Die Lebendspende. Rechtliche Ausgestaltung und verfassungsrechtliche Probleme

Inhalt

A. Bedeutung der Lebendspende

B. Gesetzliche Regelung der Lebendorganspende im TPG

C. Verfassungsrechtliche Problematik des § 8 TPG
I. Paternalismus
II. Verfassungsmäßigkeit des § 8 I 2 TPG
1. Verstoß gegen Art. 2 II 1 GG
a. Schutzbereich und Eingriff
b. Rechtfertigung
aa. Legitimer Zweck
bb. Geeignetheit
cc. Erforderlichkeit
dd. Angemessenheit
ee. Zitiergebot
2. Verstoß gegen Art. 12 I GG
a. Schutzbereich und Eingriff
b. Rechtfertigung
3. Verstoß gegen Art. 4 I, II GG
a. Schutzbereich und Eingriff
b. Rechtfertigung
4. Verstoß gegen Art. 2 I GG
5. Verstoß gegen Art. 3 I GG
6. Strafbewehrung der Restriktionsnorm
a. Legitimität des § 8 I 2 i.V.m. § 19 I Nr. 2 TPG
b. Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 20 III i.V.m. Art. 103 II GG
7. Ergebnis
III. Verfassungsmäßigkeit des § 8 I 1 Nr. 3 TPG
1. Verstoß gegen Art. 2 II 1 GG
a. Schutzbereich und Eingriff
b. Rechtfertigung
aa. Legitimer Zweck
bb. Geeignetheit
cc. Erforderlichkeit
dd. Angemessenheit
2. Verstoß gegen Art. 12 I GG
3. Verstoß gegen Art. 4 I, II GG
4. Verstoß gegen Art. 2 I GG
5. Ergebnis

D. Fazit

Literaturverzeichnis

A. Bedeutung der Lebendspende

Die Lebendspende stellt neben der postmortalen Transplantation von Organen und Geweben eine weitere Möglichkeit dar, dem bestehenden Organmangel entgegenzuwirken.

Im Jahr 2017 wurden in Deutschland insgesamt 1921 Nieren und 823 Leberteile transplantiert, wovon 557 Nieren sowie 61 Lebersegmente im Rahmen einer Lebendorganspende verpflanzt wurden.^[1] Im Verhältnis zur postmortalen Organ- und Gewebespende stellt die Lebendspende den Ausnahmefall dar^[2] und ist somit bereits faktisch subsidiär.

Die vorliegende Arbeit widmet sich der Lebendspende von Organen, weshalb das Augenmerk auf § 8 TPG gelegt wird. Nach der Erläuterung der Zulässigkeitskriterien für die Lebendspende, wird auf die verfassungsrechtliche Problematik^[3] des § 8 TPG eingegangen. Innerhalb dieser werden die Frage nach der Legitimität paternalistischen Staatshandelns und zwei Zulässigkeitskriterien des § 8 TPG genauer betrachtet, die aus verfassungsrechtlicher Sicht besondere Problemstellungen aufweisen: die Subsidiarität der Lebendspende gemäß § 8 I 1 Nr. 3 TPG sowie die Restriktion des Empfängerkreises gemäß § 8 I 2 TPG. Der Schwerpunkt liegt hierbei auf § 8 I 2 TPG, weshalb diese Norm, trotz ihrer systematischen Stellung im Gesetz, vor der Subsidiaritätsklausel behandelt wird.

B. Gesetzliche Regelung der Lebendorganspende im TPG

Gesetzlich geregelt wird die Lebendspende in den §§ 8 – 8 c in Abschnitt 3 des TPG. Die Entnahme eines Organs zu Lebzeiten ist gemäß § 8 TPG nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen, weil die Organentnahme für den Spender keinen Heileingriff, sondern vielmehr eine körperliche Schädigung darstellt und der Gesetzgeber somit dem Schutz des Spenders äußerste Priorität verleiht.^[4]

