es necesario que tengan fundados temores de ser perseguidos por alguno de los motivos de la Convención de Ginebra de 1951. Así, podría darse el caso de persecuciones de etnias o pueblos mediante acciones que atentaran contra su hábitat natural, con el objetivo de perjudicarlos gravemente.

El concepto de refugiado ambiental no es nuevo. En la historia, se han sucedido migraciones de poblaciones debido a la degradación del medio ambiente hasta el punto de no sustentar los asentamientos humanos, ya fuera por causas naturales o guerras. No obstante, podemos añadir a las causas tradicionales de migraciones ambientales otras de actual acuño, como son el agotamiento de recursos o crecimiento de población.

Actualmente, tras el lanzamiento de la Ini ciativa Nansen por parte de los gobiernos de Suiza y Noruega en 2012, se ha abierto el debate sobre los migrantes medioambientales. Esta iniciativa, intenta crear un debate que dé respuesta a la inexistencia en el Derecho Internacional de una protección especial, la de las personas desplazadas que han abandonado sus hogares cruzando fronteras internacionales por un desastre natural. En el foro de este debate, se ha planteado la ampliación de la condición de refugiado a desplazados medioambientales, los cuales, como ya sabemos, no contempla la Convención de Ginebra de 1951.

7. Desplazados internos (DI)

Las personas internamente desplazadas, son personas o grupos de personas que han sido forzados a abandonar sus hogares, es decir, se trata de un desplazamiento involuntario. Las causas las encontramos en la necesidad de evitar los efectos de un conflicto armado, situaciones de violencia generalizada, violaciones de derechos humanos, desastres naturales o de origen humano, y quienes no han cruzado la frontera de un estado reconocido internacionalmente. ⁵²

En cuanto al abandono de sus hogares, dichos movimientos se entienden involuntarios y tienen como resultado la pérdida de la protección de su Estado, porque no puede o no quiere garantizarla.

Los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de 1998 son el principal referente en cuanto a los DI y prohíben, aparte de las causas antes citadas; Los desplazamientos arbitrarios basados en políticas de apartheid, limpieza étnica o prácticas similares, en las situaciones de conflicto armado (a no ser que así lo exija la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas), en los casos de proyectos de desarrollo a gran escala no justificados por un interés público superior o primordial, en situaciones de desastres (a menos que la seguridad y la salud de las personas afectadas requieran su evacuación), y cuando se utilicen como castigo colectivo.⁵³

Por lo que respecta a sus derechos, se definen en los artículos 9 y 15, los cuales, establecen la obligación de los Estados de origen de tomar medidas de protección e instauran el derecho de los desplazados internos a abandonar su país, solicitar asilo en otro país y recibir protección contra el regreso forzado o asentamiento en cualquier lugar donde su vida, libertad, salud o seguridad se encuentren en peligro.

La Convención de la Unión Africana para la Protección y la Asistencia de los Desplazados Internos en África o Convención de Kampala de 2009, es un instrumento que pretende dar respuesta al desplazamiento interno en África y que recoge la definición y obligaciones de protección establecidas en los principios, con algunas matizaciones. Esta Convención establece la obligación de los estados parte, de velar por la responsabilidad de los agentes no estatales, incluidas las empresas multinacionales y privadas de seguridad o de ámbito militar, en concreto en los casos de desplazamientos arbitrarios o complicidad en tales actos. También garantiza la responsabilidad de los agentes no estatales que participan en actividades de exploración y explotación de recursos económicos y naturales que originen desplazamientos.⁵⁴ Aquí se incluye un importante matiz, pues la obligación la tienen tanto actores públicos como privados. En el resto del articulado referido a los Estados Parte, se incluyen tanto obligaciones de protección de los DI, como en comunidades de interés público o cultural, u obligaciones relativas al entorno, como es la necesidad de adoptar medidas de restauración de tierras.

A diferencia de los Principios Rectores, la Convención de Kampala tiene carácter vinculante para los Estados Parte, los cuales han de transponer sus disposiciones a su Derecho Interno. En cuanto a la aplicabilidad de los Principios Rectores, ésta se basa en su capacidad para persuadir a las autoridades nacionales de aplicarlos y respetarlos, más que en su valor jurídico.

Los DI, a diferencia de los refugiados, no cruzan las fronteras internacionales en busca de protección, sino que migran a otra zona dentro de su propio país. Por ello, carecen de la protección de la Convención de Ginebra de 1951 o del Estatuto del ACNUR. Al permanecer en el estado de origen, continúan bajo la protección de su gobierno, por lo tanto, no necesita la protección internacional vinculada a la condición de refugiado. Ésta es la principal diferencia entre refugiados y DI. En cuanto al porqué de la diferenciación, durante el Convenio de 1951 se decidió separar los conceptos por tres razones. La primera tenía que ver con la limitación de recursos, la segunda impedir que los estados traspasasen sus obligaciones de protección de su población a otros estados o entidades internacionales y la tercera, que cualquier actuación referida a proteger población desplazada internamente en los estados en conflicto, generaría una infracción de su soberanía. ⁵⁵

Por el carácter nacional del desplazamiento, no existe, más allá del Derecho Humanitario, una protección internacional que pueda conceder asistencia a los DI como sucede con los refugiados. Sin embargo, sí que existe la obligación de garantizar ciertos derechos básicos, pero, los garantes de dicha protección básica, son los propios estados de origen, con lo cual no está totalmente garantizada porque pueden ser los causantes del desplazamiento o, quizás se encuentren en una posición de debilidad tal, que no puedan afrontar la garantía de los derechos básicos de los desplazados.

Actualmente, existen corrientes contrapuestas en cuando a la inclusión de los DI en el estatuto jurídico de refugiado. La base de la discrepancia está precisamente en la diferenciación de ambos conceptos, en la situación jurídica diferente entre uno y otro. Desde un punto de vista, se defiende que, al cruzar fronteras internacionales, se está rehusando voluntariamente la protección del estado de origen y la situación en la que se encuentran estas personas es fundamentalmente diferente de los DI, por lo que necesitan un conjunto de derechos específico de protección, del ordenamiento jurídico internacional al que no tienen acceso el resto de extranjeros.

Entre estos derechos, se encuentran algunos socioeconómicos o el fundamental derecho a no devolución al país de origen, los cuales, por propia definición, carecen de sentido aplicable a los DI. Además, se pone énfasis en la tercera razón esgrimida por Hathaway como límite a la protección internacional de los DI. Desde la corriente contraria, se defiende que muchas veces los DI huyen de su Estado mismas razones de los refugiados (guerra, situaciones de violencia generalizada o violaciones masivas de los derechos humanos) y tienen el mismo temor fundado que ellos a ser perseguidos. En este tipo de situaciones, se genera un limbo jurídico alrededor de las zonas adonde se desplazan, pues ni están bajo la protección de su estado de origen (porque no puede protegerles o porque es el propio estado el que vulnera sus derechos), ni están bajo la protección de ninguna autoridad reconocida.

Por lo que respecta a posibles vulneraciones de soberanía, actualmente tenemos un Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que puede autorizar acciones sin que supongan una violación. Es más, contamos con la historia para recordarnos que ni siquiera es necesario el Consejo de Seguridad para realizar acciones militares en países extranjeros, como son la guerra de Irak (calificada por la doctrina como invasión ilegal), o la más reciente Resolución 2249 del Consejo de Seguridad, la cual no autoriza a Francia a bombardear Siria a tenor de la invocación de la legítima defensa (usando como base los atentados del 13 de noviembre de 2015 en París), pero de la que se ha hecho caso omiso.

8. Apátridas.

Con el término apátrida definimos a “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, confirme a su legislación.” ⁵⁶ Por tanto, son personas que no poseen derechos políticos, económicos, sociales o cualquier otro que los Estados conceden a sus nacionales, es decir, carecen de un vínculo jurídico con un Estado.

La Convención sobre el Estatuto de Apátrida de 1954, es el principal tratado internacional regulador del trato a las personas apátridas, y establece que la definición del artículo 1 es vinculante para todos los Estados Parte. Así mismo, define que no podrán ser expulsadas del país de acogida salvo que se den razones de seguridad nacional u orden público. La Convención no puede aplicarse a quienes hayan cometido delitos de guerra o de violación de los derechos humanos, al hilo del artículo 1.F de la Convención de Ginebra de 1951.

Otro texto a analizar es la Convención para Reducir los Casos de Apatricia de 1961, que prevé como medidas la concesión de la nacionalidad a personas apátridas y la recuperación de la nacionalidad, si estas personas apátridas la han perdido. Se pone especial énfasis en el caso de los niños, regulando en sus primeros artículos el derecho de los niños a tener nacionalidad, evitando así que se conviertan en apátridas. Esta previsión se basa tanto en el art 15 de la DUDH, que establece el derecho de toda persona a tener una nacionalidad, como en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) la cual establece el mismo derecho en el caso de los niños.

La nacionalidad está regulada por los Estados a nivel interno, y es adquirida normalmente por nacimiento (Ius Soli), o por ascendencia/descendencia (Iu s Sanguinis). En España, se trata de un Derecho Fundamental establecido en el artículo 11 CE. La adquisición de nacionalidad, aparte de por los métodos anteriores, también se puede adquirir por residencia, por opción bajo determinadas circunstancias, y mediante un Real Decreto del Gobierno que estará sujeto a especialidades.

La condición de apátrida y su concesión se regulan en el Real Decreto 865/2001 y en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los cuales se remiten a los requisitos de la Convención del Estatuto de Apátridas de 1954. Los apátridas en nuestro país, tienen reconocidos los derechos de residencia, reagrupación familiar y desarrollo de actividades laborales, profesionales o mercantiles según la Ley de Extranjería, y se les otorga una tarjeta acreditativa de reconocimiento de apátrida y un documento del viaje, para que puedan viajar fuera del país. ⁵⁷

Una persona apátrida no posee el estatuto jurídico de refugiado, pero puede llegar a obtenerlo si la persona carece de nacionalidad y ha sido obligada a abandonar su país por los motivos ya expuestos, que fundamentan el temor a ser perseguido, y no pueda o no quiera regresar. ⁵⁸

Es decir, no todos los apátridas serán considerados refugiados, sino que deben de encontrarse fuera de su país por los motivos expresados en la Convención, por ejemplo, si sale de su país a raíz de un conflicto armado. No obstante, una persona puede ser a la vez, refugiado y apátrida, si le son reconocidas explícitamente las dos condiciones. En este caso, el apátrida podrá beneficiarse de la protección de la Convención de Ginebra de 1951.

