Problematische Klauseln der VOB/B bei Wegfall der Privilegierung gemäß § 310 I 3 BGB

Inhalt

I Einleitung

II Verwender ist Auftraggeber
1 § 1 Nr. 3 VOB/B – wirksam –
2 § 1 Nr. 4 VOB/B – wirksam
3 § 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B – wirksam –
4 § 2 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –
5 § 2 Nr. 7 I VOB/B – unwirksam –
6 § 2 Nr. 8 VOB/B – unwirksam –
7 § 2 Nr. 10 VOB/B – wirksam –
8 § 3 Nr. 3 S. 2 VOB/B – wirksam –
9 § 4 Nr. 1 II, III VOB/B – wirksam –
10 § 4 Nr. 1 IV S. 1 VOB/B – wirksam –
11 § 4 Nr. 3 VOB/B – unwirksam –
12 § 4 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –
13 § 4 Nr. 7 VOB/B – wirksam –
14 § 4 Nr. 8 I 1-3 VOB/B – wirksam –
15 § 4 Nr. 8 II VOB/B – unwirksam –
16 § 4 Nr. 10 VOB/B – wirksam –
17 § 5 Nr. 3 VOB/B – wirksam –
18 § 6 Nr. 1 VOB/B – wirksam –
19 § 6 Nr. 2 VOB/B – wirksam –
20 § 6 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –
21 § 6 NR. 7 VOB/B – wirksam –
22 § 8 Nr. 2 VOB/B – wirksam –
23 § 8 Nr. 3 VOB/B – wirksam –
24 § 10 Nr. 2 II VOB/B – unwirksam –
24 § 13 Nr. 1, 2, 3 VOB/B – wirksam –
25 § 13 Nr. 5 I VOB/B – wirksam/unwirksam –
26 § 13 Nr. 5 II VOB/B – wirksam –
27 § 14 VOB/B – wirksam –
28 § 15 Nr. 3 S. 1- 4 VOB/B – wirksam –
29 § 16 Nr. 1 III VOB/B – unwirksam –
30 § 16 Nr. 3 I 1 VOB/B – unwirksam –
31 § 16 Nr. 3 II, III VOB/B – unwirksam –
32 § 16 Nr. 3 IV VOB/B – unwirksam –
33 § 16 Nr. 3 V VOB/B – unwirksam –
34 § 16 Nr. 5 III VOB/B – unwirksam –
35 § 16 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –
36 § 17 Nr. 8 II 2 VOB/B – unwirksam –
37 § 18 Nr. 1 VOB/B – wirksam/unwirksam –
38 § 18 Nr. 4 VOB/B – unwirksam –
39 § 18 Nr. 5 VOB/B – unwirksam –

III Verwender ist Auftragnehmer
1 § 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B – unwirksam –
2 § 1 Nr. 2 VOB/B – unwirksam –
3 § 2 Nr. 1 VOB/B – wirksam –
4 § 2 Nr. 4 VOB/B – wirksam –
5 § 2 Nr. 9 VOB/B – wirksam –
6 § 3 Nr. 1, 2 VOB/B – wirksam –
7 § 4 Nr. 1 I VOB/B – wirksam –
8 § 4 Nr. 3, 4 VOB/B – unwirksam/wirksam –
9 § 4 Nr. 5 VOB/B – unwirksam –
10 § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B – unwirksam –
11 § 4 Nr. 8 I S. 3 VOB/B – unwirksam –
12 § 5 Nr. 1 VOB/B – wirksam –
13 § 5 Nr. 2 VOB/B – unwirksam/wirksam –
14 § 5 Nr. 3 VOB/B – wirksam/unwirksam –
15 § 5 Nr. 4 VOB/B – unwirksam –
16 § 6 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –
17 § 6 Nr.7 VOB/B – wirksam –
18 § 7 VOB/B – unwirksam/wirksam –
19 § 8 Nr. 1 II VOB/B – wirksam –
20 § 8 Nr. 2 II VOB/B – wirksam –
21 § 8 Nr. 3 VOB/B – unwirksam –
22 § 9 Nr. 1 VOB/B – wirksam –
23 § 10 Nr. 2 I 2 VOB/B – unwirksam –
24 § 11 Nr. 4 VOB/B – unwirksam/wirksam –
25 § 12 Nr. 1 VOB/B – wirksam –
26 § 12 Nr. 2 VOB/B – unwirksam/wirksam –
27 § 12 Nr. 3 VOB/B – wirksam –
28 § 12 Nr. 5 I VOB/B – unwirksam –
29 § 12 Nr. 5 II VOB/B – unwirksam –
30 § 12 Nr. 5 III VOB/B – unwirksam – 26
31 § 13 Nr. 1 VOB/B – wirksam –
32 § 13 Nr. 2 VOB/B – wirksam –
33 § 13 Nr. 4 VOB/B – unwirksam –
34 § 13 Nr. 5 I 2, 3 VOB/B – unwirksam –
35 § 13 Nr. 5 II VOB/B – unwirksam –
36 § 13 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –
37 § 13 Nr. 7 I – IV VOB/B – unwirksam –
38 § 15 Nr. 3 S. 5 VOB/B – unwirksam –
39 § 16 Nr. 1 VOB/B – unwirksam –
40 § 16 Nr. 3 I VOB/B – unwirksam/wirksam –
41 § 16 Nr. 4 VOB/B – unwirksam –
42 § 16 Nr. 5 III, IV VOB/B – unwirksam –
43 § 17 Nr. 8 II VOB/B – unwirksam –
44 § 18 Nr. 1 VOB/B – unwirksam/wirksam –
45 § 18 Nr. 4 VOB/B – unwirksam –