Spenderindizierte Kriterien für die Zulässigkeit der Lebendspende sind in § 8 I 1 Nr. 1 TPG festgelegt. Zunächst wird die Volljährigkeit und Einwilligungsfähigkeit (Nr. 1a) und die Aufklärung des Spenders nach den in § 8 II TPG genannten Anforderungen sowie dessen Einwilligung in die Entnahme (Nr. 1b) gefordert.^[5] Zudem muss die aus ärztlicher Sicht vorliegende Eignung als Spender sowie das bzgl. des Spendewilligen voraussichtliche Nichtvorliegen einer Gefahr, die über das OP-Risiko oder die unmittelbaren Folgen der Organentnahme hinausgeht, (Nr. 1c) vorliegen.^[6] § 8 I 1 Nr. 2 TPG enthält die empfängerbezogene Anforderung, dass die nach ärztlicher Beurteilung vorgesehene Organ- oder Gewebeübertragung zumindest die Möglichkeit der Linderung von möglichen Beschwerden bereithält.^[7] Die Subsidiarität der Lebendspende muss gemäß § 8 I 1 Nr. 3 TPG gewahrt werden. Subsidiarität der Lebendspende bedeutet, dass diese nachrangig zur Leichenspende ist.^[8] Weiterhin muss der Eingriff gemäß § 8 I 1 Nr. 4 TPG durch einen Arzt erfolgen^[9] und der restriktive Spenderkreis im Rahmen des § 8 I 2 TPG beachtet werden.^[10] Die Restriktion des Spenderkreises meint, dass ein Spender nur in bestimmten Fallkonstellationen die Möglichkeit hat, ein Organ lebend zu spenden.^[11] Schließlich muss das Einverständnis zwischen Spender und Empfänger bzgl. einer ärztlichen Nachbetreuung gemäß § 8 III 1 TPG sowie die Einbeziehung einer Expertenkommission gemäß § 8 III 2 TPG gewahrt werden.^[12]

C. Verfassungsrechtliche Problematik des § 8 TPG

Im Folgenden werden relevante verfassungsrechtliche Probleme des § 8 TPG aufgezeigt.

I. Paternalismus

Die Regelung des § 8 TPG beruht auf paternalistischen Motiven.^[13] Paternalismus meint eine Herrschaftsform, die dem Wohl des Einzelnen dient, auch wenn dies ohne oder gegen dessen Willen erfolgt.^[14] Ein paternalistischer Akt bedarf einer besonderen Legitimation, die je nach Eingriffsintensität in die Rechte der Betroffenen und je nach Bedeutung der eingeschränkten Rechtspositionen umso höher ausfällt.^[15]

§ 8 I 2 TPG und § 8 I 1 Nr. 3 TPG stellen solche paternalistischen Akte des Gesetzgebers dar. Ziel des Gesetzgebers ist es, mit diesen restriktiven Normen den Menschen – im Sinne eines legitimen Anliegens des Allgemeinwohls – vor sich selbst zu schützen.^[16] Fraglich ist, ob der Gesetzgeber mit dieser Ausgestaltung der Lebendorganspende den zulässigen verfassungsrechtlichen Rahmen verlässt.^[17]

Der Schutz des Menschen vor einer sich selbst schädigenden Handlung stellt einen vernünftigen Grund des Gemeinwohls dar und kann grundsätzlich zu einem gesetzgeberischen Grundrechtseingriff berechtigen.^[18] Dieser muss seinerseits gerechtfertigt sein, da auch sich selbst gefährdende oder schädigende Handlungen von der grundrechtlich garantierten Freiheit umfasst sind.^[19]

II. Verfassungsmäßigkeit des § 8 I 2 TPG

Die Vorschrift des § 8 I 2 TPG untersagt die Lebendspende in Fällen, in denen kein besonderes Näheverhältnis zwischen Spender und Empfänger besteht. So können nicht regenerierbare Organe weder anonym noch aus altruistischen Motiven lebend gespendet werden.^[20] Diese Restriktion wirft Fragen in Bezug auf deren Verfassungsmäßigkeit auf: Zum Einen könnte § 8 I 2 TPG gegen diverse Grundrechte verstoßen, zum Anderen stellt sich die Frage, ob die Strafbewehrung des § 8 I 2 TPG i.V.m. 19 I Nr. 2 TPG legitim ist.

1. Verstoß gegen Art. 2 II 1 GG

Infrage kommt ein Verstoß des § 8 I 2 TPG gegen Art. 2 II 1 GG.

a. Schutzbereich und Eingriff

Der Schutzbereich des Art. 2 II 1 GG ist für den potentiellen Empfänger eröffnet, da dieser aufgrund seines Gesundheitszustandes auf ein Organ angewiesen ist und somit sein Leben und seine körperliche Unversehrtheit betroffen sind.

