Ökonomischer Sinn und rechtliche Problematik von Mobilfunklizenzversteigerungen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Hauptteil
I. Ökonomische Betrachtung
1. Gegenstand von Versteigungen: Funkfrequenzen als knappes Gemeinschaftsgut
2. Versteigerung im Kontext klassischer Vergabeverfahren
a) Materielle Auswahlverfahren
b) Formale Auswahlverfahren
3. Ökonomische Kritik an klassischen Vergabeverfahren
4. Ökonomische Betrachtung von Versteigerungen
II. Grundrechtliche Betrachtung
1. Vereinbarkeit der Lizenzierung von UMTS-Lizenzen mit Art. 12 I i.V.m. 19 III GG
2. Vereinbarkeit der UMTS-Versteigerung mit Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I, 19 III GG als Teilhaberecht
a) Prüfungsmaßstab – Berufsausübung oder Berufswahlregelung
aa) Geeignetheit
bb) Erforderlichkeit
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
b) Effizienz als sachgerechtes Auswahlkriterium
aa) Gewährleistungsauftrag Art. 87 f I GG
bb)Bereichsspezifisches Wettbewerbsprinzip Art. 87 f II GG
3. Mindestanforderungen an das Verfahrensrecht der UMTS-Mobilfunklizenzen
a) Gebot der Kapazitätsausschöpfung
b) Gewährleistung eines ökonomischen Bieterverhaltens
aa) Kollusives Verhalten
bb) Spekulative Motive
cc) Gefahr von Überbewertungen
4. Zwischenergebnis
III. Das UMTS-Versteigerungsverfahren im Lichte des Europäischen Gemeinschaftsrechts
1. Vereinbarkeit mit primären Gemeinschaftsrecht: Niederlassungsfreiheit Art. 43 EGV
a) Nicht-diskriminierende Anwendung von § 11 IV TKG
b) Zwingende Gründe des Allgemeinwohls
2. Vereinbarkeit mit sekundärem Gemeinschaftsrecht: Genehmigungsrichtlinie 97/13/EG
a) Versteigerungserlös und Kostendeckungsprinzip
b) Nutzungssicherungsfunktion
c) Entwicklungssicherungs- und Wettbewerbsförderungsfunktion
d) Diskriminierungsverbot
3. Zwischenergebnis
IV. Gesamtergebnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Im Sommer des Jahres 2000 versteigerte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) erstmalig bedeutende Lizenzen für die Erbringung eines neuen Standards mobiler Telekommunikation, die Universal Mobile Telecomunication Services (UMTS) oder dritte Generation des Mobilfunks^[1]. Dies betraf zum einen die Zuteilung von Funkfrequenzen gem. § 47 V 2 Telekommunikationsgesetz (TKG), zum anderen aber auch bereits die Vergabe von Lizenzen (§ 11 IV TKG), nach § 3 Nr. 7 TKG mit der „Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“. Angesichts des unerwartet hohen Versteigerungserlöses von nahezu EUR 50 Mrd.^[2] kamen Zweifel auf, ob das gewählte Vergabeverfahren mit der Verfassung und den Gesetzen im Einklang stehe. So entsprach die Summe fast einem Viertel des Bundeshaushalts für das betroffene Haushaltsjahr. Dabei schaffte der Staat durch die Zuteilung einer Lizenz keinen eigenen Wert, unternahm keine eigene Anstrengung und besaß keinen entsprechenden eigenen Aufwand. Einer Versteigerung wurde vorgehalten, sie wandle knappe Güter zu Handelsgütern, obwohl ihre Verteilung durch einen staatlichen Hoheitsakt zu erfolgen habe^[3]. Die sachlichen Interessen der Telekommunikationsbürger, wie die Sicherung des Daten- und Fernmeldegeheimnisses, eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung, die flächendeckende Grundversorgung und ein chancengleicher, funktionsfähiger Wettbewerb blieben dabei unberücksichtig. Daneben stellten Kritiker auch die Rechtmäßigkeit der konkreten Gestaltung und Durchführung der UMTS-Auktion in Frage. Die Mobilfunkanbieterin MobilCom Multimedia GmbH, die eine Lizenz für DM 16,4 Mrd. erworben hatte, erhob Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln, mit der sie die Aufhebung der an sie gerichteten Zuschlags- und Zahlungsbescheide, nicht aber der gesondert erteilten Lizenz begehrte^[4]. Allein der Wunsch nach Planungs- und Investitionssicherheit, die Gefahr eines Lizenzverlusts und nicht zuletzt das erheblich Prozesskostenrisiko führten zur Rücknahme der Klage.