Derecho de asilo.

Internacionalmente, tiene la consideración de Derecho Fundamental, puesto que está recogido en la DUDH ⁵⁹ y en la CEDF ⁶⁰. Igualmente, forma parte de los principios generales del derecho de la UE como el resto de dichos Derechos Fundamentales, en base al artículo 6.3 del Tratado de la Unión Europea. En cambio, el Derecho Internacional no contiene una definición clara del término asilo, el cual se ha convertido en una suerte de concepto genérico, que abarca la protección básica que los Estados de adopción otorgan a los demandantes de asilo, en ejercicio de su soberanía y por razones humanitarias. ⁶¹

En cuanto al alcance, permite el disfrute de los Derechos Fundamentales que integran la DUDH (vida, libertad, seguridad, libertad de conciencia, pensamiento, religión, opinión y expresión, etc.), y el resto de derechos civiles, económicos y sociales que el Estado de acogida otorga a sus nacionales o a extranjeros en situación regular (educación, sanidad, acceso laboral, etc.).

Por todo lo anterior, salvo la garantía del ejercicio del derecho de asilo establecida en la convención, no es posible encontrar un consenso internacional al contenido y definición del derecho de asilo, visto que depende de la práctica de los Estados y ésta es en cada uno diferente. A pesar de ello, si seguimos la definición de Diez de Velasco, podemos definir el derecho de asilo como “la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas y, persecuciones de las autoridades de otro Estado o incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas autoridades.” ⁶²

En esta definición podemos encontrar implícitas, las cláusulas de inclusión de la condición de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951, todas salvo las causas de persecución que el artículo 1 esgrime como condicionantes para el otorgamiento del estatuto de refugiado. Teniendo en cuenta lo anterior, el derecho de asilo se configura como un derecho más restrictivo que la protección del estatuto de refugiado, reduciéndose este último prácticamente al Non- Refoulement.

En cuanto a la UE, siguiendo la política común de asilo de la Comisión, “Se concede asilo a toda persona que huye de algún tipo de persecución o que está amenaza de daños graves. El asilo es un derecho fundamental, y su concesión, una obligación internacional con arreglo a la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.” ⁶³ Así pues, se establece un nivel de protección internacional para aquellas personas que, aunque no cumplan con las condiciones de refugiado, necesitan de protección. Esta protección se basa en dos instrumentos:

a) Protección internacional subsidiaria: Prevista para nacionales de terceros países y apátridas que no reúnen los requisitos para el reconocimiento del estatuto de persona refugiada, pero que pueden demostrar que no pueden regresar a su país de origen sin el riesgo de sufrir daños graves. En España, se regula en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. ⁶⁴ Este nivel de protección, es el que se otorga a las personas desplazadas en Siria, una protección abierta a revisión dependiendo del país de origen de la persona, una gran diferencia con el estatuto de refugiado que proporciona residencia y facilita la concesión de nacionalidad. Así y todo, se reconocen ciertos derechos a ambos estatutos, entre los que podemos citar la protección contra la devolución (garantía de permanencia en el país) , o la reagrupación familiar del solicitante, lo cual contribuye a su integración en el país de acogida o la libre circulación y residencia dentro del territorio del Estado de acogida. ⁶⁵

La valoración cualitativa de la protección en España se asemeja, según jurisprudencia, al derecho de asilo otorgado por el estatuto jurídico de refugiado. En consecuencia, podemos nombrar la STS (Sección tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) del 24 de febrero de 2012 que detalló los distintos niveles de protección que se establecen en la Ley 12/2009: “La nueva ley configura un sistema de protección subsidiaria cualitativamente distinto de la autorización de permanencia por razones humanitarias del viejo artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84; pues aun cuando la definición de la protección subsidiaria que da el art.4 se delimita con parámetros no lejanos a los del artículo 17.2 de la anterior Ley y de la jurisprudencia, el régimen de protección dispensado es superior al que resultaba de ese art 17.2, pues se asimila a la protección que da la concesión del asilo.”

Actualmente, se ha utilizado esta doctrina ⁶⁶ para negar el estatuto de refugiado, en base a que la cobertura de la protección subsidiaria es la misma en los dos casos, cosa bastante discutible ya que unos, los refugiados, pueden optar a la nacionalidad por residencia tras cinco años, mientras que los beneficiarios de protección subsidiaria han de esperar hasta los diez años. ⁶⁷

b) Protección temporal: Se trata del procedimiento excepcional que se activa en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. Por esta razón, nos remitimos a lo ya explicado en el apartado de los refugiados en masa. Ni la redacción del derecho en la DUDH, ni el posterior desarrollo del estatuto de refugiado en la Convención de Ginebra, hacen referencia alguna a que el derecho de asilo sea subjetivo para el solicitante, sino que se trata de un derecho que, en ningún caso es absoluto. En otras palabras, es potestad de cada Estado en función de su soberanía, aceptar o no las demandas de asilo sin necesidad de justificación.

A este respecto, en 1967 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración sobre el Asilo Territorial, en la que se reconoce que “el otorgamiento por un Estado de asilo a personas que tengan derecho a invocar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos es un acto pacífico y humanitario y que, como tal, no puede ser considerado inamistoso por ningún otro Estado”. Por tanto, se reconoce al Estado la potestad de ejercer el derecho de asilo, así como de fundamentar las causas que lo motiven.

Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en 1999, ⁶⁸ se estableció la política común de asilo europea. Esta se ha visto como una necesidad desde la creación del espacio común europeo como mercado único, donde las personas, bienes, capitales y servicios han podido circular libremente dentro de él. Como consecuencia de ese espacio común para los ciudadanos sin fronteras interiores, que ahora representa el Acuerdo de Shcengen ⁶⁹, las personas en peligro que llegan a la UE están protegidas por esta política común de acogida basada en la solidaridad, la cual tiene en cuenta tanto el derecho internacional como el nacional. ⁷⁰

Como contrapartida, esta nueva realidad ha traído consigo la coordinación de las políticas europeas en materia de control de la inmigración ilegal. Así, por ejemplo, en la Directiva 2008 / 115 / CE se establecen una serie de mínimas garantías en cuando al retorno de nacionales de terceros países que no cumplan con los requisitos de entrada, permanencia o residencia de un EM y les impone límites a sus facultades, como son el respeto a los Derechos Fundamentales como Principios Generales del Derecho Comunitario e Internacional, donde se encuentra la protección de los refugiados. ⁷¹

Los esfuerzos en materia de asilo común cristalizaron en el Sistema Europeo Común de Asilo o SECA, cuya creación se inició tras la adopción por el Consejo Europeo de las Conclusiones de Tampere de 1999 y la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam anteriormente citado. Los trabajos continuaron con el Programa de la Haya y el Programa de Estocolmo. El SECA abarca los diferentes estatutos de protección ya vistos, el “estatuto de asilo” reconocido para las personas consideradas refugiados según el clásico concepto de la Convención, el estatuto de “beneficiario de protección subsidiaria” y el de “protección temporal”.

El SECA está formado por cuatro elementos; La Directiva sobre Condiciones de Acogida (regula las cuestiones relativas al internamiento, residencia, acceso al empleo, educación de los menores, etc.), la Directiva de Procedimiento (criterios comunes en la concesión o retirada de protección internacional), el Reglamento Eurodac (regula las bases de datos de impresiones dactilares con fines de asilo en la UE), y el llamado s istema de Dublín, basado en una Convención posteriormente sustituida por Reglamentos.

Este último, refuerza la protección de los solicitantes de asilo, y establece una determinación rápida del Estado competente en la determinación del estatuto de refugiado y la tramitación del derecho de asilo. La actual crisis de afluencia masiva de refugiados a la que se enfrenta la UE, ha puesto en duda dicho sistema. Citaremos los siguientes problemas:

1) En cuanto al criterio del SECA que establece que el país competente para responsabilizarse de la solicitud de asilo es el primero donde se toman las huellas dactilares al solicitante, no establece un reparto de responsabilidad sostenible tal y como dice el Reglamento de Dublín, sino que desplaza el problema a los Estados fronterizos. Dado que los posteriores Estados donde podrían llegar las personas desplazadas no tienen responsabilidad ninguna, podría deducirse que podrían devolver al solicitante de asilo a su país de origen o, como sucede actualmente debido al acuerdo con de la UE con Turquía, deportarlos a dicho país si llegasen de forma irregular. A dicho acuerdo nos remitiremos más tarde.
2) A pesar de la aprobación de dicho SECA, la política común no existe, ya que los EM siguen aplicando criterios diferentes a la hora de gestionar las solicitudes de asilo.⁷²
3) La política común de asilo no se centra en la protección de los demandantes de asilo como Derecho Fundamental establecido tanto en la DUDH como en la CEDF, sino en la prevención de la emigración hacia Europa.

En cuanto a la práctica, las políticas legislativas de control de fronteras y las concesiones de asilo se han endurecido, por lo que en muchos casos plantea la duda de si se vulnera el respeto a los derechos humanos. En este campo, ha tenido que actuar repetidamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (a partir de ahora TEDH), como máximo intérprete del Derecho Comunitario. Desde la Sentencia del 23/02/2012 se ha visto obligado a paralizar expulsiones que vulneraban los Derechos Humanos, ampliando el concepto del asilo constreñido por los mismos Estados a los que ha condenado. ⁷³

Estatuto de Refugiado. Principio de no devolución o non-refoulement.