IV neutrale Klauseln
1 § 1 Nr. 1 S. 1 VOB/B – wirksam –
2 § 2 Nr. 2 VOB/B – wirksam –
3 § 8 Nr. 1 I VOB/B – wirksam –
4 § 11 Nr. 1- 3 VOB/B – wirksam –
5 § 13 Nr. 7 V VOB/B – unwirksam –
6 § 18 Nr. 2 I S. 3 VOB/B – wirksam –

V Schluss

I Einleitung

Seit dem 01.01.2009 ist die VOB/B bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht mehr privilegiert, d. h. ihre Klauseln unterliegen einer isolierten Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB. Gem. § 310 I 3 BGB findet diese Kontrolle nur nicht statt, wenn die VOB/B gegenüber einem Unternehmer iSd. § 14 BGB, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet wird und sie ohne inhaltliche Abweichung insgesamt einbezogen ist. In der Praxis werden aber fast immer Abweichungen vereinbart, so dass im Ergebnis in der Mehrzahl der Fälle eine Inhaltskontrolle im Streitfall vorzunehmen ist.

Dabei sei auf zweierlei hingewiesen; erstens wird denklogisch allenfalls der Auftraggeber Verbraucher sein. Denn wer Bauleistungen erbringen soll, wird wohl Unternehmer sein. Es wird sich kaum ein Auftragnehmer finden, der Verbraucher ist.

Zweitens wird die Unwirksamkeit gegenüber Verbrauchern gem. §§ 307, 308, 309 BGB zumeist auch zu einer Unwirksamkeit gegenüber Unternehmern etc. gem. § 307 BGB führen (gem. § 310 I 1 BGB finden die §§ 308, 309 BGB nicht direkt bei Gebrauch von AGB gegenüber Unternehmern etc. Anwendung, haben aber Indizwirkung).

Sollte sich bei den einzelnen Klauseln etwas anderes ergeben, wird explizit darauf hingewiesen.

Im Folgenden werden also Klauseln besprochen, die problematisch sind, wenn sie vom Auftraggeber (II) oder vom Auftragnehmer (III) gestellt werden und solche, die eher neutral sind, aber trotzdem der Erwähnung verdienen (IV). Dabei werden hauptsächlich Klauseln erwähnt, die den Vertragspartner benachteiligen. Denn eine Selbstbenachteiligung ist gem. § 307 I 1 BGB erlaubt und muss daher nicht beachtet werden. Die wenigen Klauseln, die nachfolgend keine Erwähnung finden, kann man wohl als unproblematisch und damit wirksam betrachten.

II Verwender ist Auftraggeber

1 § 1 Nr. 3 VOB/B – wirksam –

In § 1 Nr. 3 VOB/B ist geregelt, dass der Auftraggeber ohne Einverständnis des Auftragnehmers einen wirksam geschlossenen Bauvertrag abändern darf, was zu einer einseitigen Belastung des Auftragnehmers führen kann.

Problematisch ist vor allem die Abweichung vom Konsensualprinzip des BGB¹. Außerdem kann der Auftraggeber dem –nehmer einseitig Mehrleistungen aufdrängen, ohne dass dieser womöglich die Kapazitäten dafür hat². Es werden dem Auftraggeber keine Grenzen für Änderungswünsche gesetzt³. Auch könnte man einen Verstoß gegen §§ 307 II Nr. 2, 308 Nr. 4 BGB sehen, weil eine Zumutbarkeitsklausel fehlt⁴.

Zwar interpretiert man diese nach allgemeiner Ansicht in § 1 Nr. 3 VOB/B hinein⁵. Diese Auslegung verstößt aber gegen § 305c II BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen.

Damit liegt zweifellos eine erhebliche Belastung des Auftragnehmers vor. Gem. § 307 I 1 BGB müsste sie aber auch unangemessen sein. Dabei ist zu beachten, dass die planerische und gestalterische Freiheit des Auftraggebers erhalten bleiben muss, v.a. weil kaum eine verbindliche Planung von Anfang an möglich ist⁶.