Vorliegend soll das im TKG vorgesehene Versteigerungsverfahren abstrakt und mit Blick auf die UMTS-Auktion auf seine europa- und grundrechtliche Vereinbarkeit untersucht werden. Die rechtlichen Annahmen setzen jedoch einige wirtschaftliche Betrachtungen voraus, die im ersten Teil der Arbeit untersucht werden. Gänzlich unberücksichtigt bleibt die finanzrechtliche Zulässigkeit der Erhebung von UMTS-Versteigerungserlösen und deren Verteilung im föderalen Bundesstaat.

Hauptteil

I. Ökonomische Betrachtung

1. Gegenstand von Versteigungen: Funkfrequenzen als knappes Gemeinschaftsgut

Frequenzspektren und Umweltgüter haben eine Gemeinsamkeit: Sie sind knappe Gemeinschaftsgüter. Unter Gemeinschaftsgütern sind Gegenstände zu verstehen, welche der ausschließlichen Herrschaft des Einzelnen kraft ihres Wesens entzogen sind oder entzogen werden sollen^[5]. Damit sind Gemeinschaftsgüter alle staatlich verwalteten Güter.

Solange die Menge dieser Gemeinschaftsgüter unbegrenzt ist, bereitet deren Vergabe keine Schwierigkeiten, weil jeder Interessent seine Bedürfnisse aus dieser Menge befriedigen kann. Sind die Güter hingegen knapp, bedarf es einer Verteilungsordnung. Knappe Gemeinschaftsgüter sind daher staatlich verwaltete Gegenstände, für welche die Nachfrage das Angebot übersteigt. Besonders offensichtlich ist das für Güter, die nur im begrenzten Maße vorhanden sind und durch staatliches oder privates Handeln nicht vermehrt werden können (natürliche Gemeinschaftsgüter)^[6]. Ursache von Knappheit kann hingegen auch die künstliche Beschränkung der Angebotsmenge durch staatliche Intervention sein (vermehrbare Gemeinschaftsgüter)^[7]. Funkfrequenzen sind eine natürliche Ressource, welche nicht vermehrt werden kann^[8]. Die Knappheitssituation tritt hier zwar nicht so deutlich wie bei Umweltressourcen zu Tage, jedoch bedarf die naturwissenschaftliche Frage (Gefahr von Interferenzen) einer rechtlichen Grenzwertregelung wie sie sich aus § 46 TKG ergibt. Die staatliche Grenzwertfestlegung hat bei natürlichen Gemeinschaftsgütern grundsätzlich nur deklaratorischen Charakter, da sie die naturgemäße Knappheit aufnimmt und festschreibt^[9]. Zwar steigt die Anzahl der verfügbaren Frequenzspektren mit dem Fortschritt der Technik, jedoch lassen neue Techniken und der Zuwachs an neuen Dienstleistungen auch die Nachfrage schneller wachsen, als solche verfügbar werden.

2. Versteigerung im Kontext klassischer Vergabeverfahren

In ihrer Eigenschaft als Instrumente der Verteilungslenkung gehören Versteigerungen zu den Vergabeverfahren und sind, wie andere auch, Verteilungsschlüssel. Alle Vergabeverfahren dienen sowohl der Umsetzung von Regulierungs- und Vergabezielen als auch dem Rechtschutz und sichern insbesondere die Grundrechte der beteiligten Bürger. Das Vergabeverfahren muss geeignet sein, eine sachgerechte, an den legitimen Vergabe- und Regulierungszielen orientierte Differenzierung herzustellen, ohne einzelne Bewerber zu diskriminieren. Bevor der Gesetzgeber Versteigerungen als Vergabeverfahren auswählte, gab es einen relativ geschlossenen Kanon möglicher und als rechtlich zulässig erachteter Vergabeverfahren. Diese im Folgenden als klassisch bezeichneten Verfahren ermöglichten die Auswahl der erfolgreichen Bewerber durch teilweise materielle, aber auch rein formale Differenzierungen^[10].

a) Materielle Auswahlverfahren

Eine materiell differenzierte Auswahl setzt voraus, dass die verteilende Behörde eine Rangordnung der Bewerber vornimmt, welche sich an der Zwecksetzung der Verteilungsordnung orientiert. Das TKG kennt ein solches Auswahlverfahren in § 11 VI TKG: Kriterien sind die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Erbringung der ausgeschriebenen Telekommunikationsdienstleistung und die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt. Bei der Auswahl sind diejenigen Bewerber bevorzugt zu berücksichtigen, die einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen gewährleisten.^[11] Diese Bewertung stößt oft auf Schwierigkeiten. Zum einen lassen sich sehr unterschiedliche Bewerber kaum miteinander vergleichen, zum anderen kann die Vorrangigkeit eines Bewerbers aus Mangel an allgemeingültigen Merkmalen nur von Fall zu Fall entschieden werden. Aus Sicht der Bewerber ist eine so zustande gekommene Entscheidung oft nicht einsichtig und überdies im besonderen Maße anfällig für zweckwidrige Beeinflussungen der Entscheidungsträger. Sie werden daher ökonomisch abwertend oft als „beauty contests“ bezeichnet^[12].

