Paradigmenwechsel im Sonderstatusverhältnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Hinführung zum Thema - Begriffsbestimmung
1. Das allgemeine Gewaltverhältnis
2. Das besondere Gewaltverhältnis
II. Aktualität dieser Thematik
III. Hintergrund und Ziel dieser Arbeit

B. Erster Teil – Historie
I. Kapitel 1: Geschichtliche Entstehung der Rechtsfigur
1. Die Entstehung des „allgemeinen Gewaltverhältnisses“
2. Die Figur des „besonderen Gewaltverhältnisses“
a) Der Begriff des „Gewaltverhältnisses“
b) Beamtenrechtliche Wurzeln
c) Disziplinarrechtliche Wurzeln
aa) Die Forschungen von Albert Haenel
bb) Die Untersuchungen von Georg Jellinek
d) Der Entwurf Otto Mayers
aa) Bildung einer eigenständigen Rechtsfigur
bb) Die Kontur der Rechtsfigur nach Otto Mayer
(1) Drei maßgebliche Gewaltformen
(2) Konkrete Ausprägungen der Rechtsfigur
II. Kapitel 2: Die Entwicklung der Figur in der Folgezeit
1. Die Rechtsfigur im deutschen Kaiserreich
2. Die Rechtsfigur im republikanischen Deutschland
a) Die Weimarer Staatsrechtslehre
aa) Schleichender Erosionsprozess
bb) Ablösung von seinem dogmatischen Fundament
b) Die Staatsrechtslehre der Bundesrepublik Deutschland
aa) Kontinuität des besonderen Gewaltverhältnisses
bb) Rückzug des Rechtsinstituts

C. Zweiter Teil - Bestandsaufnahme
I. Kapitel 3: Abkehr vom besonderen Gewaltverhältnis
1. Die Strafgefangenentscheidung vom 14.03.1972
a) Hintergrund der Entscheidung
b) Ergebnis der Verfassungsbeschwerde
2. Auswirkungen des Strafgefangenurteils
II. Kapitel 4: Entwicklung einer neuen Rechtsfigur
1. Die Rehabilitation der Rechtsfigur
2. Die Figur des „Sonderstatusverhältnisses“
a) Begriffsbezeichnung
b) Konturen des „Sonderstatusverhältnisses“
aa) Personengruppen innerhalb institutioneller Kontexte
bb) Weitreichende Einschränkbarkeit der Grundrechte
cc) Die Geltung der Grundrechte
(1) Der Erlass des Grundgesetzes
(2) Spezifische Regelungen für Näheverhältnisse
(a) Die Vorbehaltsklausel des Art. 17 a GG
(b) Die Regelung des Art. 33 IV und V GG
(c) Die Bedeutung von Art. 137 I GG
III. Kapitel 5: Derzeitiger Meinungsstand
1. Festhalten am Grundgedanken
2. Kernprobleme des Sonderstatusverhältnisses
a) Angriffspunkte des besonderen Gewaltverhältnisses
aa) Parallelen zum allgemeinen Gewaltverhältnis
bb) Die Anzeichen der Eigengesetzlichkeit
cc) Der Rechtsschutz der Rechtsfigur
b) Die wesentlichen Fragenkreise der Diskussion
3. Grundrechtsschutz in der Eingliederungslage
a) Erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeiten
b) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie
c) Rechtsschutz in den Eingliederungsverhältnissen
d) Mögliche Handlungsformen
aa) Verwaltungsakt vs. Verwaltungsinternum
bb) Satzung bzw. Verordnung vs. Verwaltungsvorschrift

D. Dritter Teil - Fazit
I. Kapitel 6: Resümee
1. Wandel des Verständnisses der Rechtsfigur
2. Kritik an der herrschenden Schrankenlösung
II. Kapitel 7: Ausblick
1. Notwendigkeit einer klaren Problemlösung
2. Mögliche Lösungsansätze

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieer Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

I. Hinführung zum Thema - Begriffsbestimmung

Der Begriff des „Sonderstatusverhältnisses“ beschreibt einen Zustand zwischen Staat und Bürger.^[1] Was mit diesem Verhältnis gemeint ist, erschließt sich am ehesten, wenn man an seine ursprüngliche Bezeichnung zurückdenkt und diese mit dessen Gegenbegriff vergleicht.^[2] Das Rechtsinstitut, das es vor dem „Sonderstatusverhältnis“ gab und welches letztlich die Ursprungsbezeichnung der nachfolgenden Thematik darstellt, ist dasjenige des „besonderen Gewaltverhältnisses“.^[3] Das Sonderstatusverhältnis stammt von diesem ab und seine Herkunft und Entwicklung gründen auf diesem Begriff.

1. Das allgemeine Gewaltverhältnis

Den Gegenbegriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ stellt wiederum das „allgemeine Gewaltverhältnis“ dar. Dieses beschreibt das im Allgemeinen zwischen dem Einzelnen und dem Staat bestehende Pflichten- und Rechteverhältnis.^[4] „Als allgemeines (...) [Gewaltverhältnis] wird die aus der Unterworfenheit unter die Staatsgewalt resultierende Rechtsstellung der Staatsbürger und der sich im Staatsgebiet aufhaltenden Ausländer bezeichnet“ ^[5] . In erster Linie ist vom allgemeinen Gewaltverhältnis die Pflicht des Bürgers zum Gesetzesgehorsam umfasst.^[6] Daneben all jene besonderen Pflichten wie die Steuerpflicht, die Schulpflicht und die Dienstleistungspflichten. Neben diesen Pflichten, zu denen für Staatsbürger grundsätzlich auch die derzeit ausgesetzte Wehrpflicht^[7] gehört, umfasst das allgemeine Gewaltverhältnis auch die den einzelnen Bürgern gegenüber dem Staat zustehenden Rechte, wie z. B. die Grundrechte, die Sozialhilfeansprüche und die Wahlrechte.^[8]

2. Das besondere Gewaltverhältnis

Das besondere Gewaltverhältnis bezeichnet dagegen einen Zustand, bei dem ein Einzelner im Gegensatz zum allgemeinen Gewaltverhältnis in einer gesteigerten Form an den Staat gebunden ist.^[9] In diesem Näheverhältnis der verschärften Abhängigkeit tritt der Einzelne dem Staat nicht lediglich als Individuum gegenüber, sondern ist selbst Teil der staatlichen Organisation.^[10] Zu den besonderen Gewaltverhältnissen zählen die Verhältnisse von Personen, die sich innerhalb institutioneller Kontexte bewegen.^[11] Namentlich sind das Strafgefangene, Beamte, Schüler, Studierende und Soldaten. Bevor die Wehrpflicht mit Wirkung ab dem 01. Juli 2011 ausgesetzt worden ist,^[12] zählten hierzu auch die Verhältnisse von Wehrpflichtigen, die als solche ebenfalls Soldaten waren, und den ebenfalls vom Wehrpflichtgesetz umfassten Zivildienstleistenden.^[13] Im Rahmen dieser Verhältnisse ergeben sich Modifikationen in der Gewichtung grundrechtlicher Positionen.^[14] Hintergrund dessen ist, dass das Handeln der Personen, die sich innerhalb dieser Kontexte befinden, auf der einen Seite i. d. R. dem Staat zuzurechnen und damit grundrechtsgebunden ist. Andererseits stellten diese Personen eigenständige Individuen dar, die selbst grundrechtsberechtigt sind. Ihre eigene Grundrechtsausübung kann mit den Pflichten ihrer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit oder mit den Grundrechten anderer Bürger kollidieren, welche im Rahmen der beruflichen Tätigkeit betroffen sind. Im Rahmen der besonderen Gewaltverhältnisse bzw. der Sonderstatusverhältnisse muss diese Grundrechtsausübung mit der parallel laufenden Grundrechtsbindung in Einklang gebracht werden.