Damit entspricht § 1 Nr. 3 VOB/B einfach nur der Bauverkehrssitte⁷, die ein Bauunternehmer natürlich kennen sollte.

§ 1 Nr. 3 VOB/B sollte also einer isolierten Inhaltskontrolle standhalten.

2 § 1 Nr. 4 VOB/B – wirksam

Gem. § 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistungen erforderlich werden, auf Verlangen mit auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist.

Hiermit wird dem Auftragnehmer ein formularmäßiger Kontrahierungszwang auferlegt, der der Vertragsfreiheit widerspricht⁸. Außerdem sind auch hier die Grenzen dieses Zwanges nur sehr schwer erkennbar⁹.

Andererseits stellt diese Klausel nur ein vertraglich vereinbartes Leistungsbestimmungsrecht¹⁰ dar, welches gem. § 315 BGB Billigkeitsschranken unterliegt. Zudem löst es das Spannungsverhältnis zwischen Planung und Realität. Bei Vertragsschluss ist noch nicht überschaubar, was alles an erforderlichen Leistungen anfallen wird¹¹. Die Klausel lässt außerdem durchaus Grenzen erkennen. Des Weiteren hat der Auftragnehmer auch einen entsprechenden Vergütungsanspruch¹² (§ 2 Nr. 6 VOB/B).

§ 1 Nr. 4 (S. 1) VOB/B ist daher nicht unangemessen und hält einer Inhaltskontrolle stand.

3 § 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B – wirksam –

Gem. § 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B ist bei vom Auftraggeber angeordneten Änderungen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren.

Damit wird dem Auftragnehmer bei Änderungsanordnungen die Möglichkeit genommen, den geänderten Preis ohne Bezugnahme auf die Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages zu bestimmen. Er ist also gehindert einen etwaig zu niedrigen Preis zu korrigieren¹³. Dies widerspricht zudem § 632 II BGB, wonach ohne Vergütungsvereinbarung die übliche Vergütung als vereinbart gilt, während hier ein womöglich unüblicher Preis erhalten bleibt¹⁴.

Allerdings greift § 632 II BGB nur bei fehlender Vergütungsvereinbarung. Hier jedoch hat man sich auf § 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B geeinigt¹⁵. Außerdem bleiben dem Auftragnehmer bei günstigen Ausgangskalkulationen seine Vorteile erhalten¹⁶. Damit trägt er ganz nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB das Kalkulationsrisiko, von dem man ihn nicht einfach befreien kann, wenn der Auftraggeber glücklicherweise einen Änderungswunsch hat.

Daher hält auch § 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B einer Inhaltskontrolle stand.

4 § 2 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –

Gem. § 2 Nr. 6 I 2 VOB/B hat der Auftragnehmer für vom Auftraggeber zusätzlich geforderte Leistungen nur bei Ankündigung des Anspruchs vor Ausführungsbeginn einen Vergütungsanspruch.

Dies läuft deutlich § 632 BGB zuwider, der diese Ankündigungspflicht nicht kennt¹⁷.

Der BGH¹⁸ legt diese Klausel jedoch anders aus. Sie diene allein dem Auftraggeberschutz und solle dafür sorgen, dass dieser über zusätzliche Leistungen und Kostenerhöhungen informiert werde. Daher verliere der Auftragnehmer trotz unterlassener Ankündigung den Anspruch nicht (gänzlich), wenn die Ankündigung für den Auftraggeber entbehrlich ist oder der Auftragnehmer die Versäumung nicht zu vertreten hat. Dies sei der Fall, wenn der Auftraggeber davon ausgehen müsse, dass die Zusatzleistungen vergütet werden müssen, was bei gewerblichen Bauleistungen wohl der Regelfall sein dürfte, wenn nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung bestehe oder das Versäumnis der Ankündigung unverschuldet sei. Mit dieser Auslegung halte § 2 Nr. 6 I VOB/B einer Inhaltskontrolle stand, weil sie dann nur den interessengerechten Kooperationscharakter des Bauvertragsrechts widerspiegele.

Doch diese Auslegung ist unhaltbar. Sie widerspricht den Wortlaut und damit § 305c II BGB¹⁹.

Bei zulässiger Auslegung gem. § 305c II BGB ist die Klausel eindeutig unwirksam.

5 § 2 Nr. 7 I VOB/B – unwirksam –

§ 2 Nr. 7 I 1 VOB/B legt fest, dass bei Pauschalverträgen die Vergütung (auch bei Leistungsänderungen) grundsätzlich dieselbe bleibt. Dies ist nur denklogisch und damit unangreifbar²⁰.

S. 2 gewährt dem Auftragnehmer unter Verweis auf § 313 BGB einen Anspruch auf Vertragsänderung bezüglich der Pauschalsumme bei Unzumutbarkeit.