b) Formale Auswahlverfahren

Wenn materielle Differenzierungskriterien für eine Auswahlentscheidung versagen, weil eine inhaltliche Bewertung der Bewerber nicht möglich ist oder sich verschiedene Bewerber als geeignet oder berechtigt erweisen, kann die Verwaltung nur auf formale Auswahlkriterien zurückgreifen. Denkbar ist hier das Prioritätsprinzip, welches nach dem Eingang der Bewerbungen entscheidet. Ferner das Losverfahren, wie es das TKG^[13] oder die GewO^[14] kennen und das rollierende System, welches turnusmäßig abwechselnde Bewerber berücksichtigt. Letzteres kommt nur bei in regelmäßig zeitlichen Abstand wiederkehrenden, grundsätzlich gleichen Vergabesituationen in Betracht.

3. Ökonomische Kritik an klassischen Vergabeverfahren

Allgemein volkswirtschaftlich anerkannter Beurteilungsmaßstab für die Bewertung der Sachdienlichkeit einer Vergaberegelung ist das Kriterium ökonomischer Effizienz. Die klassischen Auswahlverfahren genügen dem nicht. Langwierige Anhörungs- und Vorbereitungsverfahren, Abstimmungsprozesse zwischen verschiedenen staatlichen Organen, die Anfertigung von Gutachten und die Einrichtung von Vergabekommissionen oder Expertengremien verursachen hohen Transaktionskosten zu Lastern der Allgemeinheit und durch den damit verbundenen Zeitaufwand zugleich die frühzeitige Nutzung des Vergabegegenstandes verhindern. So zeigen Untersuchungen aus den USA, dass ein Vergabeverfahren etwa dreimal so lange dauert, wie eine Versteigerung^[15]. Die Verfahren seien auch intransparent, weil die genauen Entscheidungskriterien selbst im Voraus nicht klar ersichtlich und im Nachhinein nur schwer nachvollziehbar seien. Da die Behörde ferner nur über unvollständige Informationen verfüge, können sie nur vage Aussagen über die Eignung der Bewerber machen, was eine sachgemäße Entscheidung praktisch unmöglich mache. Rein formale Auswahlverfahren ermöglichen zwar eine zügige, diskrimierungsfreie Verteilungsentscheidung, entbehren jedoch angesichts des immanenten Zufallselements jeder Sachgerechtigkeit. Daher haftet allen klassischen Vergabeverfahren das Manko der Ineffizienz oder allenfalls zufälligen Effizienz an^[16].

4. Ökonomische Betrachtung von Versteigerungen

Das Versteigerungsverfahren soll nach der gesetzgeberischen Konzeption die effiziente Nutzung des knappen Gutes Funkfrequenz sicherstellen^[17], weil vom Bieter des höchsten Gebotes vermutet wird, dass dieser am besten geeignet sei, „die ersteigerte Funkfrequenz effizient…zu nutzen.^[18] “ Damit unterscheidet sich die Zielrichtung des Versteigerungsverfahrens von der Zielrichtung des Ausschreibungsverfahrens gem. § 11 VI TKG. Bei § 11 VI TKG steht die Befriedigung der Nachfrage der Nutzer im Vordergrund. Die Bewerber sollen hier auf Grund ihrer Fähigkeiten und Eigenschaften nachweisen, dass sie die Nachfrage am Besten befriedigen können. Beim Versteigerungsverfahren dagegen kommt es auf die voraussichtliche Effizienz der Nutzung der ersteigerten Funkfrequenzen an^[19]. Voraussetzung für die Anwendung des Versteigerungsverfahren ist, dass die –zumindest erwartete- Nachfrage nach Funkfrequenzen das sich aus der entsprechenden Ausweisung im Frequenznutzungsplan ergebende Angebot übersteigt^[20].