II. Aktualität dieser Thematik

Dass sich Personen in den genannten institutionellen Kontexten bewegen, ist heute ebenso der Fall wie zur Zeit der Entwicklung des besonderen Gewaltverhältnisses. Dies wird sich auch in absehbarer Zeit nicht ändern. Es werden weiterhin Beamte im einfachen, im mittleren, im gehobenen und im höheren Dienst eingestellt.^[15] Dies geschieht dabei auch in den unterschiedlichsten Berufsfeldern. So wird beispielsweise zwischen Beamten im technischen und solchen im nichttechnischen Dienst unterschieden.^[16] Beamtenstellen gibt es insbesondere im Auswärtigen Dienst, in der Bauverwaltung, bei der Bundesbank, in der Bundesverwaltung, bei der Bundeswehr, bei der Feuerwehr, in der Finanz- und Steuerverwaltung, in der Forstverwaltung, bei der Justiz, bei Vermessungs- und Katasterämtern, in der Kommunalverwaltung, in der Landesverwaltung, bei der Polizei und im Kriminaldienst, in der Sozialverwaltung und -versicherung, in Universitäten und Fachhochschulen, in der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung sowie beim Wetter- und Zolldienst. Auch Lehrer werden regelmäßig verbeamtet.^[17] Ungeachtet dessen befinden sich diese im institutionellen Kontext des Schulwesens. Von diesem sind neben den verbeamteten und nicht-verbeamteten Lehrern auch die Schüler betroffen. Solche wird es ebenfalls weiterhin geben. Dasselbe gilt für Studierende und Hochschullehrer deutscher Universitäten und Hochschulen. Wenngleich auch die Wehrpflicht derzeit ausgesetzt ist,^[18] gibt es weiterhin eine Berufsarmee, für deren Soldaten es ein eigenes Soldatengesetz gibt.^[19] Ebenso wird es weiterhin Strafgefangene geben, die nach dem Strafvollzugsgesetz verurteilt werden und dadurch unfreiwillig in ein „passives“ Sonderstatusverhältnis gelangen.^[20]

In all diesen Fällen werden immer wieder Fragen aufgeworfen, welche im Zusammenhang mit den Grundrechten derjenigen Menschen bzw. Mitarbeiter stehen, die sich im Rahmen dieser Sonderstatusverhältnisse befinden.^[21] Beispielsweise die Frage danach, ob es zulässig ist die Post von sich im Strafvollzug befindlichen Häftlingen zu kontrollieren.^[22] Weiter galt es in der Vergangenheit die Frage zu klären, ob es einem Offizier zusteht die Ausführung eines Befehls aus Gewissengründen zu verweigern (Gehorsamspflicht-Entscheidung).^[23] Auch die Frage danach, ob es möglich ist, Demonstrationen von Menschenrechtsaktivisten in einem Flughafenterminal zu verbieten, wurde bereits aufgeworfen (Fraport-Entscheidung).^[24] In aller Munde ist ferner die Thematik betreffend das Recht einer Lehrerin im Unterricht ein Kopftuch zu tragen.^[25] Auch gab es einen Fall, in dem es um die Frage ging, ob Schülerinnen und Schüler eine Klage dagegen erheben können, dass sie nach Unterrichtsschluss einen von ihnen selbst in Unordnung gebrachten Klassenraum wieder herrichten müssen (Keramikraum-Entscheidung).^[26] Wenngleich dies eine merkwürdig bunte Zusammenstellung verschiedener Fälle darstellt, gibt es dennoch eine Gemeinsamkeit, nämlich diejenige, dass sich all diese Fälle im Rahmen der oben dargestellten institutionellen Kontexte bewegen.^[27]

Es wird seit langem diskutiert, ob innerhalb solcher Kontexte andere, restriktivere Bedingungen für die Freiheit und den Rechtschutz gelten als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis. Fraglos würde in der staatlichen Kontrolle von Privatpost ein Verstoß gegen Art. 10 GG liegen. Befindet sich eine Person dagegen in Haft, muss in einer solchen Kontrolle nicht zwangsläufig derselbe Verstoß liegen. Vielmehr kann es notwendig erscheinen, dass die Post eines Häftlings kontrolliert wird, damit dieser nicht über den Postweg an eine Waffe kommt, womit andere Insassen gefährdet werden könnten. Auch würde in dem Verbot, dass es einer in Deutschland lebenden muslimischen Frau untersagt, auf der Straße ein Kopftuch zu tragen, zweifelsfrei ein Verstoß gegen die Religionsfreiheit liegen. Während der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit muss diese Frau allerdings auch die Interessen ihres Arbeitgebers wahren. In dem vorliegenden Beispielsfall, in dem die Lehrerin an einer staatlichen Schule unterrichtet, ist der Arbeitgeber der Staat. Da sich das deutsche Verfassungsrecht freiheits- und pluralismusfreundlich insbesondere den Grundsätzen der Neutralität und der Parität verschrieben hat,^[28] muss sich gerade der Staat genau an diese Gebote halten. Aus dieser Warte lässt sich bei einem Kopftuchverbot an Schulen nicht zweifelsfrei ein Verstoß gegen Art. 4 GG begründen. Dass die Frage, ob die Standards und Mechanismen von Freiheit und Rechtsstaatlichkeit, die man aus dem allgemeinen Gewaltverhältnis gewöhnt ist, auch innerhalb dieser Sonderstatusverhältnisse ungeschmälert zum Zuge kommen können,^[29] weiterhin diskutiert wird, zeigt, dass diese Problematik nicht an Aktualität verliert. Dies bedingt sich mitunter auch dadurch, dass aufgrund der großen Anzahl der Personen, die sich im Rahmen solcher institutionellen Kontexte bewegen, auch weiterhin immer wieder neue zu klärende Fragestellungen aufgeworfen werden, die es zu beantworten gibt.

III. Hintergrund und Ziel dieser Arbeit

Wie die genannten Fälle zeigen, bedürfen etwaige Grundrechtskollisionen innerhalb institutioneller Kontexte einer besonderen Behandlung. Ungeachtet der Frage, wie im Ergebnis mit solchen Kollisionen umzugehen ist, bleibt festzuhalten, dass diese jedenfalls in ihrer Struktur von denjenigen abweichen, die sich im Rahmen des allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis ergeben. Das Stichwort des „Sonderstatusverhältnisses“, unter welches diese Konstellationen heute zusammengefasst werden, stellt eine schillernde Rechtsfigur dar, die zu den Grundlagen der staats- und verfassungsrechtlichen Ausbildung gehört, über deren konkrete Bedeutung indes ein hohes Maß an Unklarheit herrscht.^[30] Da solche Fallkonstellationen aufgrund der Vielzahl der sich in solchen Verhältnissen bewegenden Personen keine Seltenheit sind und es aufgrund der bestehenden Unklarheiten in diesem Bereich immer wieder zu Problemen kommt, wenn versucht wird, die dort entstehenden Divergenzen aufzulösen, soll diese Thematik in der folgenden Arbeit aufgerollt werden.

Dabei sollen das Sonderstatusverhältnis und der sich dort vollzogene Paradigmenwechsel dargestellt und kritisch beleuchtet werden. Zu diesem Zweck wird zunächst in einem ersten Teil auf die Herkunft und die weitere geschichtliche Entwicklung dieses Rechtsinstituts eingegangen. In diesem Zusammenhang werden vor allem die Hintergründe für die Schaffung dieser Rechtsfigur aufgezeigt. In einem zweiten Teil werden die heutige Begrifflichkeit des „Sonderstatusverhältnisses“ erörtert und die Konturen dieser Figur aufgezeigt. Anschließend wird in einem dritten Teil der aktuelle Diskussionsstand zu dieser Thematik dargelegt. Dabei soll insbesondere herausgearbeitet werden, welche Rolle dieses Institut derzeit in der aktuellen Rechtspraxis spielt und welchen stand das Sonderstatusverhältnis hat. Nachdem im letzten Teil ein Fazit zu der dargestellten Thematik gezogen worden ist, sollen mögliche Entwicklungen hierzu aufgezeigt werden. Neben der Aufrechterhaltung des Bewusstseins, welch elementare Rolle dieses Rechtsinstitut in der deutschen Jurisprudenz doch spielt, soll Ziel dieser Arbeit sein, einen Beitrag zur Lösung etwaiger zukünftiger Grundrechtskollisionen im Rahmen von sich in Sonderstatusverhältnissen befindlichen Parteien zu leisten.