Die Regelung des § 8 I 2 TPG stellt einen Eingriff in Art. 2 II 1 GG dar, wenn dem Empfänger eine grundsätzlich durchführbare Therapie im Rahmen der Lebendorganspende, die mindestens eine wesentliche Linderung des Leidens oder sogar eine Lebensverlängerung nach sich zieht, verweigert wird.^[21] Zu beachten ist, dass § 8 I 2 TPG sich an den behandelnden Arzt richtet und somit keinen finalen Eingriff in das Grundrecht des Empfängers aus Art. 2 II 1 GG darstellt.^[22] Jedoch gewährleistet dieses Grundrecht dem Einzelnen als Abwehrrecht auch Schutz gegen mittelbare Eingriffe des Staates.^[23] Die mittelbar erfolgte Verletzung darf weder Resultat des Handelns Dritter noch das eines schicksalhaften Zustandekommens sein; vielmehr muss dieser Verstoß als Folge staatlichen Handelns diesem zurechenbar sein.^[24] Dies ist der Fall, da der Staat das Explantationsverbot zu den in § 8 I 2 TPG festgelegten Bedingungen erlassen hat.^[25] Zur Begründung führt die Rspr. an, dass bereits das Leben den grundrechtlichen „Höchstwert“^[26] verkörpert und auch das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit einem jeden Patienten hinsichtlich der Krankenversorgung „nach allen Regeln ärztlicher Kunst“^[27] zugesichert werden muss.

b. Rechtfertigung

Nach Art. 2 II 3 GG kann in Art. 2 II 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden. Dabei muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt werden. Die Norm ist verhältnismäßig i.S.d. Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 III GG, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet, erforderlich und angemessen ist.^[28]

aa. Legitimer Zweck

Zweck des § 8 I 2 TPG ist es, dem Organhandel entgegenzuwirken und die Freiwilligkeit der Entscheidung des Spenders zu wahren.^[29] § 8 I 2 TPG soll als weiteren Zweck den Vorrang der Leichenspende verdeutlichen, da der Mensch hierdurch vor einer größeren Selbstschädigung außerhalb enger Verwandtschafts- oder Nähebeziehungen abgehalten wird.^[30] Diese drei Ziele stellen legitime Zwecke dar.

bb. Geeignetheit

Strittig ist die Geeignetheit des § 8 I 2 TPG. Die Grundannahme des Gesetzgebers ist, dass die Freiwilligkeit der Organspende am besten zwischen Verwandten oder Menschen mit besonderer persönlicher Verbundenheit gewährleistet ist.^[31]

Dennoch könnte die Sicherstellung der Freiwilligkeit durch § 8 I 2 TPG angezweifelt werden: Gerade in Personenkonstellationen, die die geforderte Verwandtschaft oder Nähebeziehung erfüllen – wie Mitglieder derselben Familie oder besonders persönlich Verbundene – kann ein innerfamiliärer Druck entstehen.^[32] Ein solcher Druck, dem Betroffenen Abhilfe zu leisten könnte, wie auch andere bestehende familiäre Abhängigkeiten, die Freiwilligkeit des Spenders infrage stellen.^[33] Der Gesetzgeber selbst erkennt in diesem Kontext einen "Aufforderungscharakter" zum Spenden, sieht aber die Freiwilligkeit der Entscheidung des Spenders nicht in Gefahr.^[34] Eine Ansicht, die die Gefährdung der Freiwilligkeit der Organspende gerade zwischen Verwandten oder sich nahestehenden Personen sieht, argumentiert allenfalls für ein grundsätzliches Verbot der Lebendspende.^[35] Dies würde einen noch tiefgreifenderen Eingriff bedeuten.

Problematisch ist nicht das Näheverhältnis des potentiellen Spender-Empfänger-Paares, sondern vielmehr die Sicherstellung der wahren Freiwilligkeit der Entscheidung zur Lebendspende in jedem konkreten Einzelfall.^[36] Nur so kann – ganz unabhängig von einer verwandtschaftlichen oder persönlichen Verbundenheit – eine unfreiwillig durchgeführte Organexplantation unterbunden werden.^[37] Aus gesetzgeberischer Sicht ist eine Lebendorganspende innerhalb enger Verwandtschafts- oder Näheverhältnisse aus altruistischen Motiven viel wahrscheinlicher als zwischen fremden Personen.^[38] Bei einer solchen Motivation kann die Freiwilligkeit und die Unentgeltlichkeit der Organspende angenommen werden.^[39]