La posición jurídica de un solicitante de asilo en espera de respuesta, se regula por el derecho interno de cada Estado, así como el procedimiento de tramitación de dicha solicitud. El reconocimiento del estatuto de refugiado, es una declaración del estado de acogida por la cual se cumplen con los requisitos ya mencionados del Convenio de Ginebra. Esta declaración no posee efectos más allá de las fronteras de dicho estado, salvo el documento de viaje al que ya hemos hecho referencia, que es oponible frente a terceros estados y hace las veces de pasaporte sin modificar la nacionalidad del titular.

Es decir, si un refugiado quiere establecer su residencia en otro EM que no es el que le ha otorgado el estatuto de refugiado, dicho Estado de destino no tiene obligación de mantenérselo, puesto que puede mantener criterios más estrictos en el otorgamiento de la condición de refugiado.

Los derechos se encuentran recogidos en la Convención de Ginebra de 1951 (arts. 3 a 34). De otro lado, también se estipula la obligación de los refugiados de acatar las leyes y reglamentos del país de acogida, así como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público.

Al hilo de la temática de este trabajo, nombraremos como ejemplos la prohibición de la discriminación del artículo 3 “Los Estados Contratantes aplicarán las disposiciones de esta Convención a los refugiados, sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen” o la libertad religiosa del Artículo 4 “Los Estados Contratantes otorgarán a los refugiados que se encuentren en su territorio un trato por lo manos tan favorable como el otorgado a sus nacionales en cuando a la libertad de practicar su religión y en cuando a la libertad de instrucción religiosa de sus hijos”.

Actualmente, tras la implantación del régimen de asilo común europeo o SECA, se han remodelado las normas relativas al reconocimiento y contenido del estatuto de refugiado. Las condiciones mínimas que deben cumplir los nacionales de terceros países no europeos y los apátridas para optar al estatuto de refugiado o a la protección subsidiaria, se regulan en la Directiva 2011/95/UE. Por su parte, los EM podrán establecer normas más favorables en cuanto al reconocimiento del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria.

En cuanto al principio de no devolución, representa la piedra angular de la protección internacional de los refugiados, que impone a los Estados la prohibición de expulsar o devolver a una persona a cualquier territorio donde su libertad o su vida se encuentren en peligro, o donde pudiera llegar a sufrir tortura o tratos degradantes y otras violaciones graves de sus derechos fundamentales.⁷⁴ En los casos en que se vaya a realizar una extradición, el Estado solicitante debe garantizar la ausencia de peligro para la vida, integridad o libertad de la persona a extraditar, tanto en dicho país como en el de destino. Se trata de un principio consagrado en multitud de tratados internacionales, tanto relativos a los refugiados como el Convenio de 1951, como relativos a los Derechos Humanos (Convención de Naciones Unidas contra la Tortura de 198 4, a rtículo 19.2 CEDH, etc.).

También es considerado como un principio consuetudinario de prohibición de la tortura y tratos inhumanos o degradantes.⁷⁵ De esta manera, se configura como un principio ius cogens ⁷⁶ que ha sobrepasado los límites impuestos por la Convención de Ginebra de 1951. ⁷⁷

A este respecto, el TEDH sentó la doctrina de prohibir la devolución, extradición o expulsión cuando existen razones para creer que se está poniendo en riesgo la vida, integridad o libertad de las personas en el Caso Soering (Disponible el resumen realizado por ACNUR en Soering c. Reino Unido, nº 14038/88), por el que el gobierno británico, a instancias de la Comisión Europea de Derechos Humanos, denegó la petición de extradición a EEUU tras considerar, que las circunstancias que rodean a la pena de muerte son consideradas trato inhumano, dado que EEUU acusaba a los demandantes de un delito castigado con la pena capital. En consecuencia, el non-refoulement se ha visto ampliado tanto en su ámbito personal como en el de aplicación material, pues la práctica de los Estados determina la aplicación extensiva de este principio a los solicitantes de asilo, a los refugiados de hecho y en masa que no gozan de esta protección en el país del cual son nacionales.

Por lo tanto, es una norma de derecho internacional general vinculante, incluso para los estados que no han ratificado el Convenio de Ginebra de 1951. Siguiendo a Gortázar Rotaeche, la obligación de non-refoulement en derecho internacional general incluye la prohibición de toda devolución, no solo por los motivos contenidos en el artículo 1 de la Convención de Ginebra, sino también cuando dicha devolución suponga el sometimiento a tortura, tratos inhumanos o degradantes o cuando, por otros motivos, resulte verdaderamente inhumana. ⁷⁸

En cuanto a la dimensión territorial, “el ACNUR ha recalcado que un individuo estará dentro de la jurisdicción de un Estado en aquellas circunstancias en que está sometido al control efectivo de este o se vea afectado por quienes actúan en su nombre, donde quiera que eso suceda.” ⁷⁹ Es decir, la prohibición de devolución no se limita al territorio de un Estado en sentido literal, sino que incluye cualquier acción atribuible al Estado, incluidas las de alta mar. ⁸⁰

Como concepto relacionado directamente con el non-refoulement, se encuentra la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros ⁸¹, lo cual implica que el Estado no revisa individualmente la situación de cada persona, por lo que no puede saber si se expone a los riegos graves de los cuales protege el principio de no devolución .

Problemas de protección en los casos de desplazamientos masivos.

En la práctica, no podemos hablar de desplazamientos individuales o de pequeños grupos que necesiten de la protección internacional, sino que se trata de grandes grupos de personas. Los problemas específicos generados por los desplazamientos masivos no son abordados por el Convenio, ya que éste se centra en las obligaciones del Estado de acogida y tiene la visión de refugiado individual. Para solventarlo, los Estados recurren a la figura de la protección temporal para garantizar la seguridad y el respeto de los derechos humanos de los desplazados. La aplicación de la protección internacional a personas desplazadas genera dudas, de un lado en el reparto de cargas entre los países y, de otro, en la aplicación de la ayuda humanitaria.

En cuanto al establecimiento de los criterios a los que ha de ajustarse la ayuda humanitaria, la cual garantiza la supervivencia de una población dependiente, la cuestión ha girado históricamente en torno al principio de no injerencia y neutralidad de los Estados en los asuntos internos de los otros Estados. Desde que la inacción de la comunidad internacional agravó la grave crisis humanitaria de Biafra en 1970, se ha defendido que el derecho de injerencia humanitaria ha de imponer, necesariamente, que la comunidad internacional defienda los derechos humanos por encima de la soberanía de los Estados, debido al carácter universal e inmutable de dichos derechos.

Por otro lado, el reparto igualitario de cargas entre los Estados conlleva la asistencia, el acogimiento y la protección de los refugiados. No se trata de una cuestión menor, pues la protección internacional de los refugiados se basa en la cooperación de los Estados, la solidaridad internacional y la distribución de cargas tanto en lo referente al derecho de asilo como en la prevención de posibles problemas de los refugiados.

Aunque la solidaridad internacional aparece en el preámbulo del Convenio de Ginebra en su párrafo cuarto, no se hace referencia a un procedimiento de reparto igualitario de cargas entre los Estados firmantes. De todos modos, desde el Comité Ejecutivo del programa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados se reitera que “la protección de los refugiados compete fundamentalmente a los Estados y que la mejor manera de ponerla en práctica es la cooperación eficaz entre todos los Estados y el ACNUR y otras organizaciones internacionales y partes pertinentes, en un espíritu de solidaridad y reparto de la carga entre todos los países”⁸². En consecuencia, estos principios deben servir como garantía de que la comunidad internacional ayudará al Estado que acoge a los refugiados para que pueda cumplir con su labor humanitaria.

Efecto directo de los refugiados en la sociedad de acogida.

El actual problema del desplazamiento masivo de población que huye de la guerra, de los conflictos terroristas o de la pobreza entre otras causas, ha puesto de relieve la insuficiencia de la política de inmigración europea, donde los Estados no pueden gestionar solos la migración. Es decir, la inmigración ha pasado a ser una de las principales prioridades.

A este respecto, La Agenda Europea de Migración intenta mejorar la gestión de la migración con una “política de retorno eficaz y humana” ⁸³, en la que realiza varias recomendaciones a los Estados para que el sistema de repatriación sea eficaz en consonancia con el Plan de Acción en materia de retorno creado por la Comisión.

Estas acciones conectan con las bases establecidas para mejorar la migración, las cuales son la reducción de incentivos a la migración irregular, gestión de fronteras (salvar vidas y asegurar fronteras exteriores), la obligación de ofrecer protección (SECA) y una nueva política de inmigración legal. Ahora bien, los refugiados también son vulnerables en los países de asilo firmantes de la Convención. Nos referimos al posible clima de racismo y xenofobia, y la posibilidad de sufrir una detención arbitraria.

Los refugiados y solicitantes de asilo, sobre todo cuando llegan mediante desplazamientos masivos, pueden tener un efecto directo en el Estado de acogida y su sociedad, la cual puede ver esta situación como una amenaza al modo de vida, a la industria nacional, a la cultura nacional o incluso, a la seguridad interna de los Estados. Para proteger a los refugiados contra el racismo y la xenofobia, son indispensables las medidas políticas, sociales y jurídicas.

En cuanto a estas últimas, en España, la xenofobia o el racismo atentan directamente contra la prohibición de cualquier tipo de discriminación del Artículo 14 CE. Este comportamiento, tiene una pena agravada si se cometen delitos por motivos racistas o cualquier otra clase de discriminación referente a la religión o creencias, etnia, raza o nación a la que pertenezca la víctima. ⁸⁴

En cuando a los conflictos de la nueva sociedad culturalmente heterogénea, son conflictos de valores que chocan entre diferentes grupos culturales. Sin embargo, usualmente dichos valores son identitarios del grupo cultural en cuestión, por lo que tienen una difícil solución acordada si las posiciones en conflicto se configuran como antagónicas. Este tipo de conflictos entre los refugiados y sus sociedades de acogida no suelen ser problemáticos, ya que no conocen la norma social que han de respetar. En cambio, es más problemático el caso de los inmigrantes de segunda generación o nacidos ya en el país de acogida, los cuales se debaten entre los valores familiares o los de la sociedad de acogida. ⁸⁵

Por todo esto, consideramos vital la integración de estas segundas generaciones mediante la educación y el acceso al mercado laboral. Aparte, la llegada de inmigrantes también pone de manifiesto deficiencias en el sistema social, educativo, sanitario o laboral del Estado de acogida y como respuesta es necesario que los sistemas públicos se adapten a la nueva realidad impulsando las políticas de integración.