B. Erster Teil – Historie

I. Kapitel 1: Geschichtliche Entstehung der Rechtsfigur

Das Sonderstatusverhältnis ist eine Rechtsfigur, die sich bis in die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts, der Zeit der spätkonstitutionellen Staatsrechtslehre, zurückführen lässt.^[31] Zu dieser Zeit wurde das dem heutigen Sonderstatusverhältnis zugrunde liegende „besonderen Gewaltverhältnis“ geformt. Um die Konstruktion des Sonderstatusverhältnisses verstehen und die heute in diesem Zusammenhang diskutierten Probleme nachvollziehen zu können, ist eine Betrachtung seiner dogmengeschichtlichen Herkunft erforderlich. Im Folgenden erfolgt daher ein Abriss der geschichtlichen Entwicklung dieses Rechtsinstituts.

1. Die Entstehung des „allgemeinen Gewaltverhältnisses“

Es stellt keinen Zufall dar, dass das besondere Gewaltverhältnis im 19. Jahrhundert entstanden ist.^[32] Vielmehr resultiert dies daraus, dass auch der heute als allgemeines Gewaltverhältnis bezeichnete allgemeingültige Status der Bürger als Untertanen des Staates erst zu dieser Zeit voll entwickelt wurde.

Im Zuge der Abkehr vom Absolutismus gelang die Vollendung der modernen Staatsidee, bei welcher die Vorstellung einer einheitlichen und umfassenden Hoheitsgewalt die Ausübung einzelner Hoheitsrechte ersetzte.^[33] Als Träger dieser Hoheitsgewalt wurde fortan der Staat angesehen, dessen Verständnis als eigenständige juristische Person sich seit einem im Jahr 1837 von Wilhelm Eduard Albrecht verfassten Aufsatz^[34] weitgehend durchgesetzt hatte.^[35] Der Monarch wurde zum Staatsorgan degradiert und öffentliche Gewalt stellte nunmehr eine solche dar, die vom Staat ausging.^[36] Diese Staatsgewalt war zugleich auch eine geordnete Gewalt, die an die Verfassungen gebunden war, welche es seit dem Jahr 1814 in fast allen deutschen Staat gab.^[37]

Auf der Grundlage dieses Verfassungsstaates bildete sich der auch heute noch bestehende Rechtsstaat, der seinen Bürgern bestimmte rechtliche Garantien verschaffte. Ein Zusammenspiel des staatlichen Anspruchs der Alleinherrschaft mit dem Aufstieg des Bürgertums und des Gleichheitsgedankens sorgten in der Folgezeit für eine Beseitigung der übrigen Zwischengewalten und noch verbliebenen ständischen Privilegien. Bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts bildete sich schließlich eine unmittelbare, einheitliche und umfassende Staatsgewalt heraus, die rechtlich auch geordnet war.^[38] Durch diese Entwicklung erlangten sowohl der Status des Bürgers als auch das Verhältnis zwischen diesem und dem Staat eine allgemeingültige Form.^[39]

2. Die Figur des „besonderen Gewaltverhältnisses“

Die Klarstellung über das allgemeine Verhältnis zwischen den einzelnen Bürgern und dem Staat bildete die notwendige Grundlage, um überhaupt über etwaige Besonderheiten nachdenken zu können, die eine Abweichung von diesem allgemeinen Verhältnis rechtfertigen mochten.^[40] Dieses Nachdenken erfolgte dann mit der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis. Diese Lehre besagte, dass im Rahmen bestimmter Kontexte, namentlich derjenigen der Beamten- und Soldatenverhältnisse sowie derjenigen der sogenannten Anstaltsverhältnisse^[41], einige Prinzipien, welche das „allgemeine Gewaltverhältnis“ prägen, nicht zur Anwendung kommen sollten.^[42]

a) Der Begriff des „Gewaltverhältnisses“

Die Bezeichnung der Rechtsfigur als „besonderes Gewaltverhältnis“ beinhaltet letztlich eine doppelte Qualifizierung dieser Lehre.^[43] Zum einen wird von einem „Gewaltverhältnis“ gesprochen, zum anderen wird dieses als ein „besonderes“ bezeichnet. Die Betitelung dieser Theorie als „Gewaltverhältnis“ stellt das eigentlich kennzeichnende Element derselben dar, die Einordnung desselben als „besonders“ ordnet dieses Verhältnis systematisch ein. Wenngleich die Frage nach der Idee und dem Begriff der „Gewalt“ am Anfang der Überlegungen stand, verliefen die Entwicklung betreffend die Antwort dieser Frage und die Entstehung des besonderen Gewaltverhältnisses parallel. Diese führte zur Vermengung der beiden Problemkreise und hatte daher bereits zum Zeitpunkt der dogmatischen Entwicklung des besonderen Gewaltverhältnisses Unklarheiten zur Folge, welche bis heute bestehen. Während die Begriffe der „Gewalt“ und „Staatsgewalt“ bereits in der frühkonstitutionellen Rechts- und Staatsrechtslehre geläufige Begriffe waren, mit denen sich Friedrich Schmitthenner auch ausführlich und systematisch auseinandergesetzt hatte,^[44] war der Begriff des „Gewaltverhältnisses“ zu dieser Zeit noch nicht verwendet worden.^[45]

Im Jahre 1865 verwendete Carl Friedrich von Gerber diesen Begriff erstmals bei der Bezeichnung der staatsrechtlichen Perspektive im Rahmen der Abfassung seiner Schrift „Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts“.^[46] Nachdem Paul Laband diesen Begriff elf Jahre später in seinem Buch „Staatsrecht des Deutschen Reiches“ übernahm,^[47] verbreitete sich dieser Begriff in der Literatur und ging zudem in die Rechtsprechung ein.^[48] Felix Herzfelder war der erste, der dem Begriff des „Gewaltverhältnisses“ eine erste monographische Untersuchung widmete.^[49]

b) Beamtenrechtliche Wurzeln

Nach der Etablierung des Gewaltverhältnisses als eine besondere Form des Rechtsverhältnisses, folgte mit der Differenzierung zwischen verschiedenen Gewaltverhältnissen der entscheidende zweite Schritt.^[50] Maßgeblich kam es dabei auf das Verhältnis zwischen dem Staat und seinen Untertanen an. Das vollkommenste, umfassendste und letztlich jedermann erfassende Unterordnungsverhältnis bildete den Prototyp des Gewaltverhältnisses und wurde daher zum „allgemeinen Gewaltverhältnis“ erkoren, demgegenüber die übrigen Verhältnisse Sonderfälle darstellten und daher „besonders“ waren. Den zusammenhängenden Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ hob Paul Laband im Jahr 1876 im Zusammenhang mit der Frage nach der rechtlichen Einordnung des Beamtenstatus aus der Taufe.^[51] Wenngleich es damals auch schon Näheverhältnisse zwischen Bürger und Staat wie diejenigen der Armee, der Haftanstalten, der Schulen und Universitäten gab, waren diese für die Jurisprudenz des 19. Jahrhunderts nicht von so großem Interesse wie das Verhältnis der Staatsdiener.^[52] Es war offenkundig, dass die Stellung eines Staatsdieners besondere Rechte und Pflichten mit sich brachte, welche es im normen Staat-Bürger-Verhältnis nicht gab.^[53] Dies wurde von der damaligen Staatsrechtslehre hervorgehoben und wurde auch vom Preußischen Allgemeinen Landrecht entsprechend ausgesprochen. Darüber hinaus enthielten einige Verfassungen der damaligen Epoche spezielle Vorschriften betreffend die Stellung der Staatsdiener.^[54]

Erst nachdem die Figur des „Gewaltverhältnisses“ geschaffen war, erfolgte eine tiefergehende dogmatische Auseinandersetzung mit der Frage nach der Stellung des Staatsdieners und der Frage nach den Unterschieden dieser zu dem allgemeinen Gewaltverhältnis.^[55] Wenngleich sich auch Friedrich Schmitthenner, der neben dem Gewaltverhältnis auch das sog. „organische Subjektionsverhältnis“ skizzierte, und Carl Friedrich von Gerber intensiver als andere mit dem Staatsdienerverhältnis auseinandersetzten, ging es diesen weniger um eine Abgrenzung zwischen dem Staatsdienst- und dem Staatsbürgerverhältnis als vielmehr um die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht bzw. um eine Gegenüberstellung von Gewalt- und Forderungsverhältnis.