Im Gegensatz zu § 313 BGB hat er jedoch keine Möglichkeit sich vom Vertrag zu lösen. Dies könnte zur Unwirksamkeit gem. § 307 BGB führen²¹.

Allerdings spricht § 2 Nr. 7 I 2 VOB/B ganz klar von der ´ausgeführten´, nicht von der auszuführenden Leistung. Es geht also nur um bereits erbrachte Leistungen. Eine Lösung vom Vertrag würde dem Auftragnehmer folglich nichts mehr bringen.

Doch genau dies führt schlussendlich doch zur Unwirksamkeit der Klausel. Nach Auslegung gem. § 305c II BGB gewährt § 2 Nr. 7 I 2 VOB/B dem Auftragnehmer nur eine Vergütungsanpassung nach Ausführung. Bereits die Ausführung kann jedoch unzumutbar sein, so dass er sich vom Vertrag lösen können müsste. Dies widerspricht der Wertung des § 313 III BGB und führt so gem. § 307 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel.

6 § 2 Nr. 8 VOB/B – unwirksam –

Gem. § 2 Nr. 8 I 1 VOB/B werden vom Auftragnehmer auftragslos erbrachte Leistungen nicht vergütet

§ 2 Nr. 8 II VOB/B gesteht ihm dann aber doch eine Vergütung zu, wenn die Leistung zur Vertragserfüllung notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurde.

Abs. 3 erklärt die GoA darüber hinaus für anwendbar.

Problematisch ist hier vor allem die Anzeigepflicht. Sie schützt zwar den Auftraggeber und seine Dispositionsfreiheit und sorgt auch für eine gewisse Rechtssicherheit²². Allerdings führt ein Unterlassen der Anzeige dazu, dass der Auftragnehmer alle Ansprüche auch für etwaige notwendige Leistungen verliert²³. Dies ist ein erheblicher Eingriff in den Grundgedanken des BGB. Weder die GoA, noch das Bereicherungsrecht verlangen eine Anzeige, um einen Anspruch zu begründen. In der GoA ist sie nur eine Nebenpflicht²⁴.

Die Absätze 1 und 2 halten einer isolierten Inhaltskontrolle damit nicht stand.

Daran ändert auch eine gleichzeitige Einbeziehung des Absatzes 3 nichts. Er erklärt zwar die GoA für anwendbar, schließt aber weiterhin Ansprüche aus dem Bereicherungsrecht aus, die in bestimmten Fällen allein heranzuziehen sind²⁵. Außerdem ist die Beifügung des Absatzes 3, um die Unwirksamkeit zu verhindern, nur ein Flickwerk, so dass § 2 Nr. 8 I – III VOB/B insgesamt intransparent ist und daher eine Nichtigkeit gem. § 307 I 2 BGB vorliegt²⁶.

Mit oder ohne Absatz 3 ist § 2 Nr. 8 VOB/B unwirksam.

7 § 2 Nr. 10 VOB/B – wirksam –

Nach § 2 Nr. 10 VOB/B werden Stundenlohnarbeiten nur nach ausdrücklicher Vereinbarung vergütet.

Dies entspricht dem Schutzbedürfnis des Auftraggebers vor unerwarteten Zahlungsansprüchen²⁷ und steht daher nicht in der Kritik.

8 § 3 Nr. 3 S. 2 VOB/B – wirksam –

Gem. § 3 Nr. 3 S. 2 VOB/B muss der Auftragnehmer die ihm vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen prüfen und eventuelle Unstimmigkeiten oder Fehler anzeigen, soweit es zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung gehört.

Dadurch soll gewährleistet werden, dass geeignete Unterlagen vorhanden sind und damit der (Leistungs-) Erfolg gesichert wird. Vier Augen sehen mehr als zwei (Vier- Augen- Prinzip)²⁸. Die Anzeigenpflicht ist auch nicht uferlos, sondern klar begrenzt.

Daher hält auch § 3 Nr. 3 S. 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle stand.

9 § 4 Nr. 1 II, III VOB/B – wirksam –

§ 4 Nr. 1 II VOB/B regelt Überwachungsbefugnisse des Auftraggebers. Diese dienen seinen Kontrollbedürfnissen²⁹, der Erledigung seiner Koordinationsaufgaben und stellen einen Beitrag zur Mangelvermeidung dar³⁰ (Vier- Augen- Prinzip). Zwar befreit dies den Auftragnehmer nicht von seiner Haftung³¹ hinsichtlich seiner mangelfreien Leistungspflicht, nützt ihm aber trotzdem zumindest mittelbar.

Daher übersteht auch § 4 Nr. 1 II VOB/B die Inhaltskontrolle.