Probleme bereitet auch die Geeignetheit des § 8 I 2 TPG zum Zwecke der Verhinderung des Organhandels. Das Risiko des entgeltlichen Organhandels zwischen sich nahestehenden Personen wird als sehr gering eingestuft.^[40] Einer Ansicht nach beschränkt § 8 I 2 TPG jedoch durch die Restriktion des Empfängerkreises den bereits knappen "Organvorrat" und könnte auf diese Weise den Organhandel zunächst sogar fördern.^[41] Zudem zieht eine nicht vorhandene Nähebeziehung nicht zwingend eine Organspende mit kommerzieller Absicht nach sich;^[42] die unentgeltliche Motivation des Spenders wird sogar bestmöglich sichergestellt, wenn eine verfahrensmäßig abgesicherte Lebendorganspende für eine diesem unbekannte Person durchgeführt wird.^[43] Dennoch birgt die Restriktion des § 8 I 2 TPG die Möglichkeit, den Spenderkreis einzugrenzen, um diesen zur Verhinderung von Organhandel leichter zu überblicken.^[44]

Dem Gesetzgeber steht innerhalb der Prüfung der Geeignetheit des § 8 I 2 TPG ein Ermessensspielraum in Form einer Einschätzungsprärogative zu.^[45] Die Nichteinbeziehung bestimmter Menschen im Rahmen der Lebendspende verhindert ohne Zweifel sowohl die Unfreiwilligkeit der Entscheidung des Spenders als auch verbotenen Organhandel.^[46] Die Maßnahme des § 8 I 2 TPG ist folglich nicht absolut ungeeignet und überschreitet somit den Ermessensspielraum nicht.

cc. Erforderlichkeit

Die Erforderlichkeit des Verbots der Lebendspende ohne bestimmte Nähebeziehung ist ebenfalls strittig. Als milderes Mittel kommt die Durchführung eines Verfahrens infrage, das die Freiwilligkeit der Spenderentscheidung überprüft.^[47] Der Gesetzgeber gewährleistet durch § 8 III 2 TPG und somit für jeden Fall der Lebendorganspende "medizinisch-psychologische Beratungsverfahren sowie psychodiagnostische Mittel"^[48], die die Freiwilligkeit des Spenders verantwortlich beurteilen können.^[49] Ein solches Verfahren kommt somit auch bei sich gegenseitig fremden Spender-Empfänger-Paaren in Betracht.^[50] Der Gesetzgeber zweifelt nicht die grundsätzliche Möglichkeit einer auf altruistischen Motiven basierenden anonymen Lebendspende an.^[51] Seiner Meinung nach ist das vorgesehene Verfahren allein nicht ausreichend für die Gewährleistung der Freiwilligkeit sowie der Vermeidung eines Organhandels und begründet damit die zusätzliche Restriktion des § 8 I 2 TPG.^[52]

Mit den §§ 18, 19 TPG existieren aber strafrechtliche Verbote, die im Einzelfall die Vermeidung des Organhandels hinreichend sicherstellen.^[53] Diese Verbote stellen eine mildere Alternative im Vergleich zu § 8 I 2 TPG dar, da das Grundrecht aus Art. 2 II 1 GG gewährleistet bleibt.^[54] Zudem ist ein Straftatbestand aufgrund der ihm innewohnenden Präventivwirkung in vollem Umfang geeignet, dem Organhandel entgegenzutreten.^[55] So stellen die strafrechtlichen Verbote des TPG bzgl. der Wahrung der Grundrechte das mildere Mittel dar.^[56] Zu beachten ist aber, dass die Anwendung des Strafrechts ultima ratio sein soll.^[57] Außerdem stellen obig genannte Strafnormen weder die Freiwilligkeit der Spenderentscheidung noch den Schutz des Spenders sicher. Somit ist § 8 I 2 TPG erforderlich um den legitimen Zweck zu erreichen.

dd. Angemessenheit

Schließlich ist strittig, ob 8 I 2 TPG angemessen ist. So will der Gesetzgeber mit dieser Norm zwar einen effektiven Spenderschutz und „in einem sensiblen Bereich wie der Transplantationsmedizin ein Höchstmaß an Seriosität und Rechtssicherheit“^[58] schaffen. Hiergegen wird jedoch der Einwand aufgeführt, dass diesen Zielen in Fällen, in denen die Lebendspende für den Empfänger die einzige Möglichkeit bedeutet, eine Todesgefahr oder eine schwere irreversible Gesundheitsschädigung abzuweisen, herausragende Rechtsgüter^[59] des Empfängers entgegenstehen, die die engere Verhältnismäßigkeit des § 8 I 2 TPG infrage stellen.^[60]