Obwohl auch Paul Laband primär zum Ziel hatte, einen Nachweis dafür zu finden, dass das Beamtenverhältnis sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur sei, gelang es ihm das allgemeine vom besonderen Gewaltverhältnis abzugrenzen. Neben der materiellen Dimension, aus der sich eine personale Bindung sowie besondere Pflichten und Rechte der Beamten ergeben, kommt es für eine Unterscheidung der beiden Näheverhältnisse entscheidend auf einen formalen Aspekt an, nämlich auf die Freiwilligkeit der Unterwerfung. Das besondere Gewaltverhältnis ergibt sich nämlich daraus, dass der Beamte einen privatrechtlichen Dienstvertrag mit dem Staat schließt und sich damit freiwillig in ein Näheverhältnis begibt, in welchem er neben der allgemeinen „Staatsgewalt“ auch einer „Amtsgewalt“ unterliegt.^[56] Dienstverträge zwischen zwei Privatleuten erfüllen die Besonderheiten dieses Gewaltverhältnisses ebenso wenig wie das gewöhnliche Staat-Bürger-Verhältnis. Wenngleich sich dies lediglich vermuten lässt, dürfte die Kombination aus der speziellen Form der Begründung und dem daraus folgenden Rechtsstatus nach Ansicht Graf Kielmanseggs der Grund dafür sein, warum Paul Laband hier den Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ gewählt hat.^[57]

c) Disziplinarrechtliche Wurzeln

Obgleich die Diskussion um die Unterscheidung zwischen Beamten- und Untertanenverhältnis weitergeführt wurde, spielte der Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ bei dieser keine Rolle.^[58] Diese Begrifflichkeit wurde erst im Jahr 1892 wieder aufgegriffen, als Albert Haenel und Georg Jellinek das besondere Gewaltverhältnis etwa zeitgleich unabhängig voneinander jeweils aus der Perspektive des Disziplinarrechts als der spezifischen Straf- und Zwangsgewalt im besonderen Gewaltverhältnis betrachteten.^[59]

aa) Die Forschungen von Albert Haenel

Das grundsätzliche Ziel Albert Haenel‘s war es, ein bundesstaatliches Kompetenzproblem zu lösen.^[60] Er beschäftigte sich mit der Frage nach der Reichweite der Gesetzkompetenz des Reiches im Strafrecht. All jene Rechtsverhältnisse, deren Sanktionsnormen nicht dem Bereich des allgemeinen Strafrechts, sondern demjenigen der Ordnungsstrafen angehörten, fasste er in diesem Rahmen mit dem Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ zusammen. Namentlich waren das die Disziplinargewalt an öffentlichen Haft- und Lehranstalten, die Dienstgewalt über militärische und zivile Staatsdiener, die gerichtliche Ordnungsgewalt über Verfahrensbeteiligte sowie ähnliche Verhältnisse außerhalb dieses staatlichen Bereichs.^[61] Das dogmatische Merkmal, das nach Ansicht Haenels gerade diese Verhältnisse auszeichnete, war ein dem Gewaltinhaber zustehendes subjektives Recht auf Gehorsam und Pflichterfüllung, welches über die Pflichten des allgemeinen Untertanenverhältnisses hinausging.^[62] Da Haenel den Zweck des allgemeinen Strafrechts im Schutz der objektiven Rechtsordnung und denjenigen der Ordnungs- und Disziplinarstrafe in der Wahrung der Autorität von Herrschaftsrechten sah, lag für ihn das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen dem allgemeinen und dem besonderen Gewaltverhältnis gerade in dem Gegensatz deren jeweiliger Zweckrichtungen.

bb) Die Untersuchungen von Georg Jellinek

Den Ausgangspunkt von Georg Jellinek’s Überlegungen stellte der negative, abwehrrechtliche Status der Staatsbürger dar.^[63] Im Rahmen seiner Untersuchungen grenzte er einerseits verschiedene Formen der Minderung dieses negativen Status von dessen Normalfall, dem sog. allgemeinen Subjektionsverhältnis, ab.^[64] Zu einer Gruppe dieser Formen zählte er dabei alle jene Gewaltverhältnisse zwischen Staat und Bürger, die auf einem besonderen Titel, wie etwa einem Rechtsgeschäft oder einem speziellen Gesetz beruhten.^[65] Zwar bezeichnete Jellinek diese nicht als „besondere“, sondern als „spezielle“ Gewalt- bzw. Subjektionsverhältnisse, indes führten diese ähnlich wie bei Haenel zu einer Unterscheidung der Strafgewalt. Während das allgemeine Strafrecht nach Ansicht Jellineks der Sanktion von Verletzungen des allgemeinen Subjektionsverhältnisses dient, ist die Aufgabe des Disziplinarrechts dem Bereich des speziellen Gewaltverhältnisses zugeordnet.

Andererseits nahm Jellinek neben dieser Abgrenzung auch eine Gegenüberstellung des einfachen Gewaltverhältnisses und des qualifizierten Herrschaftsverhältnisses vor.^[66] Während Jellinek erstere als solche Verhältnisse verstand, von denen sich der Unterworfene einseitig lösen konnte, sodass die Erfüllung seiner Verpflichtung nicht erzwingbar war, waren für ihn Herrschaftsverhältnisse solche, die sich durch einen unbedingten Erfüllungszwang auszeichneten.^[67] Im Kontext dieser Gegenüberstellung ordnete er die Disziplinargewalt den einfachen Gewaltverhältnissen und die qualifizierte Herrschaftsgewalt als umfassende und unwiderstehliche Zwangsbefugnis den Herrschaftsverhältnissen zu.

d) Der Entwurf Otto Mayers

Wenngleich Laband, Haenel und Jellinek dem Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ erste, blasse dogmatische Konturen geben konnten, haben sie es nicht geschafft ein konkretes Rechtsinstitut zu bilden.^[68] Gelungen ist dies indes Otto Mayer, der sich dieser Aufgabe annahm.^[69]

aa) Bildung einer eigenständigen Rechtsfigur

Otto Mayer, der als Begründer des modernen Verwaltungsrechts Deutschlands gilt,^[70] hatte sich bereits im Jahr 1888 im Rahmen einer Abhandlung mit dem Beamtenverhältnis und dessen Einordnung als Gewaltverhältnis befasst.^[71] Im Rahmen dieser Abhandlung trat der Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ indes nur am Rande auf. Allerdings gilt sein Werk „Deutsches Verwaltungsrecht“, das er im Jahr 1895 verfasst hat, als Geburtsstunde der Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass Mayer die Rechtsfigur nicht vollständig neu erschaffen hat. Vielmehr ist diese aus der Bündelung eines facettenreichen dogmatischen Entwicklungsprozesses im Zuge der allgemeinen staats- und verwaltungsrechtlichen Systembildung entstanden.