Selbiges gilt für die Anordnungsbefugnisse des Auftraggebers nach § 4 Nr. 1 III VOB/B, zumal diese sowohl nach Umfang, als auch bezüglich des Adressaten klar umgrenzt sind.

10 § 4 Nr. 1 IV S. 1 VOB/B – wirksam –

Gem. § 4 Nr. 1 IV S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die Anordnungen des Auftraggebers anzumelden, sie auf Verlangen aber dennoch auszuführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen.

Auch dies ist keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers, sondern dient wieder den Kontroll- und Leitungsbedürfnissen des Auftraggebers³², zumal letzterer auch etwaige Mehrkosten zu tragen hat (§ 4 Nr. 1 IV S. 2 VOB/B) und Ersterer nicht zu einem rechtswidrigen Verhalten gezwungen werden kann.

§ 4 Nr. 1 IV S. 1 VOB/B ist folglich nicht zu beanstanden.

11 § 4 Nr. 3 VOB/B – unwirksam –

§ 4 Nr. 3 VOB/B besagt, dass der Auftragnehmer Bedenken hinsichtlich Leistungen des Auftraggebers oder anderer Unternehmer schriftlich mitzuteilen hat.

Problematisch ist das Schriftlichkeitserfordernis. Zwar dient auch diese Mitteilung der Erfolgssicherung und folgt dem Vier- Augen- Prinzip³³.

Allerdings haftet der Unternehmer gem. § 13 Nr. 3 VOB/B bei unterlassener Rüge bei Mängeln, die grundsätzlich in die Sphäre des Auftraggebers oder anderer Unternehmer fallen.

Daher können die Erfolgssicherung und das Vier- Augen- Prinzip nicht rechtfertigen, dass der Auftragnehmer seine Haftungsfreistellung verliert, nur weil er keine schriftlichen Bedenken mitgeteilt hat. Es ist unangemessen, wenn eine mündliche Rüge nicht genügt³⁴.

Da bei AGB eine geltungserhaltende Reduktion nicht zulässig ist, ist nicht nur das Schriftformerfordernis, sondern § 4 Nr. 3 VOB/B im Ganzen nichtig gem. § 307 BGB.

12 § 4 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –

Gem. § 4 Nr. 6 VOB/B sind Bauteile und Stoffe, die nicht dem Vertrag oder den Proben entsprechen auf Anordnung des Auftraggebers innerhalb einer von ihm bestimmten Frist von der Baustelle zu entfernen. Geschieht dies nicht, kann es der Auftraggeber auf Kosten des Auftragnehmers selbst tun oder sie für dessen Rechnung veräußern.

Bedenklich ist hier v.a. das Selbsthilferecht in Satz 2.

Zwar soll diese Eingriffsbefugnis dem Auftraggeber hinsichtlich Zeitgesichtspunkten dienen³⁵.

Dies widerspricht aber deutlich den Rechtsgedanken der §§ 858 ff. BGB, die Selbsthilfe nur unter engsten Voraussetzungen zulassen. Solche Streitigkeiten gehören vor Gerichte³⁶. Anderenfalls entsteht eine enorme Rechtsunsicherheit mit Neigung zur Anarchie.

§ 4 Nr. 6 S. 2 VOB/B ist folglich unwirksam.

13 § 4 Nr. 7 VOB/B – wirksam –

§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B besagt, dass der Auftragnehmer mangelhafte Leistungen bereits vor Abnahme zu ersetzen hat.

Im Großen und Ganzen entspricht dies dem Erfüllungsanspruch, der eine mangelfreie Leistung enthält³⁷. Folgt man der Rechtsprechung und gewährt Mängelrechte schon vor der Abnahme, so entspricht dies dem Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB.

Satz 2 gewährt Schadensersatz für vom Auftragnehmer zu vertretende Schäden. Dies entspricht dem Anspruch aus § 280 I BGB bzw. nach der Rechtsprechung §§ 634 Nr. 4, 280 I BGB.

Satz 3 entspricht wiederum dem gesetzlichen Rücktrittsrecht nach § 323 BGB bzw. §§ 634 Nr. 3, 323 BGB³⁸.

Alle Klauseln sind damit völlig unbedenklich.

14 § 4 Nr. 8 I 1-3 VOB/B – wirksam –

Gem. § 4 Nr. 8 I VOB/B ist es dem Unternehmer nur mit schriftlicher Zustimmung erlaubt, Aufgaben an Subunternehmer weiterzureichen.

Nach dem BGB sind Werkleistungen jedoch rein erfolgsbezogen geregelt³⁹. Wer den Erfolg herbeiführt ist grundsätzlich irrelevant. Daher darf ein Unternehmer seine Aufgaben auch weiter delegieren. Des Weiteren ist dies ein herber Eingriff in die Vertragsfreiheit des Auftragnehmers⁴⁰.