In der Auktionstheorie^[21] werden asymmetrische Märkte^[22] als typischer Anwendungsfall einer Versteigerung angesehen. Der Staat ist für die Vergabe des relevanten Gutes Monopolist. Dem Monopolisten kommt auf dem Markt ein Übergewicht an Marktmacht zu, wodurch es ihm prinzipiell möglich ist, Preise einseitig festzulegen. Gleichwohl wird der Monopolist nur selten zu einem Preis verkaufen können, der dem am Markt maximal zu erzielenden Preis entspricht. Weil die Nachfrager dessen Marktmacht kennen, legen sie in einer Verhandlungssituation ihre wahre Wertschätzung, anders als in idealen Marktsituationen, nicht offen. Führt der Monopolist eine Versteigerung durch, so unterwirft er sich im Voraus einem Regelwerk, das ihm für den nachfolgenden Marktprozess bindet. Dadurch überwindet er das Verhandlungsproblem, weil für alle Beteiligten klar ist, dass er das Verfahren nicht abbrechen oder modifizieren kann, nachdem er die Höhe der Gebote kennt. Die Wirkung des Preissystems als Mechanismus des Informationsaustausches lebt wieder auf. Gleichzeitig enthüllen die Gebote die ungefähre Wertschätzung der Bieter für den Auktionsgegenstand, welches bei einseitiger Preisfestsetzung aufgrund der asymmetrischen Informationsverteilung nicht gewährleistet werden kann. Trotz Wettbewerbs- und Informationsasymmetrie, die unter normalen Bedingungen zu Marktversagen führen würde, kommt es in einer Auktion zu effizienter Allokation, weil der Bieter mit der höchsten Wertschätzung das Gut erhält^[23]. Daher kann davon ausgegangen werden, dass die hohen Kosten den erfolgreichen Bieter zu hohen Investitionen in die Technologie zur Erweiterung der Frequenzkapazität ermutigt. Außerdem scheint die Annahme berechtigt, dass Versteigerungen vermehrt zu einer raschen Entwicklung und schnellen Einführung von Telekommunikationsdienstleistungen führen, da die hohen Lizenzgebühren Anreiz sind, die hohen anfänglichen Investitionen aufzufangen. Darüber hinaus verursacht die Versteigerungsmethode die wahrscheinlich geringsten, sozialen, privaten und administrativen Kosten, da die Versteigerung weniger Bewerber als bei klassischen Auswahlverfahren anzieht, weil der Gewinner für die Lizenz bezahlen muss. Zudem bedarf es bei Versteigerungen nicht der umfassenden Beurteilungen der klassischen Auswahlverfahren, die zudem regelmäßig nachfolgend langwierigen rechtlichen Anfechtungen unterliegen^[24]. Versteigerungen sind transparent. Das zu Grunde liegende Entscheidungskriterium –das finanzielle Höchstgebot- ist hier für jeden Beteiligten unmittelbar ersichtlich und nachprüfbar^[25]. Zudem gewährleisten Versteigerungen nützliche Informationen im Hinblick auf den Wert des Frequenzspektrums. Die Summe, die die Bieter bereit sind zu zahlen, reflektiert ihre Einschätzung, welchen Wert der Endverbraucher der durch die Frequenz angebotenen Dienstleistung vermutlich zumessen wird.

[...]

^[1] Die 1996 versteigerten ERMES-Frequenzen und 1999 versteigerten, zusätzlichen GSM-Frequenzen aus dem 1800 MHz-Bereich waren weit weniger bedeutend, ZRP 2001, 252, 252

^[2] Es wurden DM 99,3682 Mrd. erzielt. Mitteilung der RegTP Nr. 597/2000, Abl. Reg TP 2000, S. 3435

^[3] so zusammenfassend Schmidt-Jortzig in FAZ vom 09.10.2000, S. 16

^[4] Koenig, Neumann: ZRP 2001, 252, 253

^[5] Zacher, Hans F.: Erhaltung und Verteilung der natürlichen Gemeinschaftsgüter eine elementare Aufgabe des Rechts, S. 107 ff.

^[6] z.B. Umweltressourcen wie fossile Brennstoffe

^[7] z.B. behördliche Zulassungsbeschränkungen zu beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten

^[8] Hess, Philipp: Das Versteigerungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz, 23ff.

^[9] Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 25f.

^[10] Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 28

^[11] § 11 VI Satz 3, 4 TKG

^[12] Monopolkommission 2000, S. 57

^[13] § 11 VI Satz 6

^[14] § 70 III GewO

^[15] Grünbuch (2001), S. 722

^[16] Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 33

^[17] Begründung zum TKG-Gesetzesentwurf, BT-Drs. 13/3609, S.39

^[18] § 11 IV Satz 1 TGK

^[19] Schuster, Müller: MMR 2000, 26, 29

^[20] Koenig, Neumann: ZRP 2001, 252, 252

^[21] Die Auktionstheorie ist eine besondere Form der Spieltheorie. Keuter, Nett, Stumpf: „Regeln für das Verfahren zur Versteigerung von ERMES-Lizenzen/ Frequenzen“, S. 37

^[22] Asymmetrische Märkte sind solche, bei denen auf Produzenten- und Konsumentenseite unterschiedliche Wettbewerbsformen bestehen, z.B. ein Anbieter (Monopol) wenigen Nachfrager (Oligopol) gegenübersteht.

^[23] Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 37

^[24] Hess, Philipp: Das Versteigerungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz, 56ff.

^[25] Grünwald: MMR 2001, 721, 722