Dass gerade Otto Mayer als derjenige gesehen wird, der aus dem besonderen Gewaltverhältnis eine Rechtsfigur gemacht hat,^[72] liegt letztlich daran, dass seine Arbeit ertrag- und folgenreicher war als die seiner Vorgänger.^[73] Anders als diesen ging es Mayer nicht lediglich um Gesetzgebungskompetenzen, das Wesen der Disziplinar- und Strafgewalt oder die Natur des Beamtenverhältnisses, vielmehr beschäftigte er sich mit der Ergründung des gesamten Rechtsstaats. Nach Ansicht Graf Kielmannseggs liegt der maßgebliche Ertrag Otto Mayers darin, dass er das besondere Gewaltverhältnis in das von ihm entwickelte allgemeine System des Verwaltungsrechts implementiert und es konsequent zu dessen rechtsstaatlichen Bausteinen, insbesondere zu dem Aspekt der Gewaltenteilung, in Bezug gesetzt hat. Erst durch diesen Prozess bildete sich die Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses als solche heraus. Aus tatbestandlicher Sicht ergebe sich dies aus der Verfestigung der bereits angebahnten Verknüpfung der Staatsdiener- und Anstaltsverhältnisse bzw. der Dienst- und Anstaltsgewalt. Aus dogmatischer Sicht beruhe die Begründung der Rechtsfigur darauf, dass Otto Mayer sie zum Kontrapunkt seines Systems erhob, der letztlich die Zusammenfassung der Grenzen verschiedener rechtsstaatlicher Prinzipien in einer Gegenstimme abbildete. Die Zurückführung dieser bis dahin eher beiläufig und diffus gezogenen Grenzen auf ein allgemeines Rechtsinstitut, bewirkte eine fallübergreifende Verallgemeinerung dieses Instituts zu einem geschlossenen Bild, welches sich in der Folge verselbständigte und als integrales Element von Otto Mayers Systementwurf^[74] die Denkweise des modernen Verwaltungsrechts Deutschlands prägte.^[75]

bb) Die Kontur der Rechtsfigur nach Otto Mayer

Für Otto Mayer hatten die besonderen Gewaltverhältnisse jeweils diejenigen Eigenschaften, die für ihn den Gewaltbegriff auszeichneten.^[76] Das waren die Überordnung und die Zwangsbefugnis des Gewaltinhabers^[77] auf der einen und die Unbestimmtheit der Pflichten des der Gewalt Unterworfenen auf der anderen Seite.^[78] Mayer definierte den Begriff der Gewalt knapp als "ein Verhältnis zwischen ungleichen Subjekten, für welches der Wille des rechtlich überwiegenden den näheren Inhalt noch bestimmt"^[79]. Für Otto Mayer stellte Gewalt ein Phänomen dar, welches es nur im Bereich des öffentlichen Rechts gab. Aus diesem Grund blieben die besonderen Gewaltverhältnisse seinerzeit auch grundsätzlich auf diesen Bereich beschränkt. Beiläufig gab es einmal eine Erwähnung dieser als „Seitenstücke“ der zivilrechtlichen Gewaltverhältnisse, welche indes wenig überkommen waren.^[80] Der entscheidende Aspekt des besonderen Gewaltverhältnisses, welches dieses letztlich auch äußerlich vom allgemeinen Gewaltverhältnis abgrenzte, lag darin, dass ersteres lediglich einzelne Bürger bzw. einen engen Kreis von Personen umfasste, wohingegen letzteres alle Untertanen betraf.^[81]

(1) Drei maßgebliche Gewaltformen

Im Mittelpunkt von Mayers Ausführungen standen drei Formen von besonderer Gewalt: Die Anstaltsgewalt, welche es in allen öffentlichen Anstalten, wie bspw. Museen, Schulen oder Haftanstalten gab,^[82] die Dienstgewalt der Beamten- und Wehrdienstverhältnisse^[83] sowie die den Steuerbehörden zustehende finanzrechtliche Überwachungsgewalt, welcher es zur Sicherung von Zoll- und Steuerforderung bedurfte.^[84] Ferner stufte Mayer die Staatsangehörigkeit,^[85] die Aufsicht über beliehene Unternehmer^[86] und die Vereinsgewalt öffentlicher Genossenschaften^[87] als besondere Gewaltverhältnisse ein. Wenngleich die Staatsangehörigkeit in der Folge unerwähnt blieb, war mit der Einordnung der letzten beiden Gewaltarten in den Rahmen der besonderen Gewaltverhältnisse die Ausdehnung dieser Rechtsfigur über das Staatsdienerverhältnis vollzogen.^[88] Indem Mayer die Arten der Begründung eines besonderen Gewaltverhältnisses insofern erweitert hat, als er deren Entstehung nicht mehr nur aufgrund Gesetzes oder freiwilliger Unterwerfung, sondern ebenfalls durch einen „tatsächlichen Eintritt“^[89] begründet sieht, hat sich die Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses weiter zugespitzt.

(2) Konkrete Ausprägungen der Rechtsfigur

Die berühmte, von Otto Mayer stammende Definition des besonderen Gewaltverhältnisses als "die verschärfte Abhängigkeit, welche zugunsten eines bestimmten Zwecks öffentlicher Verwaltung begründet wird für alle Einzelnen, die in den vorgesehenen besonderen Zusammenhang treten"^[90] war relativ konventionell und unspezifisch. Indes kam es für den maßgeblichen dogmatischen Entwicklungssprung dieser Rechtsfigur, der letztlich auf der Ebene der Rechtsfolgen lag, auf die hinter dieser Definition stehenden Ausprägungen an.^[91]

Innerhalb der Fallgruppen, die ein besonderes Gewaltverhältnis darstellten, sollten einige Prinzipien, welche das rechtsstaatliche Modell des "allgemeinen Gewaltverhältnisses" ausmachten, nicht zum Zuge kommen.^[92] So sollte vor allem der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, welcher das zentrale Institut des Rechtsstaats darstellt, bei Eingriffen in Freiheit und Eigentum keine Geltung beanspruchen.^[93] Zudem sollte die Verwaltung die Möglichkeit haben, in eigener Zuständigkeit abstrakt-generelle Regelungen anstatt als förmliche Rechtsverordnung als Verwaltungsvorschriften zu erlassen.^[94] Da letztere anders als erstere nicht den Charakter von Rechtssätzen besaßen und daher auch keiner gesetzlichen Delegation unterlagen, konnten diese in Einzelfällen jederzeit durchbrochen werden.^[95] Darüber hinaus war die Handlungsform für Einzelfallanordnungen nicht diejenige des Verwaltungsaktes, sondern diejenige der Anweisung.^[96] Da Anweisungen anders als Verwaltungsakte nur einseitig verbindlich waren, ging hierdurch in besonderen Gewaltverhältnissen die Selbstbindung der Verwaltung verloren.^[97] Anweisungen konnten zudem von jedem Vorgesetzten oder Anstaltsbediensteten erlassen werden, weshalb auch die Zuständigkeitsbeschränkung auf Behörden, welche für Verwaltungsakte gilt, wegfiel. Folglich gingen durch die Änderung der Handlungsform zwei rechtsstaatliche Eigenschaften verloren, welche in Mayers Konzeption den Verwaltungsakt auszeichneten.