Daraus könnte nun eine Unwirksamkeit folgen.

Allerdings müssen die baurechtlichen Besonderheiten beachtet werden. Bei Bauleistungen besteht zwischen den Vertragspartnern oft ein besonderes Vertrauensverhältnis⁴¹. Der Auftraggeber will einfach immer genau wissen, wer sein zukünftiges Heim etc. aufbaut. Zudem wird vom Auftragnehmer nichts Unmögliches verlangt. Ist sein Betrieb auf anstehende Arbeiten nicht angelegt, ist die Delegation ohne Zustimmung zulässig.

Unter Berücksichtigung dieser baurechtlichen Besonderheiten sollte § 4 Nr. 8 I VOB/B einer Inhaltskontrolle standhalten.

Bedenklich ist aber auch noch das Schrifterfordernis für die Zustimmung. Allerdings ist in einer vom Auftraggeber abgegebenen und vom Auftragnehmer angenommenen (z. B. konkludent durch Delegation) mündlichen Zustimmung eine konkludente Abbedingung des Formerfordernisses zu sehen⁴². Und gem. § 305b BGB gehen Individualabreden den AGB vor.

15 § 4 Nr. 8 II VOB/B – unwirksam –

§ 4 Nr. 8 II VOB/B auferlegt dem Unternehmer bei Beauftragung von Subunternehmern die VOB/B und C zu Grunde zu legen.

Dies ist ein herber Eingriff in die Privatautonomie und Vertragsfreiheit des Unternehmers. Zudem kann es zu Friktionen zwischen dem Haupt- und dem Subvertrag kommen. Im Hauptvertrag können z. B. normale Gewährleistungsfristen nach dem BGB, im Subvertrag aber die verkürzten der VOB/B vereinbart sein⁴³ (deren Wirksamkeit sei hier dahin gestellt). Damit könnte der Auftragnehmer noch haften, ohne dass er Regress beim Subunternehmer nehmen könnte. Dies stellt eine deutlich unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar.

§ 4 Nr. 8 II VOB/B ist demnach unwirksam.

16 § 4 Nr. 10 VOB/B – wirksam –

Die Zustandsfeststellung durch Auftraggeber und –nehmer gem. § 4 Nr. 10 VOB/B dient der privaten Beweissicherung⁴⁴ und damit beiden Teilen. Die Klausel ist somit wirksam.

17 § 5 Nr. 3 VOB/B – wirksam –

Die Eingriffsbefugnis des § 5 Nr. 3 VOB/B, wonach der Auftraggeber bei fristgefährdenden, unzureichenden Arbeitskräften und –mitteln unverzügliche Abhilfe verlangen kann, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit, wenn man Zeitgesichtspunkte⁴⁵, sprich das Interesse des Auftraggebers an der Einhaltung der Ausführungsfristen berücksichtigt. Eine unangemessene Benachteiligung für den Auftragnehmer liegt nicht vor, so dass die Klausel wirksam ist.

18 § 6 Nr. 1 VOB/B – wirksam –

Gem. § 6 Nr. 1 VOB/B muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber nicht offenkundig bekannte hindernde Tatsachen schriftlich anzeigen, wenn er diese Tatsachen berücksichtigt haben will.

D.h. dass der Auftragnehmer in Verzug geraten kann, ohne diesen verschuldet zu haben (§ 286 IV BGB), weil er die Tatsachen aufgrund derer er in Verzug geriet, nicht anzeigte⁴⁶. Auf ein Verschulden dieser Tatsache kommt es dann nicht mehr an.

Diese Abweichung vom § 286 IV BGB ist natürlich eine Benachteiligung. Fraglich ist jedoch, ob sie unangemessen ist.

Der Auftraggeber geht natürlich von der Verbindlichkeit und Einhaltung der Ausführungsfristen aus⁴⁷. Er muss also davor gewarnt werden, wenn diese Fristen gefährdet sind. Genau dies verlangt die Klausel vom Auftragnehmer, der am ehesten von diesen Tatsachen erfährt. Sie ist auch nicht uferlos, sondern auf dem Auftraggeber offenkundig unbekannte Tatsachen beschränkt.

Daher ist die Benachteiligung gerechtfertigt und nicht unangemessen.

§ 6 Nr. 1 VOB/B sollte einer isolierten Inhaltskontrolle standhalten.

19 § 6 Nr. 2 VOB/B – wirksam –

§ 6 Nr. 2 VOB/B enthält Ausnahmetatbestände für Ausführungsfristverlängerungen.

Eine Benachteiligung des Auftragnehmers könnte darin gesehen werden, dass § 6 Nr. 2 VOB/B eine abschließende Aufzählung enthält und durchaus noch weitere Situationen, in denen eine Fristverlängerung wünschenswert wäre, denkbar sind.