La detención.

A menudo, los refugiados se ven forzados a entrar en los países de forma ilegal debido a la necesidad vital de escapar. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados establece en su artículo 31⁸⁶ la exención de pena, siempre que se presenten a las autoridades y soliciten asilo en un tiempo razonable, el cual suele ser en ciertos países solamente de 24 horas. Si sumamos a esto los problemas que debe afrontar el refugiado a su llegada como son el idioma, la falta de información o el trauma derivado del desplazamiento entre otros supone, de facto, una denegación del derecho de asilo.

Consecuentemente, muchas personas que han entrado ilegalmente en los países en busca de asilo son objeto de detención o medidas restrictivas análogas, visto el contexto de actual crisis humanitaria que vivimos. Esta realidad puede chocar frontalmente con la defensa de los derechos humanos y, en particular, con el derecho a no ser arbitrariamente detenido del artículo 9 DUDH. La detención de los solicitantes de asilo se considera legal cuando no se realiza de manera arbitraria, ni discriminatoria, ni es indefinida, y está sujeta a revisión por las autoridades judiciales o administrativas ateniéndose al derecho interno de los estados, a la legislación nacional y a la Convención de 1951. ⁸⁷ Los solicitantes de asilo no deberían ser detenidos cuando llegan a un territorio donde su vida o libertad corre peligro, se presentan ante las autoridades sin demora y puedan alegar justa causa de su presencia ilegal en el país.

Existen diversas causas por las que se puede detener a los solicitantes de asilo; Verificar su identidad, determinar mediante entrevista los elementos de los que consta su solicitud de asilo, en caso de ausencia o documentación y para proteger la seguridad nacional y el orden público. La detención por otras causas que no sean las expresadas atenta contra la legislación internacional. En cuanto al concepto de la detención, tal y como establecen las directivas sobre la detención aplicable a los solicitantes de asilo del ACNUR⁸⁸, no se limita al confinamiento en cárceles, sino en cualquier lugar restringido como pueden ser campamentos cerrados o centros de detención privados o públicos.

En España, los centros de reclusión para la detención de los refugiados son los Centros de Internamiento de Extranjeros o CIE’S. Se trata de centros públicos no penitenciarios en los que las personas que están en situación irregular en el país se encuentran retenidas a la espera de resoluciones administrativas, procedimientos de devolución o se encuentren en alguno de los supuestos de expulsión previstos en la ley.

En la práctica, los CIE’S son, en mi opinión, unas instituciones anacrónicas de internamiento, en donde su objetivo radica en procesar la expulsión de los inmigrantes irregulares, a los que se les priva de su libertad por una infracción administrativa y se les confina bajo un régimen que incumple los Derechos Humanos. Así, por ejemplo, los reglamentos de los CIE´s han incumplido regularmente la normativa europea y la Ley de Extranjería de tal manera, que el TS se ha visto obligado a suspender varios artículos claramente restrictivos de los Derechos Humanos, como el que permitía cacheos con desnudo integral.

Búsqueda de soluciones duraderas.

La integracion

La génesis de la política europea de integración, se encuentra en las Conclusiones de Tampere de 1999 del Consejo Europeo. En él se establece una política de asilo y migración común en la UE basada en la cooperación con los países de origen, un sistema europeo común de asilo, el trato justo de los nacionales de terceros países y la gestión de los flujos migratorios. ⁸⁹ En el caso de que la vuelta al país de origen no sea una opción viable, es necesario que las personas desplazadas se integren completamente en el país de acogida. Esta integración debe ser un objetivo prioritario para los Estados de acogida y para el conjunto de la sociedad, incluidos los propios refugiados.

Esta integración, según el ACNUR, es un proceso gradual que conlleva tres ámbitos: ⁹⁰

- La integración legal: El artículo 34 de la Convención nos habla sobre la integración legal en los siguientes términos. “Los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los refugiados. Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por reducir en todo lo posible derechos y gastos de tales trámites.” En cuanto a la naturalización, cada Estado establece en sus leyes internas las condiciones para adquirir la nacionalidad. En el caso de España, la concesión de la nacionalidad para las personas que posean la condición de refugiados se concede tras 5 años de residencia en el país. ⁹¹
- La integración económica: Su objetivo radica en que los refugiados sean cada vez menos dependientes, y puedan acceder al empleo para poder ser autosuficientes y productivos a la sociedad. En España, el programa de acogida ofrece 18 meses de apoyo divididos en tres fases.

En la primera denominada de acogida temporal, las personas son acogidas durante 6 meses (9 en casos más vulnerables) en los centros los centros de acogida de refugiados o CAR, mientras se analizan sus solicitudes de asilo. En una segunda denominada de autonomía se reciben ayudas económicas para vivienda y ayuda al acceso laboral. Este derecho al empleo remunerado consta en la Convención de Ginebra de 1951.⁹²

La garantía del acceso al empleo es un principio vital para la inserción socio-laboral, para la cual serían importantes acciones como la intermediación laboral en colaboración con las empresas, ayuda a la formación u homologación de títulos según CEAR⁹³. En la tercera, se supone que la integración es ya una realidad y los refugiados empiezan a vivir independientemente con la ayuda económica de la CEAR.

A este respecto, es importante destacar la creación del Fondo para la Integración y el Fondo Europeo para los Refugiados, ambos instrumentos financieros creados por el Programa de la Haya, cuya vigencia se extendió de 2008 a 2013. Actualmente, tenemos el Fondo de Asilo, Migración e Integración 2014-2020 (AMIF) cuya gestión es compartida entre los Estados y la Dirección General de Migración y Asuntos de Interior Europea (DG HOME). En este sentido, La inclusión social a través de los fondos de inversión de la UE, es fundamental para la integración de los colectivos inmigrantes, a la que podemos añadir la integración laboral como base del éxito de la inmigración.⁹⁴

- La integración social y cultural: Consiste de la participación activa de los refugiados en la comunidad local, sin temor a la discriminación o la hostilidad. En la práctica, la convivencia diaria de diferentes culturas y religiones en una sociedad, se garantiza mediante el principio de igualdad y la no discriminación ya expuestos. Esta convivencia diaria en un mismo espacio geográfico es lo que se denomina multiculturalidad.

La multiculturalidad es un hecho en nuestra sociedad actual. En España, podríamos decir que está implícito en el pluralismo político de la CE como un valor superior del Estado ⁹⁵, con lo cual, la expresión del poder legislativo no puede ser la expresión de una cultura mayoritaria, sino que ha de tener una visión universal. Es decir, responder normativa y políticamente desde una opción por el diálogo intercultural y la integración, a lo que se ha de sumar contemplar la diversidad cultural desde la defensa del principio de igualdad, entendido como igualdad de oportunidades y respeto de sus diversas expresiones culturales o religiosas.

A pesar de lo dicho, los cambios demográficos y sociales han llevado al resurgimiento de viejos problemas o situaciones de riesgo sobre determinados colectivos, incentivados por las políticas actuales de cierre de fronteras en todo el mundo. Es el denominado nuevo racismo, basado no en la superioridad racial, sino en la creencia de un mayor desarrollo cultural y civilizado, donde la discriminación llega por razones étnicas, religiosas y económicas en contraposición con el ensalzamiento de la identidad nacional. Los conflictos son más numerosos cuanto más énfasis ponen las minorías en defender sus creencias o costumbres, si éstas entran en conflicto con las normas, costumbres o modos sociales de la sociedad de acogida, y cuanto más etnocentrista sea esta última. Un ejemplo actual es el uso del velo islámico.

La solución a dicha situación pasa por dos fases. La primera es la interculturalidad, es decir, las medidas de carácter integral que los poderes públicos están obligados a realizar en defensa de los derechos de los individuos que conforman las minorías culturales. ⁹⁶

Siguiendo a la profesora M.ª Teresa Regueiro, dotar de los mismos derechos que poseen los nacionales a los inmigrantes, facilita su integración y la cohesión de la sociedad. La sociedad debe inspirarse en el principio de solidaridad para regir las relaciones de todos los grupos sociales, y de los individuos entre sí.

La segunda es el respeto a la diversidad cultural ⁹⁷, es decir, la tolerancia. Un valor que debe darse tanto en los Estados de acogida como en los colectivos culturales, de los mayoritarios a los minoritarios y viceversa. Consiguientemente, es tan fundamental respetar los Derechos Fundamentales de los inmigrantes como que ellos respeten los valores europeos fundamentales. La tolerancia conlleva el respeto hacia la cultura, religión y opiniones de los demás, sin que esto suponga renunciar a las nuestras propias ni ponerlas en peligro. ⁹⁸

Pese al importante papel de los poderes públicos en este sentido, en cuanto al fomento de la tolerancia de la diversidad cultural mediante políticas activas de integración, la tolerancia como valor nace del conocimiento.

Por ello, es necesaria “la educación temprana del respeto a los demás.” ⁹⁹, para cuestionar la visión negativa del “otro” y de la cultura no occidental, que están impregnando actualmente todas las sociedades supuestamente más desarrolladas, debido al desconocimiento y el miedo al terrorismo internacional. En este sentido, la educación intercultural constituye el pilar de la integración educativa, la enseñanza de la tolerancia respecto de los valores e identidad cultural de los refugiados y la inculcación en ellos de los valores propios del país de acogida. Es decir, el objetivo de la educación intercultural no es sólo la minoría a integrar, sino el conjunto de la población. Tanto niños como adultos, las familias y la sociedad.