Diese Regelungen führten dazu, dass die Gestaltungshoheit der Verwaltung in den besonderen Gewaltverhältnissen von rechtlicher Selbstbindung, Formzwängen, gesetzlicher Grundlage und parlamentarischer Mitwirkung freigestellt worden ist.^[98] Aufgrund dieser Grundsätze zeichnete sich das Rechtsinstitut des besonderen Gewaltverhältnisses durch zwei Punkte aus: Zum einen wurde die Inhaberschaft der öffentlichen Gewalt, die im allgemeinen Gewaltverhältnis beim Staat lag, im besonderen Gewaltverhältnis der Exekutive zugeordnet. Zum anderen erfolgte in funktionaler Hinsicht eine Eingliederung des von diesem Verhältnis Betroffenen in den Verwaltungsapparat. Ungeachtet dieser Unterschiede zum allgemeinen Gewaltverhältnis, war die Staatsgewalt im besonderen Gewaltverhältnis materiell ebenso unbeschränkt wie im allgemeinen Gewaltverhältnis. Dies ergab sich insbesondere daraus, dass eine Bindung der Staatsgewalt, also des Gesetzgebers, an die von der Verfassung garantieren Grundrechte von den Staatsrechtslehrern der damaligen Zeit fast durchweg abgelehnt worden war. Obgleich auch Otto Mayer regelmäßig Wendungen benutzt, aus welchen hervorgeht, dass er das besondere Gewaltverhältnis nicht nur als Verlagerung der Gewalt, sondern als deren Steigerung charakterisiert, beschrieb er mit diesen lediglich eine sekundäre Folge der genannten formalen Eigenschaften und nicht ein selbständiges dogmatisches Merkmal.^[99] Allerdings liegt hier nicht lediglich eine bloße Steigerung einzelner Merkmale vor.^[100] Vielmehr erscheint das besondere Gewaltverhältnis gerade als die Negation des Allgemeinen, also derjenigen rechtsstaatlichen Elemente, die das allgemeine Verwaltungsrecht ausmachen.

II. Kapitel 2: Die Entwicklung der Figur in der Folgezeit

1. Die Rechtsfigur im deutschen Kaiserreich

In den zwei Jahrzehnten, die auf Otto Mayers Werk folgten, hat sich das Rechtsinstitut des besonderen Gewaltverhältnisses ohne größeren Widerspruch etabliert.^[101] Entscheidend hierzu beigetragen haben Fritz Fleiner, der in seinem im Jahre 1911 erschienenen Lehrbuch das besondere Gewaltverhältnis als ein zentrales Institut des allgemeinen Verwaltungsrechts übernahm und es als solches verfestigte,^[102] und Richard Thoma sowie Paul Kahn, die sich ebenfalls dieser Rechtsfigur annahmen. Thoma wies in seinen Erörterungen nach, dass die Polizeigewalt nur eine Erscheinungsform des allgemeinen Gewaltverhältnisses und kein eigenes besonderes Gewaltverhältnis darstellt.^[103] Kahn verfasste im Jahr 1912 eine Dissertation,^[104] welche als erste monographische Darstellung dieses Rechtsinstituts einerseits dessen wissenschaftliche Aufmerksamkeit widerspiegelte und dieses andererseits als ein etabliertes, überhaupt nicht mehr in Frage zu stellendes Rechtsinstitut behandelte.^[105] Dass sich Kahn in seiner Monographie, in welcher er die bisherigen Erkenntnisse zum besonderen Gewaltverhältnis darstellte und die Unterschiede zum allgemeinen Gewaltverhältnis durchdeklinierte, primär mit der konkreten Begriffsbestimmung dieses Instituts auseinandersetzte, stellt ein deutliches Zeichen dessen Konsolidierung in der spätkonstitutionellen Rechtswissenschaft dar.

Die von Otto Mayer gesetzten Eckpunkte blieben bei diesem Prozess weitgehend unangefochten. Allerdings war es kein vollkommen einheitliches Bild, das sich durchgesetzt hatte. Es zeichnete sich ab, dass sich die Figur aus unterschiedlichen Wurzeln entwickelt hatte. Fleiner orientierte sich an Mayer, Thoma an Haenel und Jellinek und Kahn folgte allen dreien zugleich. Ungeachtet der sich hieraus ergebenden Divergenzen, die teilweise bereits aus einem unterschiedlichen Grundverständnis oder verschiedenen Vorstellungen über die tatbestandliche Reichweite der Figur resultierten, verfestigte sich das Verständnis des besonderen Gewaltverhältnisses als eigene Rechtsfigur immer weiter. Dies beruhte mitunter darauf, dass die dogmatischen Konsequenzen dieses Instituts grundsätzlich einheitlich beurteilt wurden. Es wurde zu einem festen Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Dogmatik und stellte eine Figur des allgemeinen Verwaltungsrechts dar. Obschon das damalige Verwaltungsrecht sowohl historisch als auch dogmatisch auf staats- und verfassungsrechtlichen Grundlagen beruhte, haben erst später Dietrich Jesch, Michael Ronellenfitsch und Klaus Stern die Rechtsfigur dem Verfassungsrecht zugeordnet.^[106] Wenngleich dies auch selten so klar bezeichnet wurde, stellten das allgemeine und die besonderen Gewaltverhältnisse eigene Rechts- und Pflichtenkreise dar, die auch nebeneinander existierten und sich als solche auch nicht gegenseitig ausschlossen.^[107]

2. Die Rechtsfigur im republikanischen Deutschland

a) Die Weimarer Staatsrechtslehre

Die Figur des besonderen Gewaltverhältnisses hatte mit der Form, in der sie von Otto Mayer, Paul Kahn und Fritz Fleiner geschaffen worden war, ihren Höhepunkt erreicht und begann sich fortan abzutragen.^[108] Hintergrund dieses Erosionsprozesses war der Wandel der Verfassung von der konstitutionellen Monarchie hin zur Weimarer Republik.^[109] Die Figur war in die staatstheoretischen Vorstellungen der spätkonstitutionellen Rechtswissenschaft eingebettet und konnte daher in ihrer ursprünglichen Form im demokratischen Verfassungsstaat nicht aufrechterhalten werden.^[110]

aa) Schleichender Erosionsprozess

Wenngleich dieser Prozess, der schleichend voranging, auch die Kanten dieses Rechtsinstituts abschliff, blieb seine Substanz konstant. Personelle und sachliche Kontinuität waren für die Weimarer Staatsrechtslehre eng miteinander verbunden. Hans Nawiasky forderte zwar die Trennung von Gewalt- und Forderungsverhältnis, hielt indes an der Figur des allgemeinen und an derjenigen des besonderen Gewaltverhältnisses fest.^[111] Dieses Rechtsinstitut blieb zunächst unangefochten.^[112] Georg Freudenberger war der einzige, der diesem Thema im Jahr 1931 eine Dissertation widmete.^[113] Für ihn war das besondere Gewaltverhältnis sogar notwendig als Antwort auf die postliberale Expansion der Staatsverwaltung in die wirtschaftlichen und kulturellen Bereiche.

Scheuner wollte zwar eine Eingrenzung dahingehend vornehmen, dass ein Gewaltverhältnis nur dann anzunehmen sei, wenn es sich auf ein komplettes Tätigkeits- oder Lebensgebiet erstreckte, indes hielt er an dem eigentlichen Rechtsinstitut fest.^[114] Der einzige wirkliche Widerspruch kam von der Wiener Schule um Hans Kelsen, welche weder das Gewaltverhältnis als solches noch dessen besondere Form als rechtsdogmatische Kategorie anerkennen wollte.^[115] Vielmehr sahen diese Rechtspositivisten in diesen Verhältnissen gewöhnliche Rechtsverhältnisse, die in den allgemeinen Stufenbau der Rechtsordnung eingebettet waren. Allerdings wandten sich selbst die Anhänger dieser Schule nicht gegen die Einräumung besonderer Handlungsspielräume der Verwaltung, sie wollten lediglich deren dogmatische Konstruktion nicht teilen.