Allerdings ist auch zu beachten, dass der Auftragnehmer ohne Verschulden trotz Fristablauf (und eventuell nach § 6 Nr. 1 VOB/B nötiger Anzeige) nicht in Verzug gerät (vgl. § 286 IV BGB). So gesehen kommt ihm diese Regelung eher entgegen, weil tatsächlich die Frist verlängert wird und er nicht nur wegen fehlenden Verschuldens (bei gleichzeitiger Anzeige) trotz Fristablaufs nicht in Verzug gerät.

Die Klausel ist somit wirksam.

20 § 6 Nr. 6 VOB/B – unwirksam –

Nach § 6 Nr. 6 VOB/B kann der Auftragnehmer in Falle auftraggeberseitiger Behinderungen entgangenen Gewinn nur geltend machen, wenn er den Auftraggeber Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu Last fällt.

Damit wird aber auch die Haftung für Kardinalpflichten wesentlich beschränkt. Dies verstößt zweifellos gegen § 307 II Nr. 1 BGB und macht die Klausel unwirksam.

21 § 6 NR. 7 VOB/B – wirksam –

Das Kündigungsrecht des § 6 Nr. 7 VOB/B entspricht in etwa dem § 313 (III) BGB⁴⁸. Eine Unwirksamkeit kann daher nicht angenommen werden.

22 § 8 Nr. 2 VOB/B – wirksam –

Das insolvenzbedingte Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen. Die Klausel verstößt nicht gegen § 119 InsO. Denn der Insolvenzverwalter muss den Bestand der Masse, also auch einen beiderseits nicht voll erfüllten Vertrag in dem Zustand hinnehmen, in dem sie sich zur Zeit der Insolvenzeröffnung befindet. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters (§ 103 InsO) wird durch das vertraglich eingeräumte Sonderkündigungsrecht des § 8 Nr. 2 VOB/B nicht berührt, da der Insolvenzverwalter seine Rechte nur im Rahmen der bestandskräftigen Bestimmungen des Vertrags ausüben kann.⁴⁹

Die Klausel ist folglich wirksam.

23 § 8 Nr. 3 VOB/B – wirksam –

§ 8 Nr. 3 I VOB/B regelt weitere Kündigungsgründe für den Auftraggeber. Er ist lex specialis zu § 323 BGB⁵⁰, stimmt mit dessen Wertungen aber größtenteils überein, so dass an der Wirksamkeit keine Zweifel anzumelden sind.

Absatz 2 spricht dem Auftraggeber ein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Auftragnehmers und Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach der Kündigung zu. Letzteres stimmt mit §§ 325, 281 BGB überein. Ersteres ergänzt die Bestimmungen des BGB um ein Selbsthilferecht vor Abnahme⁵¹. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers kann darin aber nicht gesehen werden, weil die Selbstvornahmekosten grundsätzlich mit dem Schadensersatz summengleich sein werden bzw. die Nichtvollendung des Werkes mit einem mangelhaften Werk übereinstimmt und dann auch nach dem BGB ein Selbstvornahmerecht besteht.

Auch Absatz 3 ist wirksam, weil der Auftragnehmer eine Vergütung für die Arbeitsmittel bekommt, die der Auftraggeber benutzt. Es wäre auch ineffizient die Baustelle erst zu räumen, um dann neues Material heran zu schaffen.

Insgesamt stellt § 8 Nr. 3 VOB/B nur eine Konkretisierung des BGB für Bausachen dar⁵².

24 § 10 Nr. 2 II VOB/B – unwirksam –

§ 10 Nr. 2 II VOB/B bestimmt, dass der Auftragnehmer einen Drittschaden allein trägt, wenn er sich dafür hätte wirksam versichern können.

Dies könnte ein Verstoß gegen §§ 307 I 1, 309 Nr. 7 b, BGB darstellen, wonach eine Haftung für mindestens grobe Fahrlässigkeit nicht in AGB ausgeschlossen werden darf.

Der Wortlaut des § 10 Nr. 2 II VOB/B tut aber genau dies und wälzt die gesamte Haftung auch für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz auf den Auftragnehmer ab.

Die Rechtsprechung legt den Wortlaut restriktiv aus und sieht den § 10 Nr. 2 II VOB/B bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz nicht einschlägig. Diese Auslegung widerspricht aber § 305c II BGB⁵³.

In der einzig zulässigen Auslegung hält § 10 Nr. 2 II VOB/B also der Inhaltskontrolle nicht stand.

24 § 13 Nr. 1, 2, 3 VOB/B – wirksam –

§ 13 Nr. 1 VOB/B passt den BGB- Mängelbegriff an das Bauvertragsrecht an.

§ 13 Nr. 2 VOB/B entspricht größtenteils den BGB- Gedanken.