A este respecto, la Directiva 77/486/CEE establece que los Estados de acogida deben de ofrecer gratuitamente la enseñanza a favor de los colectivos inmigrantes, sobretodo la enseñanza de la lengua oficial o de una de ellas, así como promover la enseñanza de la cultura del país de origen de dichos colectivos en su lengua materna. ¹⁰⁰

Esta educación transformadora, ha de basarse en la enseñanza de los Derechos Humanos como base de la dignidad humana, para que ejerza como prevención de las violaciones de estos mismos derechos y sea el freno de la crisis actual de valores morales y sociales. Al hilo de la cuestión, podemos señalar el Plan de Acción Integrado de Desarrollo de la Educación Internacional, cuyo objeto es el fomento de la enseñanza de los Derechos Humanos como principio de integración para la organización del total del proceso educativo. Se apunta, entre otras cosas, a eliminar la intolerancia y los comportamientos discriminatorios y a fomentar una “paz positiva”, la comprensión y las cooperaciones interpersonales, sociales e internacionales.¹⁰¹

En España, la integración es un pilar básico de la política integral de inmigración del Gobierno desde el año 2004, según el Plan Estratégico Ciudadanía e Integración 2011-2014 ¹⁰². Este Plan, recoge la consideración de la educación como elemento vital de una sociedad más cohesionada, y define la integración como un proceso social continuo que requiere el esfuerzo bidireccional de la sociedad de acogida y de la población inmigrante. En cuanto a su filosofía, ésta radica en el principio de igualdad y no discriminación, principio de ciudadanía y el principio de interculturalidad como pilares de cohesión social.

Basado en la participación activa de todos los sectores implicados en la gestión de la integración, su elaboración ha estado abierta tanto a las instituciones como a la sociedad civil organizada, y ésta es la base de su amplia aceptación. En cuanto a la participación de la sociedad civil, tienen la oportunidad de participar, también a nivel europeo, en el Foro Europeo sobre Integración creado en 2009 por la Comisión Europea. Lamentablemente, estos planes basados en la igualdad y no discriminación resultan de implementación dificultosa debido a la actual crisis económica.

Un instrumento importante para la integración social ha sido el estatuto de residente de larga duración, que otorgaba derechos económicos y sociales a nacionales de terceros países que hubieran vivido de forma legal e ininterrumpida en un país de la UE durante cinco años. Establecido en la Directiva 2003/109/CE, se otorgaba la libertad de circulación y residencia indefinidamente en otro Estado de la UE diferente del que concedió el estatuto, y la posibilidad de trabajar en las mismas condiciones que los nacionales del país que otorgó dicho estatuto.

Ahora bien, estos derechos no se han concedido a los refugiados y otros beneficiarios de protección internacional hasta la modificación realizada por la Directiva 2011/51/UE. En palabras de esta directiva, se define la perspectiva de la obtención del estatuto de residente de larga duración, como un verdadero instrumento de integración plena en el Estado de acogida, así como de un factor importante en la promoción de la cohesión social y económica, el cual es un objetivo fundamental del TFUE. ¹⁰³

Aunque el objetivo de esta directiva era garantizar la plena integración de refugiados y beneficiarios de protección subsidiaria, se convierte en una especie de salvaguarda del non refoulement ¹⁰⁴ para los estos últimos, los cuales, sólo podrán ser expulsados por el Estado que otorgó la protección cuando el residente constituya un peligro para la seguridad del Estado o, cuando sea condenado con sentencia firme por delitos de especial gravedad que lo convierta en un peligro para la sociedad. Por el contrario, aún con la modificación de la Directiva 2011 / 51 / U E, quedan fuera del ámbito de aplicación los beneficiarios de protección temporal, los solicitantes de asilo y de protección subsidiaria, y los beneficiarios de otro tipo de protección internacional o que estén a la espera de una decisión sobre su estatuto.¹⁰⁵

Reasentaminto

Se entiende por reasentamiento el traslado de refugiados del país de acogida que le ha otorgado protección temporal, a otro que ha accedido a admitirles y otorgarles la residencia y protección permanente. Este tercer Estado lleva a cabo una selección mediante entrevistas o informes recogidos por ACNUR, aunque también pueden enviar misiones de selección a los campos de refugiados. Estos campos, creados a raíz de la Convención del Estatuto de los Refugiados de 1951, son los asentamientos de personas que han huido de su hogar y necesitan de un espacio de protección especial temporal. Algunos de estos campos se han convertido en asentamientos permanentes desde el momento que se crearon, como el de Nakivale en Uganda, en el que ya ha nacido la tercera generación.

Los niños son el sector de población refugiada más vulnerable junto con las mujeres y los ancianos, dado que representan el 51% de los casi 64 millones de refugiados y personas desplazadas que hay en el mundo, según las Tendencias Globales del primer semestre de 2016 publicadas por el ACNUR¹⁰⁶. Los niños representan el sector más vulnerable, porque pueden sufrir otros peligros aparte de los derivados del conflicto del cual huyen¹⁰⁷, por ello es necesario aprobar un plan de cooperación que garantice la protección de los niños refugiados entre los Estados y la UE.

En la expresión campos de refugiados se incluyen tanto aquellos abiertos, donde la circulación es libre, cuanto aquellos cerrados para los que se necesita una autorización de salida. La vida en los campos de refugiados es de continua espera, donde no existe ni la ocupación ni el trabajo y sólo encuentran lo necesario para cubrir sus necesidades básicas. Según pasa el tiempo, los servicios se van ampliando y surge la cooperación entre los propios refugiados, pero también pueden surgen conflictos entre los diferentes grupos que los administradores del campo (por ejemplo, el ACNUR) no puedan asumir, dado que no son autoridad judicial ni policial. En estos casos, es donde es más importante el reasentamiento.

En palabras de ACNUR, se entiende como la única solución duradera en cuanto a la reubicación de refugiados en terceros países. El reasentamiento no sustituye el derecho de asilo, pero sí lo complementa, puesto que los dos instrumentos protegen a los refugiados. Actualmente, el Plan de acción de ACNUR establece un enfoque regional del reasentamiento, como parte de un pacto de responsabilidad compartida que reduzca la presión en los países de acogida y explorar cuotas de reasentamiento para grupos específicos.

Repatriacion voluntaria al pais origen

Se trata del derecho de toda persona a regresar a su país de origen, establecido en el artículo 13 . 2 DUDH y reconocido en el art. 12.4 PIDCP. Se puede ejercer de forma espontánea, por el propio refugiado o de forma organizada en la que participen los gobiernos interesados y el ACNUR, pero siempre en condiciones de seguridad y dignidad. Se trata de un derecho basado en una decisión personal y voluntaria del propio refugiado, cuando hayan cesado las causas del exilio. Estas condiciones de seguridad y dignidad no son una obligación expresamente reconocida en la Convención que obligue a los Estados, pero están garantizadas por el acuerdo tripartita del ACNUR con el país de acogida y el país de origen.

A menudo los repatriados se enfrentan a problemas económicos, jurídicos y sociales cuando vuelven a su país. Así, por ejemplo, pueden llegar a ser perseguidos y discriminados, puesto que la vuelta masiva de los nacionales desplazados crea una presión enorme en los recursos e infraestructuras de un país que se acaba de enfrentar a un conflicto importante. Por consiguiente, muchas veces se encuentran con la imposibilidad de recuperar sus bienes u obtener una reparación económica de daños y perjuicios.

En otras palabras, se suelen enfrentar a situaciones de conflicto que necesitarán de la adopción de medidas políticas y sociales. Estas medidas serán necesarias para garantizar la integración de los desplazados en su país de origen y conseguir la reconciliación de la sociedad basada en el respeto de los Derechos Humanos. Esta reconciliación debe ser objetivo prioritario ya que, no nos olvidemos, la sociedad del país estará fracturada en diferentes comunidades que han de superar sus problemas de coexistencia si no quieren que se repita nuevamente el conflicto.¹⁰⁸

En el caso de los menores, haremos referencia al Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014) de la Comisión, que intenta dar respuesta a la llegada de menores extranjeros o apátridas que llegan a la UE sin la compañía de un adulto. Basado en el interés superior del menor, establece la preferencia del regreso voluntario del menor a cualquier otra solución duradera de las ya explicadas. En cambio, en la mayoría de casos son las autoridades estatales las que deciden aplicar esta solución sin contar con el consentimiento del menor. En cuanto al derecho derivado, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 200 8 establece varias garantías jurídicas para los casos del retorno voluntario, configura un procedimiento común de retorno aplicable en todos los EM y es el instrumento jurídico aplicable en la UE en el caso de retorno de menores en situación irregular no acompañados que no puedan acogerse a la protección internacional.¹⁰⁹

La Declaración UE-Turquía.

El 19 de marzo de 2016 los Jefes de Estado de los 28 países de la UE y el primer ministro de la República de Turquía Ahmet Davutoglu, firmaron un acuerdo ¹¹⁰ del Consejo europeo por el que se intenta poner freno a la migración irregular deportando a Turquía a todo inmigrante que, a partir de entonces, llegase de forma irregular a territorio europeo, incluidos los refugiados.

Publicado en el DOUE, se trata de un acuerdo ¹¹¹ que profundiza en la aplicación del Plan de Acción Conjunto que llevan a cabo desde noviembre de 2015, y que tiene las siguientes líneas de actuación relacionadas con el tema de este trabajo:

- El retorno de los migrantes irregulares a Turquía que, en el caso de ser una persona siria retornada desde las islas griegas, implicará el reasentamiento de sirio desde Turquía a la UE.
- Régimen voluntario de admisión humanitaria
- Colaboración entre la UE y Turquía con el fin de mejorar las condiciones humanitarias en Siria. En el espíritu del acuerdo parece estar la necesidad de poner freno al contrabando de personas que se realiza en la comúnmente llamada ruta del mar Egeo, descartando la expulsión colectiva y respetando los Derechos Humanos y el principio de no devolución. En palabras del Presidente del Consejo Europeo Donald Tusk “Los días de la migración irregular a Europa han terminado …. Los Jefes de Estado o de Gobierno coincidieron en que se necesitaban medidas audaces para cerrar las rutas de contrabando de personas, romper el modelo de negocio de los contrabandistas, proteger nuestras fronteras exteriores y poner fin a la crisis migratoria en Europa." ¹¹² El compromiso entre la UE y Turquía se cierra con la consideración de Turquía como “país seguro” para los refugiados, con el desembolso de 3000 millones de euros a este último para ayudar a atender a los refugiados, además de poder ampliar dicha cifra en otros 3000 millones para 2018 y ciertos avances en la integración de Turquía en la UE.