Abgesehen von Georg Freudenberger und seinem Betreuer Hans Nawiasky beschäftigte sich niemand mehr mit der Grundsatzfrage betreffend das Wesen des besonderen Gewaltverhältnisses.^[116] Nawiasky trug das besondere Gewaltverhältnis ferner ins Steuerrecht, in welchem er die Frage danach aufwarf, inwieweit das Steuer- und Abgabenverhältnis als Gewalt- oder Forderungsverhältnis zu qualifizieren sei, wobei er letzterem dem Vorzug geben wollte.^[117] Wenngleich die beiden auch jeweils zu unterschiedlichen Einzelergebnissen kamen, wurde durch deren Forschung erstmals die positive Regelungsstruktur des besonderen Gewaltverhältnisses herausgestellt.^[118] Nach deren Ansicht stellten die Beamten- und Anstaltsverhältnisse nicht aus sich heraus besondere Gewaltverhältnisse dar, vielmehr ergaben sich diese daraus, dass das Gesetz im Allgemeinen keine Regelungen zu diesen Verhältnissen hatte.

bb) Ablösung von seinem dogmatischen Fundament

Ungeachtet der rechtspolitischen Überzeugung, welche diesem Rechtsinstitut galt, löste sich das besondere Gewaltverhältnis in dieser Zeit immer mehr von seinem ursprünglichen dogmatischen Fundament ab.^[119] Zunächst betraf dieser Ablösungsprozess den Begriff des „Gewaltverhältnisses“ und dessen systematische Verortung.^[120] Der Gewaltbegriff als solches dehnte sich auf privatrechtliche Dienst- und Arbeitsverhältnisse aus und der Gegensatz des Gewaltverhältnisses zum Forderungsverhältnis verblasste mehr und mehr. In diesem Zuge trat auch das wissenschaftliche Interesse an der im Gewaltcharakter liegenden Gemeinsamkeit zwischen allgemeinem und besonderem Gewaltverhältnis in den Hintergrund und es erfolgte eine Fokussierung auf die Gegensätze dieser beiden Institute. Hierdurch wurde auch der Gewaltbegriff zunehmend den Sonderverhältnissen zugeschrieben und aus dem Bereich des allgemeinen Verhältnisses genommen.

Betreffend die Frage nach den Rechtsgrundlagen der besonderen Gewaltverhältnisse erfolgte dagegen eine Annäherung an das allgemeine verwaltungsrechtliche System. Während ferner die rechtlichen Grenzen des Rechtsinstituts, die im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und Zweckbestimmung des besonderen Gewaltverhältnisses liegen, hervorgehoben wurden,^[121] wurde die Ansicht, dass Verwaltungsverordnungen in besonderen Gewaltverhältnissen keinen Rechtssatzcharakter hätten, immer weniger vertreten.^[122]

Die bedeutendste Rolle im Prozess der Erosion des besonderen Gewaltverhältnisses kommt jedoch den Grundrechten zu, welche in der Weimarer Reichsverfassung eine Aufwertung erfahren haben.^[123] Diese führte zu einer Betrachtung des besonderen Gewaltverhältnisses in Anbetracht seiner Wechselwirkung mit den Grundrechten, wodurch das Rechtsinstitut stärker in den Bereich des Verfassungsrechts rückte.^[124] Die Antwort auf die Frage nach dem Verhältnis dieser beiden Institute stellte einen Kompromiss dahingehend dar, dass das besondere Gewaltverhältnis zwar seinen Status als eigenständiges Rechtsinstitut behielt und die Grundrechte auch nach wie vor primär Freiheitsrechte des allgemeinen Gewaltverhältnisses darstellten, indes gewisse Grundrechte, welche wegen Art. 130 WRV nunmehr auch für Beamte galten, auch im Rahmen der besonderen Gewaltverhältnisse Geltung beanspruchen sollten.^[125]

b) Die Staatsrechtslehre der Bundesrepublik Deutschland

Wenngleich sich auch Öffnungs- und Ablösungstendenzen zeigten, welche das besondere Gewaltverhältnis in das allgemeine rechtsstaatliche System des Verwaltungsrechts einbetten bzw. die Figur seiner dogmatischen Grundlage entledigen wollten, überwog doch die Kontinuität dieses Rechtsinstituts, sodass dieses weiterhin Bestand hatte.^[126] In Folge des nationalsozialistischen Staatsrechts wurde dem besonderen Gewaltverhältnis jedoch zunächst der Boden entzogen. In diesem System der Diktatur, in dem es ohnehin keine Garantien eines liberalen Rechtsstaates mehr gab, fehlte jedwede Grundlage für die Figur eines besonderen Gewaltverhältnisses. Wenngleich in dieser Zeit mit diesem Begriff noch Verhältnisse umschrieben wurden, in welchen der einzelne Bürger besonders in Anspruch genommen wurde, kam es auf eine Abstufung zwischen einem allgemeinem und einem besonderen Gewaltverhältnis nicht mehr an, sodass dieses Rechtsinstitut als tragendes verfassungsrechtliches Prinzip gefallen war.^[127]

aa) Kontinuität des besonderen Gewaltverhältnisses

In der Bonner Republik, welche dort begann, wo die Weimarer Republik aufgehört hatte, lebte das besondere Gewaltverhältnis indes wieder auf.^[128] Bei der Gründung der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1949 zählte dieses Rechtsinstitut ganz selbstverständlich zum dogmatischen Kanon. Zum Zwecke der Vermeidung des Gewaltbegriffs wurden verschiedene Termini für diese Figur gefunden, welche dieses beispielsweise als „(Besonderes) Pflichtenverhältnis“,^[129] „Abhängigkeitsverhältnis“,^[130] „Sonderverbindung“^[131] oder als „Sonderverhältnis“^[132] bezeichneten. Wenngleich sich im Zuge dieser „Begriffsnovellierung“ auch der auf Carl Schmitt zurückgehende Begriff des „Sonderstatusverhältnisses“ insofern durchgesetzt hatte, als sich dieser am weitesten verbreitete und mithin den ursprünglichen Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ abgelöst hatte, blieb die Substanz des Rechtsinstituts als solches jedoch unbehelligt.^[133] Bis weit in die 1960er-Jahre hielt die große Mehrzahl der juristischen Kommentatoren an der Rechtsfigur fest, ohne große Zweifel an ihr aufkommen zu lassen.

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^[1] Michael/Morlok, Grundrechte, § 4, Rn. 49.

^[2] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 15 ff.

^[3] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[4] bpb, Gewaltverhältnis; vgl. ausführlicher Weber, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort: Öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis.

^[5] bpb, Gewaltverhältnis; vgl. ausführlicher Weber, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort: Öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis.

^[6] Siehe dazu und im Folgenden: bpb, Gewaltverhältnis.

^[7] Siehe dazu das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher Vorschriften 2011 – Wehrrechtsänderungsgesetz 2011 (WehrRÄndG 2011) – vom 28.04.2011 (BGBl. I S. 678 f.).

^[8] bpb, Gewaltverhältnis.

^[9] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881 f.

^[10] Siehe dazu und im Folgenden: Epping, Grundrechte, Rn. 697.

^[11] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881 f.

^[12] Siehe dazu das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher Vorschriften 2011 – Wehrrechtsänderungsgesetz 2011 (WehrRÄndG 2011) – vom 28.04.2011 (BGBl. I S. 678 f.).

^[13] Epping, Grundrechte, Rn. 697.

^[14] Siehe dazu und im Folgenden: Michael/Morlok, Grundrechte, § 23, Rn. 745.

^[15] Siehe dazu § 17 Bundesbeamtengesetz (BBG), der die Voraussetzungen für die Zulassung zu den verschiedenen Beamtenlaufbahnen normiert.

^[16] Siehe dazu und im Folgenden: Tillmann, Beamtenberufe von A bis Z.

^[17] Vgl. hierzu beispielhaft Art. 133 II Bayerische Verfassung (BV), der den Lehrern an öffentlichen Schulen Bayerns die Rechte und Pflichten von Staatsbeamten einräumt.

^[18] Siehe dazu das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher Vorschriften 2011 – Wehrrechtsänderungsgesetz 2011 (WehrRÄndG 2011) – vom 28.04.2011 (BGBl. I S. 678 f.).

^[19] Siehe dazu das Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten – Soldatengesetz (SG) – in der Fassung der Bekanntmachung vom 30.05.2005 (BGBl. I S. 1482), geändert am 08.06.2017 (BGBl. I S. 1570).

^[20] Michael/Morlok, Grundrechte, § 23, Rn. 745.

^[21] Vgl. zu nachfolgender Aufzählung: Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[22] BVerfG, Urteil vom 31.05.2006 – 2 BvR 1673/04 = BVerfGE 116, 69-95.