§ 13 Nr. 3 VOB/B gibt nur eine Bauverkehrssitte, die abgesehen von der Problematik im Rahmen des § 4 Nr. 3 VOB/B (s.o.) unbedenklich ist, wieder⁵⁴.

Alle drei Klauseln sollten unproblematisch wirksam sein.

25 § 13 Nr. 5 I VOB/B – wirksam/unwirksam –

§ 13 Nr. 5 I 1 VOB/B bestimmt, dass der Auftragnehmer innerhalb der Verjährungsfrist gerügte Mängel beseitigen muss.

Gem. S. 2 beginnt mit der Rüge für diese Mängelbeseitigung eine zweijährige Verjährungsfrist.

Satz 3 benennt eine weitere zweijährige Verjährungsfrist ab Abnahme der Mängelbeseitigung.

Satz 1 ist unter mehreren Gesichtspunkten kritisch zu beleuchten.

Denn es fehlt jede Erwähnung der Leistungsverweigerungsrechte des Auftragnehmers (§§ 635 III, 275 II, III BGB). Zwar stehen sie ihm nach allgemeiner Ansicht zu. Dies ist jedoch aus dem Normtext nicht ersichtlich. Dies könnte dem Transparenzgebot widersprechen⁵⁵.

Allerdings werden sie in § 13 Nr. 6 VOB/B (also der direkt nachfolgenden Klausel) eindeutig vorausgesetzt, so dass zumindest für den Auftragnehmer als Unternehmer, der er ja grundsätzlich sein wird, deutlich zu Tage tritt, dass ihm die üblichen Verweigerungsrechte zustehen⁵⁶.

Soweit also auch § 13 Nr. 6 VOB/B mit vereinbart wurde, führt dieser Aspekt nicht zur Unwirksamkeit.

Des Weiteren wird kritisiert, dass das Verhältnis zwischen Mängelbeseitigung und Neuherstellung nicht geregelt wird. V.a. ist nicht ersichtlich, dass der Auftragnehmer das Werk auch völlig neu herstellen kann. Auch dies könnte zur Unwirksamkeit gem. § 307 I 2 BGB führen⁵⁷.

[...]

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¹ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 166 ff.

² Hofmann/ Frikell, S. 38

³ Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen – Locher/Sienz, Anhang 1, Rn. 71

⁴ Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen – Locher/Sienz, Angang 1, Rn. 71

⁵ Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen – Keldungs, § 1 Nr. 3, Rn. 15

⁶ Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen – Keldungs, § 1 Nr. 3, Rn. 16

⁷ Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

⁸ BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 [1347]

⁹ Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen – Locher/Sienz, Anhang 1, Rn. 71

¹⁰ BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 [1347]

¹¹ BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 [1347]

¹² BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 {1347]

¹³ Hofmann/ Frikell, S. 39

¹⁴ BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 [1348]

¹⁵ BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 [1348]

¹⁶ BGH 25.01.1996 – VII ZR 233/94; NJW 1996, 1346 [1348]

¹⁷ Hofmann/ Frikell, S. 40

¹⁸ BGH 23.05.1996 – VII ZR 245/94; BauR 1996, 542 [542 ff.]

¹⁹ Hofmann/ Frikell, S. 41

²⁰ Tempel, NZBau 2002, 465 [472]

²¹ so Tempel, NZBau 2002, 465 [472]

²² BGH 31.01.1991 – VII ZR 291/88; BGHZ 113, 315 [322 f.]

²³ BGH 31.01.1991 – VII ZR 291/88; BGHZ 113, 315 [322 f.]

²⁴ BGH 31.01.1991 – VII ZR 291/88; BGHZ 113, 315 [322 f.]

²⁵ Hofmann/ Frikell, S. 41

²⁶ Tempel, NZBau 2002, 465 [472]

²⁷ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

²⁸ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

²⁹ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

³⁰ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 147 ff.

³¹ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

³² Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

³³ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

³⁴ Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

³⁵ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

³⁶ Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

³⁷ Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

³⁸ Tempel, NZBau 2002, 532 [538]

³⁹ Hofmann/ Frikell, S. 42

⁴⁰ Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

⁴¹ Hofmann/Frikell, S. 42

⁴² Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

⁴³ Tempel, NZBau 2002, 465 [473]

⁴⁴ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

⁴⁵ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

⁴⁶ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

⁴⁷ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

⁴⁸ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 160 ff.

⁴⁹ Schenke, BauR 2008, 1972 [1978]

⁵⁰ Locher, Rn. 149

⁵¹ Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 138 ff.

⁵² Ganten/Jagenburg/ Motzke, Einleitung Rn. 166 ff.

⁵³ Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen – Locher/Sienz, Anhang 1 Rn. 75

⁵⁴ Tempel, NZBau 2002, 532 [534]

⁵⁵ Tempel, NZBau 2002, 532 [534]

⁵⁶ Weyer, NZBau 2003, 521 [522]

⁵⁷ Tempel, NZBau 2002, 532 [535]