Considerando el texto en sus propios términos, los migrantes cuyas solicitudes de asilo sean consideradas infundadas o inadmisibles según la Directiva 2013/33/UE relativa a la acogida de los solicitantes de protección internacional, serán devueltos a Turquía. Para no contravenir el principio non-refoulement de la Directiva, era necesario considerar a Turquía como país seguro, lo que parece el objetivo principal de este acuerdo. Siguiendo la misma Directiva, la concepción de país seguro sólo puede aplicarse si en dicho país, las personas necesitadas de protección internacional reciben un trato respetuoso con el principio de no discriminación, principio de no devolución, derecho a la vida e integridad y prohibición de torturas y tratos humanos degradantes.

A juicio del autor de este trabajo, no es posible considerar a Turquía un país seguro, puesto que sólo ofrece la protección internacional total a los europeos, dado que, al ratificar la Convención del Estatuto de Refugiado de 1951, fue el único país que incluyó una cláusula por la que sólo otorgan el estatuto de refugiado a los europeos que huyan de la guerra o sean perseguidos por las causas de la Convención. ¹¹³ Es decir, al resto de personas que no procedan de Europa se le concede un estatuto de refugiado especial que no protege totalmente. Además de esto, existen numerosas denuncias de abusos sufridos por refugiados y varias condenas del TEDH a Turquía en este sentido. Todo esto lleva a asociaciones como amnistía internacional, a negar la consideración de país seguro a Turquía, amén de llamar a la UE para que suspenda las devoluciones de refugiados a Turquía. ¹¹⁴

Por todo lo anterior, no se pueden considerar inadmisibles las solicitudes de asilo de los refugiados sirios que ya han pasado por Turquía (recordemos la obligación de que sea el primer país de llegada el que examine la solicitud de asilo establecida en el Convenio de Dublín), porque Turquía no puede considerarse país seguro para los refugiados.

Además, el acuerdo choca con la previsión de la CEDF que establece la obligación de examinar la solicitud de asilo de manera individual, dado que las expulsiones se realizan automáticamente, y con su artículo 19, el cual prohíbe las expulsiones colectivas. Pese a recoger el acuerdo la prohibición de las devoluciones colectivas, es indudable que se trata de un instrumento que faculta el retorno en bloque de refugiados a Turquía.

Resumiendo, el acuerdo contraviene la Convención de Ginebra en su principio de no devolución, la Directiva 2013/33/UE con la consideración de Turquía como país seguro y los artículos 4 del Protocolo 4 del CEDH y el artículo 19 de la CEDF que prohíben las expulsiones colectivas. Del mismo modo, vuelve a instaurar la regla del Reglamento de Dublín II por la que el primer país de entrada del refugiado se convierte en el responsable de examinar su solicitud de asilo. Regla ya puesta en tela de juicio en repetidas ocasiones por el TEDH.¹¹⁵ Por último, no contiene ningún mecanismo de control sobre la posible vulneración de derechos fundamentales y del cumplimiento de la legislación europea. Consideraciones legales aparte, se trata de un documento que permite la vulneración de los derechos fundamentales de las personas migrantes y refugiadas, a las cuales se expulsa hacia un país de dudosa seguridad que los traslada a los hotspots, calificados por el ACNUR como centros de detención. ¹¹⁶

Conclusiones

I - Es inherente a la humanidad la necesidad de relacionarse e interactuar en sociedad, por lo que es imprescindible la construcción de instrumentos jurídicos fundamentales que sean la salvaguarda de los atributos básicos del ser humano, como la dignidad. La Igualdad y no discriminación son los principios básicos de estos instrumentos y forman parte de esta dignidad debido a que, si todos somos iguales, todos debemos disfrutar del contenido esencial de la dignidad. La igualdad se entiende como el valor supremo que garantiza la dignidad humana, propugnando el trato igualitario en las situaciones iguales y la diferencia de trato justificada ante situaciones desiguales. Por su parte, el principio de no discriminación es una concreción del contenido mínimo del principio de igualdad que prohíbe cualquier trato diferenciado e injustificado.

II – Una de las manifestaciones más importantes de los textos jurídicos internacionales que establecen la igualdad y la tolerancia entre los seres humanos, es el derecho a la libertad religiosa, entendido en su más amplia concepción que incluye la libertad de pensamiento, conciencia y cultos. El Derecho a la libertad religiosa toma su base del principio de igualdad, en el cual también se encuentran sus límites en cuanto al respeto de la libertad religiosa de los demás. Por último, podemos decir que la religión ha sido siempre uno de los valores fundamentales que han caracterizado tanto al individuo como a los diferentes grupos sociales, un hecho cultural universal inherente al ser humano que debe ser protegido de la discriminación.

III – Las constantes violaciones de los derechos humanos que se han producido a lo largo de la historia, han roto la igualdad en la dignidad de todas las personas. La quiebra de los valores fundamentales de todos los instrumentos jurídicos que defienden los derechos humanos, han obligado a que las personas se desplacen de manera masiva fuera de su entorno buscando la protección internacional. Instrumentos como el Convenio de Ginebra de 1951, intentaron abordar el problema mediante la creación del estatuto del refugiado, un estatuto que, ni en su concepto ni en las soluciones que plantea, resulta suficiente a día de hoy, pese a las ampliaciones contemporáneas y el intento europeo de un sistema común de asilo. En este sentido, el estatuto de refugiado acaba segregando a las personas, entre las que poseen derecho a la supervivencia y quienes no, un derecho que se basa en que la causa por la que necesitan protección se reconozca legalmente.

IV- Tras la crisis del sistema económico del 2008, se ha puesto de manifiesto que no hay ningún valor supremo por encima de la economía. Por consiguiente, la protección internacional de los derechos humanos ha dejado de ser una prioridad, para convertirse en un problema que se intenta solucionar con los viejos instrumentos como el proteccionismo y políticas migratorias represivas, que convierten en legales las expulsiones o las detenciones de las personas que buscan la protección que sus países no pueden, o no quieren proporcionarles.

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¹ “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” Artículo 10.1. Constitución Española de 1978.

² “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros… Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición… Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.” Arts. 1 y 2. Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.

³ Alzaga Villaamil, O., “Los valores superiores del ordenamiento jurídico”. Apartado 2 del capítulo XII de Oscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez y Jorge Rodríguez Zapata, Derecho político español según la Constitución de 1978. I. Constitución y fuentes del Derecho, 3ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 282 a 289.

⁴ “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.” Constitución Española 1978. Artículo 9.2.

⁵ “El art. 9.2 de la Constitución Española es un precepto que compromete la acción de los poderes públicos, a fin de que pueda alcanzarse la igualdad sustancial entre los individuos, con independencia de su situación social.” STC 39/1986, de 31 de marzo.

⁶ “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” Constitución Española 1978. Artículo 14.

⁷ “Aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los arts. 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el art. 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo -declara el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe precisarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” STC 22/1981, FJ. 3.

⁸ “La estrategia de lucha contra la discriminación se inscribe en la larga marcha de algunas minorías por lograr la igualdad de trato y por el derecho a la igualdad de oportunidades… La Unión Europea y el Consejo de Europa, en concreto, reconocen respectivamente el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y a la protección contra la discriminación tanto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.” Exposición de motivos. Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

⁹ Definición de no discriminación o igualdad de trato formulada por la Corte Europea, aprobada y citada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-4/84 de 1984

¹⁰ “La conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1C.E.).” Sentencia del TC 173/1994, de 7 de junio.

¹¹ “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual…. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados.” Artículo 21. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 7/12/2000.

¹² “Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.” Artículo 28.1.b). Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

¹³ Lustig-Prean and Beckett v. The United Kingdom

¹⁴ 2º punto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia del TC 173/1994, de 7 de junio.

¹⁵ “Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.” Artículo 28.1.c). Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

¹⁶ Sentencia TJUE 13 de mayo de 1986, asunto Bilka.

¹⁷ Sentencia del TS, de 18 de julio de 2011 que resuelve el recurso de casación que había interpuesto El Corte Inglés contra la sentencia condenatoria dictada por el TSJC.

¹⁸ DERECHOS Y LIBERTADES. Número 27, Época II, junio 2012. LA DEFINICIÓN IMPLÍCITA DEL CONCEPTO DE MINORÍA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

¹⁹ Sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 11 de noviembre de 1997. Caso Marschall.

²⁰ “Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, siempre y cuando su manifestación no perturbe el orden público establecido por la Ley.” Artículo 10. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

²¹ “El Gran Señor gobierna en paz veinte pueblos de diferentes religiones, doscientos mil griegos viven en seguridad en Constantinopla; el propio muftí nombra y presenta al emperador el patriarca griego; se tolera a un patriarca latino…Id a la India, a Persia, a Tartaria, veréis en todos los países la misma tolerancia y la misma tranquilidad” Tratado Sobre La Tolerancia. Voltaire. Págs. 88-89.

²² “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza…. Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección…. Nadie será objeto de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares.” Artículos 1.1, 1.2 y 2. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981.

²³ Artículo 16.1 Constitución Española de 1978.

²⁴ Derecho y minorías. Pág. 160. VV.AA. UNED. 2014.

²⁵ Cita textual del Artículo 2.1.a). Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa “La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas”.