^[23] BVerwGE, Urteil vom 21.06.2005 – 2 WD 12/04 = BVerwGE 127, 302-374.

^[24] BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 – 2 BvR 699/06 = BVerfGE 128, 226-278.

^[25] BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 = BVerfGE 108, 282-340.

^[26] OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05.11.1992 – 3 L 36/92 = NJW 1993, 952-953.

^[27] Siehe dazu und im Folgenden vergleichend: Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[28] Michael/Morlok, Grundrechte, § 23, Rn. 745.

^[29] Vgl. Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[30] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[31] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881; ferner vertiefend: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 15 ff.

^[32] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 15 ff.

^[33] Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, S. 49 f.; Mayer, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, S. 53.

^[34] Albrecht, GGA (1837), S. 1489 (1491 f.).

^[35] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 16.

^[36] Erichsen, Lehre vom fehlerhaften Verwaltungsakt, S. 25; Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person, S. 39 ff.

^[37] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 16.

^[38] Wenninger, Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis, S. 31.

^[39] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 16.

^[40] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 16.

^[41] Zu diesen Anstalten, die ein Rechtsverhältnis zwischen einer natürlichen Person und einer öffentlich-rechtlichen Anstalt begründen, zählen öffentliche Schulen, öffentliche Gefängnisse, öffentliche Heilanstalten und sonstige öffentliche Anstalten wie bspw. öffentliche Schwimmbäder oder Friedhöfe; vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2005 – 5 Ars (VollZ) 54/05 = BGHSt 50, 234-245; VGH Kassel, Beschluss vom 17.06.1999 – 7 UE 299/99 = ESVGH 49, 289-298 betreffend Schulen und OLG Hamm, Beschluss vom 07.02.2014 – 1 Vollz(Ws) 404/14 = BeckRS 2014, 22168 betreffend psychische Einrichtungen.

^[42] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[43] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 16 ff.

^[44] Wenninger, Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis, S. 95.

^[45] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 21.

^[46] Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, S. 42 ff.; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 21.

^[47] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 21; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, S. 386 ff.

^[48] RG, Urteil vom 24.03.1882 – II 497/81 = RGZ 6, 105-109 (106); Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 21.

^[49] Herzfelder, Gewalt und Recht; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 21.

^[50] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 31.

^[51] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 32 f.; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, S. 385 ff.

^[52] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 32.

^[53] Siehe dazu und im Folgengen: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 32 m. w. N.; Wenninger, Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis, S. 95.

^[54] So z. B. §§ 43 ff. der württembergischen Verfassung; §§ 47 ff. der Verfassung des Großherzogtums Hessen; §§ 51 ff. der Verfassung des Kurfürstentums Hessen; §§ 41 ff. der sächsischen Verfassung; Art. 98 der preußischen Verfassung vom 31.01.1850.

^[55] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 34.

^[56] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 35; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, S. 385 ff.

^[57] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 34 m. w. N.

^[58] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 36.

^[59] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 36; Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, S. 203.

^[60] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 36.

^[61] Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. I, S. 456 ff.; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 36.

^[62] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 37.

^[63] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 37.

^[64] Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 106 ff.

^[65] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 37 f.

^[66] Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 203 ff.

^[67] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 38.

^[68] Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. I, S. 456 ff.; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 106 ff.; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 36 ff.

^[69] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 40.

^[70] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[71] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 40 f.

^[72] Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 7; Wenninger, Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis, S. 130.

^[73] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 41.

^[74] Mayer, Verwaltungsrecht II, 1. Auflage, S. 432.

^[75] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 41.

^[76] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 42.

^[77] Mayer, AöR 3 (1888), S. 3 (52).

^[78] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 42.

^[79] Mayer, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, S. 108 f.

^[80] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 42.

^[81] Mayer, AöR 3 (1888), S. 3 (53); Mayer, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, S. 108 f.; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 42.

^[82] Mayer, Verwaltungsrecht II, 1. Auflage, S. 334 ff.

^[83] Mayer, Verwaltungsrecht II, 1. Auflage, S. 234 ff.; Mayer, AöR 3 (1888), S. 3 (54).

^[84] Mayer, Verwaltungsrecht II, 1. Auflage, S. 438 ff.

^[85] Mayer, AöR 3 (1888), S. 3 (54).

^[86] Mayer, Verwaltungsrecht II, 1. Auflage, S. 309 ff.

^[87] Mayer, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, S. 129 ff.

^[88] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 42.

^[89] Diese Begründungsart ist vor allem für die Anstaltsgewalt von Bedeutung, vgl. hierzu Mayer, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, S. 441.

^[90] Mayer, Verwaltungsrecht I, 2. Auflage, S. 104.

^[91] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 42.

^[92] Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881.

^[93] Mayer, Verwaltungsrecht I, 2. Auflage, S. 439 ff.; Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43 m. w. N.

^[94] Mayer, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, S. 438 ff.; Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881 f.; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43 m. w. N.

^[95] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43.

^[96] Mayer, Verwaltungsrecht I, 2. Auflage, S. 104 ff.; Kielmansegg, JA 44 (2012), S. 881 (882); Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43 m. w. N.

^[97] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43.

^[98] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43 f.

^[99] Mayer, AöR 3 (1888), S. 3 (53); Mayer, Verwaltungsrecht I, 2. Auflage, S. 104 f.; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 43.

^[100] Vgl. dazu und in Folgenden: Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 13.

^[101] Vgl. von Holtzendorff, in: Kohler, Enzyklopädie IV, S. 193.

^[102] Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 58 ff.

^[103] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 45 Fn. 149 m. w. N.

^[104] Kahn, Das besondere Gewaltverhältnis im öffentlichen Recht, S. 8 ff.

^[105] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 45 f. m. w. N.

^[106] Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 212; Ronellenfitsch, DÖV 34 (1981), S. 933 (935); Stern, Staatsrecht I, S. 378.

^[107] Kröger, Das Recht der freien Meinungsäußerung, S. 33 ff.; Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 125 ff. m. w. N.

^[108] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 59.

^[109] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 59 f.; vgl. ferner Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 144 ff.

^[110] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 58.

^[111] Nawiasky, Bayerisches Verfassungsrecht, S. 430 ff.

^[112] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 60.

^[113] Siehe dazu und im Folgenden: Freudenberger, Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 61 m. w. N.

^[114] Scheuner, VerwArch 33 (1928), S. 68 (74 f.).

^[115] Siehe dazu und im Folgenden: Kelsen, Allgemeine Staatsrechtslehre, S. 82 ff.; Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 129 ff.

^[116] Freudenberger, Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis; Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 64; Nawiasky, Bayerisches Verfassungsrecht, S. 430 ff.

^[117] Nawiasky, Steuerrechtliche Grundfragen, S. 20 ff.

^[118] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 64 f.

^[119] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 61; vgl. ferner Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 150 ff.

^[120] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 62 f.

^[121] Jacobi, ZStW 50 (1930), S. 376 (392).

^[122] Scheuner, VerwArch 33 (1928), S. 68 (76 f.).

^[123] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 66 f.

^[124] Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 66; vgl. ferner Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 163 ff. m. w. N.

^[125] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 66 f. m. w. N.

^[126] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 68 f.

^[127] Köttgen, Deutsche Verwaltung, S. 50; Wenninger, Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis, S. 215 ff. m. w. N.

^[128] Siehe dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 69 f. m. w. N.

^[129] Becker, VVDStRL 14 (1956), S. 96 (108); Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (152 ff.); Smend, VVDStRL 4 (1928), S. 44 (45); Ule, DVBl 66 (1951), S. 338 (340).

^[130] Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 58; Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, S. 109; Mayer, Verwaltungsrecht I, 2. Auflage, S. 87; Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 308 ff.

^[131] Menger, VerwArch 56 (1965), S. 81 (90 f.).

^[132] Wolff, Verwaltungsrecht I, S. 126 f.

^[133] Vgl. dazu und im Folgenden: Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, S. 69 ff. m. w. N.