²⁶ España tiene suscritos acuerdos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Comisión

Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas.

²⁷ Artículo 16.2 Constitución Española de 1978.

²⁸ Artículo 1.2 Ley Orgánica de Libertad Religiosa.

²⁹ “La libertad de manifestar la propia religión o las propias convicciones estará sujeta únicamente a las limitaciones que prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.” Artículo 1.3 Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981.

³⁰ Artículo 10.1 Constitución Española de 1978. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”

³¹ Artículo 29.2 DUDH

³² Artículo 9.2 CEDH.

³³ Título Preliminar. Artículo 1.1. Constitución Española de 1978. “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”

³⁴ Llamazares Fernández Dionisio. Derecho Eclesiástico del Estado. Barcelona, España, 2ª edición 2001, pág. 84.

³⁵ STJUE de 5 de septiembre de 2012

³⁶ 1. “Motivos de persecución. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos…El concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como en otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por esta.” Directiva 2004/83/CE del Consejo de 29 de abril de 2004.

³⁷ “Creado por la Conferencia de París el 24 de abril de 1919, el Pacto de la Sociedad de Naciones se anexó a todos los demás tratados. Su gran objetivo era hacer posible una seguridad colectiva que garantizase la integridad de todos los estados, fuertes y débiles, el arbitraje de los conflictos internacionales y el desarme… Los años treinta marcaron su fracaso definitivo. Las agresiones de las potencias fascistas y militaristas mostraron su ineficacia. Alemania y Japón abandonaron la Sociedad en 1933, e Italia en 1936. La URSS fue expulsada en 1939. El inicio de la segunda guerra mundial vino a certificar la muerte de la primera organización universal de naciones.” Historia de las Relaciones Internacionales durante el siglo XX, Glosario.

³⁸ Guerra de la Independencia de Turquía (1918-1924).

³⁹ “El término refugiado se aplicará a toda persona: 1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización. 2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.” Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951.

⁴⁰ “La fecha límite se refiere a los “acontecimientos” a raíz de los cuales una persona se convierte en refugiado y no a la fecha en que esa persona adquiere tal calidad ni a la fecha en que salió de su país. Un refugiado puede haber abandonado su país antes o después de la fecha límite, a condición de que sus temores de ser perseguido tengan por causa “acontecimientos” ocurridos antes de la fecha límite o sucesos ocurridos en una fecha posterior como consecuencia de tales acontecimientos.” Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar La Condición De Refugiados en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. A este respecto podemos citar que ACNUR (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados) y los gobiernos occidentales optaron por considerar como refugiados a las personas huidas de Hungría a partir del 23 de octubre de 1956 tras la intervención soviética.

⁴¹ The Exclusion Clauses: Guidelines on their Application, UNHCR, diciembre de 1996.

⁴² “En los casos que se enumeran a continuación, esta Convención cesará de ser aplicable a toda persona comprendida en las disposiciones de la sección A precedente:

1) Si se ha acogido de nuevo, voluntariamente, a la protección del país de su nacionalidad; o
2) Si, habiendo perdido su nacionalidad, la ha recobrado voluntariamente; o
3) Si ha adquirido una nueva nacionalidad y disfruta de la protección del país de su nueva nacionalidad; o
4) Si voluntariamente se ha establecido de nuevo en el país que había abandonado o fuera del cual había permanecido por temor de ser perseguida; o
5) Si, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, no puede continuar negándose a acogerse a la protección del país de su nacionalidad.

Queda entendido, sin embargo, que las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los refugiados comprendidos en el párrafo 1 de la sección A del presente artículo que puedan invocar, para negarse a acogerse a la protección del país de su nacionalidad, razones imperiosas derivadas de persecuciones anteriores;

6) Si se trata de una persona que no tiene nacionalidad y, y por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, está en condiciones de regresar al país donde antes tenía su residencia habitual.

Queda entendido, sin embargo, que las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los refugiados comprendidos en el párrafo 1 de la sección A del presente artículo que puedan invocar, para negarse a acogerse a la protección del país donde tenían su residencia habitual, razones imperiosas derivadas de persecuciones anteriores” Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.

⁴³ Conclusión No. 69 (XLIII), párrafos a) y c), del Comité Ejecutivo del ACNUR.

⁴⁴ Limitación por parte de la Convención de formular nuevas declaraciones definitorias del alcance del término refugiado en Europa.

⁴⁵ “Este proyecto de Directiva constituye un útil esencial para aumentar la eficacia de los sistemas nacionales de asilo y la credibilidad del sistema europeo común de asilo… El objetivo de la propuesta es establecer una definición común de refugiado nacional de terceros países o apátrida, así como de las normas comunes que regirán sus derechos en la unión europea”. Dictamen del Comité Económico y Social sobre la <<Propuesta de Directiva del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los requisitos y el estatuto al que pueden optar ciudadanos de países terceros y personas apátridas para ser refugiados o beneficiarios de otros tipos de protección internacional>> del 17.9.2002

⁴⁶ Artículo 1. Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

⁴⁷ Afluencia masiva: la llegada a la Comunidad de un número importante de personas desplazadas, procedentes de un país o de una zona geográfica determinada, independientemente de que su llegada a la Comunidad se haya producido de forma espontánea o con ayuda, por ejemplo, de un programa de evacuación. Artículo 2.D). Directiva 2001/55/CE

⁴⁸ “ La idea de que una persona tenga que sufrir una amenaza de manera individual para ser reconocida como ref ugi ada es un mi t o” , afirmó Volker Türk, Alto Comisionado Adjunto para la Protección. “La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, la piedra angular de nuestro trabajo, ha incluido desde siempre a los refugiados de guerra. Sin embargo, a lo largo de los años no se ha ido aplicando de manera coherente y algunos países han exigido que las personas que huyen de la guerra probaran que sufrían una persecución individualizada.”

⁴⁹ “El clásico delito de deserción se caracteriza por la concurrencia del ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares que califica la ausencia o la no presentación en la unidad, destino o lugar de residencia…. El militar que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su incorporación, será castigado, como desertor, con la pena de uno a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo. En situación de conflicto armado o estado de sitio será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión.” Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar.

⁵⁰ La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. Artículo 30.2 CE.

⁵¹ Environmental Refugees. Essam El Hinnawi. UNEP, Nairobi 1985. Pág. 4

⁵² Principios Rectores de los desplazamientos internos de 1998.

⁵³ Principio 6. Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de 1998

⁵⁴ Artículo 3 Convención de Kampala de 2009.

⁵⁵ The Law of Refugee Status de James C. Hathaway citado por Posada Paola.(2009, junio-diciembre).Refugiados y desplazados forzados. Categorías de la migración forzada creadas como medidas de contención a las migraciones no deseadas. Estudios Políticos, 35 Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, (pp. 131-152).

⁵⁶ Artículo 1. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954

⁵⁷ Arts. 27 y 28 Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954.

⁵⁸ 1.A.2). Convención sobre el Estatuto de los Refugiados

⁵⁹ “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”. Artículo14 DUDH.

⁶⁰ Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratadoconstitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 18 CEDF

⁶¹ “Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.” Artículo 46.3. Ley 12/2009, de 30 de octubre,reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

⁶² Instituciones de Derecho Internacional Público. Manuel Diez de Velasco. Tecnos, 2013. Pág. 559.

⁶³ Un Sistema Común de Asilo. Oficina de publicaciones de la Unión Europea, 2014.

⁶⁴ “El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate…. La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España.” Arts. 4 y 5 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

⁶⁵ A este respecto, la STSJUE 01/03/2016 declara que la Directiva 2011/95/UE, aparte de obligar a los Estados a permitir la libre circulación por su territorio a los beneficiarios de protección subsidiaria, también “no se opone a que se imponga una obligación de residencia a un beneficiario del estatuto de protección subsidiaria que perciba determinadas prestaciones sociales específicas con el objetivo de facilitar la integración de los nacionales de terceros países en el Estado miembro que le haya concedido dicha protección”

⁶⁶ STS 3651/2015 (transcripción)

⁶⁷ Artículo 22.1. Código Civil Español de 1889.

⁶⁸ “Mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia.” Artículo 1.5 Tratado de Ámsterdam, 1997.

⁶⁹ “Denominación dada al territorio que comprende a aquellos Estados de la Unión Europea que han acordado la creación de un espacio común cuyos objetivos fundamentales son la supresión de fronteras entre estos países, la seguridad, la inmigración y la libre circulación de personas. En la actualidad forman parte del territorio de Schengen los siguientes países: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza”. Acuerdo de Schengen

⁷⁰ Una política común en materia de asilo, incluido un sistema europeo común de asilo, es uno de los elementos constitutivos del objetivo de la Unión Europea de establecer progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia abierto a quienes, obligados por las circunstancias, busquen protección internacional en la Unión.” Reglamento 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013.

⁷¹ La directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular. Teresa Fajardo del Castillo. Revista de Derecho Comunitario núm. 33, Madrid, mayo/agosto (2009), págs. 453-459.

⁷² Estas diferencias de la aplicación del derecho de asilo “origina que las personas refugiadas reciban un tratamiento diferente en función del estado donde presentan su solicitud". Informe 2015: Las personas refugiadas en España y Europa. CEAR (Comisión Española de Ayuda al Refugiado)

⁷³ En la Sentencia del TEDH 23/02/2012 se condena por primera vez, la violación por parte del estado italiano del artículo 4 del Protocolo 4 al CEDH “Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros.” y del artículo 3 del CEDH “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.” al proceder a una devolución de personas a Libia pese al riesgo de sufrir torturas o tratos inhumanos. España tampoco es un ejemplo a seguir a este respecto. En cuanto a las famosas “devoluciones en caliente” el TEDH también se ha pronunciado en la Decisión del TEDH de 30 de julio de 2015 por la que el TEDH admite la demanda por posible vulneración del art. 4 del Protocolo 4 y del art. 13 de la CEDH en sendas “devoluciones en caliente” llevadas a cabo por agentes policiales en la valla fronteriza de Melilla e insta al gobierno español a que presente información al respecto.

⁷⁴ “Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas” Art 33.1 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.

⁷⁵ “Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.” Artículo 3.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984.

⁷⁶ “Y algunos derechos inderogables, a los que en ningún caso cabe formular reservas dada su condición de normas perentorias, revisten también este carácter, como la prohibición de la tortura y la privación arbitraria de la vida.” Observación General No. 24. Comité de los Derechos Humanos. HRI/GEN/1/Rev.7 at 187 (1994).

⁷⁷ “Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.” Artículo 33.2 Convención de Ginebra de 1951.

⁷⁸ Derecho de asilo y <<no rechazo>> del refugiado. Cristina J. Gortázas Rotaeche. Universidad Pontificia Comillas. Ed Dykinson 1997. Pág. 287.

⁷⁹ Informe 2015: Las personas refugiadas en España y Europa.

⁸⁰ A este respecto, es importante citar la sentencia del TEDH del 23/02/2012 en la cual, siguiendo a la profesora Claribel de Castro Sánchez, “es la primera sentencia que constata la existencia de una violación frontal del artículo 4 del Protocolo 4 al CEDH por actos realizados fuera del territorio de un Estado parte en el Convenio de Ginebra de 1951.” EL CEDH como límite de las políticas migratorias europeas. Revista de Derecho Comunitario Europeo. Claribel de Castro Sánchez.

⁸¹ “Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes” Artículo 19.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01). Esta prohibición también se encuentra regulada a nivel internacional en distintos textos como la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de 1986 Art 12.5), que regula la prohibición de la expulsión masiva de extranjeros como aquella dirigida a un grupo racial, étnico o religioso, o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Art 22.9), que prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros.

⁸² Adición al informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Quincuagésimo tercer período de sesiones. Suplemento No. 12ª (a/53/12/Add.1)

⁸³ Comisión Europea - Comunicado de prensa. Agenda Europea de Migración: la Comisión presenta nuevas medidas para una política de la UE eficaz y creíble en materia de retorno. Bruselas, 2 de marzo de 2017

⁸⁴ Son circunstancias agravantes el cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Artículo 22.4ª Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

⁸⁵ Gestión de la diversidad cultural en las sociedades contemporáneas. M.ª Teresa Reguero García, Salvador Pérez Álvarez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. Pág. 376.

⁸⁶ “Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales.” Artículo 31.1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.

⁸⁷ “Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país.” Artículo 31.2 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.

⁸⁸ Fijan el estado de derecho internacional relativo a la detención de los solicitantes de asilo y otras personas necesitadas de protección internacional bajo motivos relacionados con la migración, por lo que no cubren solicitantes encarcelados por delitos graves. Establece el cómo y cuándo debe realizarse la detención, así como las alternativas a la misma y que las condiciones de detención deben de ser humanas y dignas. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención del ACNUR del año 2012. Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention

⁸⁹ Consejo Europeo de Tampere 15 y 16 de octubre de 1999. Conclusiones de la Presidencia.

⁹⁰ Integración local según ACNUR

⁹¹ “Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.” Artículo 22.1. Código Civil español 1889.

⁹² El artículo 17 de la Convención garantiza a los refugiados el mismo trato favorable en el acceso al empleo que tienen las personas nacionales de los estados de acogida. También protege a los refugiados de las medidas restrictivas protectoras del mercado nacional de trabajo y garantiza un examen benevolente de la asimilación.

⁹³ Informe 2016: Las personas refugiadas en España y Europa. CEAR (Comisión de Ayuda al Refugiado)

⁹⁴ Gestión de la diversidad cultural en las sociedades contemporáneas. M.ª Teresa Reguero García, Salvador Pérez Álvarez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. Pág. 127

⁹⁵ “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” Artículo 1 CE.

⁹⁶ Gestión de la diversidad cultural en las sociedades contemporáneas. M.ª Teresa Reguero García, Salvador Pérez Álvarez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. Pág. 165. A este respecto, también es necesario destacar su relación con la educación “la interculturalidad se refiere al hecho educativo en el que personas de razas, lenguas y religiones distintas conviven dentro de un mismo marco en el que cada una de ellas respeta las diferencias de las otras y aporta lo mejor de su cultura para que de ahí surja una nueva sociedad en la que el respeto, la igualdad y la tolerancia predominen.” Educación multicultural: Su teoría y su práctica. María Teresa Aguado Odina. UNED. 1996.

⁹⁷ En cuanto al reconocimiento internacional de dicho derecho “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.” Artículo 27 PIDCP.

⁹⁸ “la tolerancia hace posible la diferencia; la diferencia hace necesaria la tolerancia”. Tratado sobre la Tolerancia. Michael Walzer. Pág. 13, Prefacio. PAIDOS IBERICA 1998.

⁹⁹ Gestión de la diversidad cultural en las sociedades contemporáneas. M.ª Teresa Reguero García, Salvador Pérez Álvarez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. Pág. 28

¹⁰⁰ Artículos 2 y 3. Directiva 77/486/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1977, relativa a la escolarización de los hijos de los trabajadores migrantes.

¹⁰¹ Aplicación de la Resolución 25 C7.6 Relativa al seguimiento de las recomendaciones del Congreso Internacional sobre la Enseñanza, la Información y la Documentación en materia de Derechos Humanos, 1987. UNESCO, 26ª reunión en Paris de la Conferencia General en 1991. (26 C/110 – Pág. 6)

¹⁰² Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014.

¹⁰³ Considerando (3) y (6). Directiva 2011/51/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2011.

¹⁰⁴ Gestión de la diversidad cultural en las sociedades contemporáneas. M.ª Teresa Reguero García, Salvador Pérez Álvarez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. Pág. 238.

¹⁰⁵ Artículo 1.2 Directiva 2011/51/UE

¹⁰⁶ MID-YEAR TRENDS 2016

¹⁰⁷ “La Conferencia exhorta a los Estados, a todas las partes en un conflicto armado y a los organismos de las Naciones Unidas y a otras organizaciones a que presten con urgencia toda su atención a la cuestión de la protección y asistencia en favor de las personas más vulnerables entre los refugiados y las personas internamente desplazadas, en particular a las mujeres y los niños que pueden ser objeto de violencia, abuso o explotación sexuales, además de los riesgos derivados del conflicto armado, incluyendo el reclutamiento forzoso de niños” 103ª Conferencia de la Unión Interparlamentaria, mayo de 2000 (H-4, Pág. 2. 4.).

¹⁰⁸ “Reconociendo que la observancia de los derechos humanos y la protección de los refugiados y las personas desplazadas revisten importancia fundamental para el logro de una paz duradera.” Artículo VII del Acuerdo Marco General de paz en Bosnia y Herzegovina de 1995.

¹⁰⁹ Como ejemplo de la mayor protección de los menores la Directiva, en su artículo 10, establece que los Estados que realicen la repatriación deberán entregar el menor a un miembro de su familia, un tutor o servicios de acogida adecuados, en aras del interés superior del menor. Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 2008.

¹¹⁰ Declaración UE-Turquía, 18 de marzo de 2016

¹¹¹ La naturaleza jurídica del documento que exponemos es confusa, debido a que las instituciones se refieren a él indistintamente como declaración o acuerdo político dado que no se ha seguido el procedimiento previsto para los tratados de los artículos 216 del TFUE. Sin embargo, seguiremos la tesis de los profesores Maarten den Heijer y Thomas Spijkerboer de la Universidad de Ámsterdam, que defienden que el texto tiene carácter vinculante “tanto el texto como el contexto de la declaración UE-Turquía, apoyan la opinión de que es un tratado. Las partes " decidieron " poner fin a la migración irregular de Turquía a la UE y, a tal efecto, "acordaron" una serie de medidas. Esto incluye el compromiso por parte de Turquía de aceptar a los emigrantes devueltos y el compromiso por parte de la UE de aceptar para el reasentamiento un sirio por cada uno de los sirios devueltos a Turquía. Además, la Declaración reafirma el plan de acción conjunto de noviembre de 2015 y menciona que ya se está aplicando…La Declaración UE-Turquía ahora en discusión también está siendo implementada. Por ejemplo, el parlamento griego ha aprobado una ley que permite que los migrantes que llegan al país sean devueltos a Turquía. El lunes 4 de abril de 2016, Turquía aceptó a los primeros solicitantes de asilo devueltos de Grecia. Todo esto indica que la Declaración UE-Turquía tenía por objeto ordenar los efectos jurídicos. Esto, a su vez, indica que ambas partes pretendían obligarse a sí mismas y que, por lo tanto, es un tratado.”. La cuestión de la naturaleza jurídica es importante, puesto que la consideración de que no tiene carácter vinculante hace más difícil demostrar que, a mi juicio, este acuerdo atenta contra el non-refoulement y el derecho de asilo.

¹¹² Days of illegal migration to EU over

¹¹³ States Parties to the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and the 1967 Protocol

¹¹⁴ Información disponible en: Suspensión de devoluciones ilegales o Fatídicos defectos del acuerdo UE-Turquía

¹¹⁵ En la sentencia del TEDH del 21/01/2011 de la Gran Sala en el caso de M.S.S C Bélgica y Grecia (asunto 30696/09), se establece que el traslado de un demandante de asilo hacia otro estado miembro del cual no se tienen garantías de que “la solicitud fuera examinada seriamente”, constituye una violación del non refoulement, puesto que el demandante podía argumentar riesgo real en caso de volver a su país. En consecuencia, Bélgica debía hacerse cargo de la solicitud de asilo en virtud de la cláusula de soberanía presente en artículo 3.2 del Reglamento 343 / 2003, que permite a los Estados aceptar la tramitación de una demanda de asilo, aunque no sean responsables. Esta cláusula deja de ser potestativa para los estados como garantía de su autonomía para pasar a ser garantía de los Derechos Humanos. Disponible en: A este respecto ver también el documento del Ministerio de Justicia de España

¹¹⁶ ACNUR redefine el papel de Grecia.