In der Praxis steht dem Organempfänger allerdings meist nicht nur der Erhalt eines Organs im Rahmen der Lebendspende als einzig mögliche Therapiemaßnahme zur Verfügung.^[61] Im Vergleich stellt zwar die regelmäßig mögliche Implantation eines postmortal gespendeten Organs nicht die aus medizinischer Sicht vorzugswürdigere Variante dar, dennoch trägt auch sie wirkungsvoll zur Gesundheitsbesserung und Lebenserhaltung bei.^[62] Schließlich spricht an dieser Stelle der vom Gesetzgeber intendierte gesundheitliche Schutz des Spenders für die Proportionalität des § 8 I 2 TPG. § 8 I 2 TPG ist im Ergebnis angemessen und somit verhältnismäßig.

ee. Zitiergebot

Es ist strittig, ob § 8 I 2 TPG gegen das Zitiergebot aus Art. 19 I 2 GG verstößt. Dieses besagt, dass ein in ein Grundrecht eingreifendes Gesetz ebendieses Grundrecht unter Angabe des entsprechenden Artikels nennen muss.^[63] Das Zitiergebot wird jedoch nur auf solche Grundrechte angewendet, die aufgrund eines Gesetzesvorbehalts einschränkbar sind.^[64] Die Anwendung findet somit in Bezug auf Art. 2 II 1 GG statt.^[65] Für die Erforderlichkeit des Zitiergebots braucht es einen zielgerichteten und somit finalen Grundrechtseingriff.^[66]

Die in § 8 I 2 TPG enthaltene Beeinträchtigung des Erhalts von Spenderorganen könnte für Menschen, die aus medizinischer Sicht auf solche angewiesen sind, einen diesbezüglich finalen Grundrechtseingriff aufseiten der Betroffenen darstellen und somit zu einem Verstoß gegen das Zitiergebot führen.^[67] Dagegen spricht aber, dass die Regelung des § 8 I 2 TPG gerade nicht direkt an den Organempfänger adressiert ist, s. C.II.1.a. Es liegt folglich kein Verstoß gegen das Zitiergebot vor.

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^[1] Deutsche Stiftung Organtransplantation (DSO), Jahresbericht 2017, S. 75 (https://www.dso.de/uploads/tx_dsodl/JB_2017_web_01.pdf [26.5.2018]).

^[2] Augsberg, TPG (Höfling), § 8 Rn. 4.

^[3] Stark, ZJS, 43.

^[4] Gutmann, TPG, § 8 Rn. 1.

^[5] Stark, ZJS, 43.

^[6] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 91.

^[7] Stark, ZJS, 43.

^[8] Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, S. 76.

^[9] Mohammadi-Kangarani, Richtlinien der Organverteilung, S. 23.

^[10] Augsberg, TPG (Höfling), § 8 Rn. 13.

^[11] Gutmann, Für ein neues TPG, S. 4 f.

^[12] Stark, ZJS, 43.

^[13] Scheinfeld, Organtransplantation und Strafrechtspaternalismus, S. 2 f.

^[14] Hellweg, Subsidiarität, S. 109.

^[15] Hellweg, Subsidiarität, S. 114.

^[16] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3401).

^[17] Stark, ZJS, 43.

^[18] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3401).

^[19] Ebd.

^[20] Mohammadi-Kangarani, Richtlinien der Organverteilung, S. 24.

^[21] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3400).

^[22] Stark, ZJS, 43 (48).

^[23] BVerfGE 66, 39 (60).

^[24] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3401).

^[25] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 145.

^[26] BVerfGE 39, 1 (42).

^[27] BVerfGE 57, 70 (99).

^[28] Sachs, GG-K, Art. 20 Rn. 149.

^[29] Mohammadi-Kangarani, Richtlinien der Organverteilung, S. 24.

^[30] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3401).

^[31] BT-Drs. 13/4355, S. 20.

^[32] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 122.

^[33] Eigler, Probleme der Organtransplantation, MedR, 88 (90).

^[34] BT-Drs. 15/5050, S. 35 f.

^[35] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3401 f.).

^[36] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 163.

^[37] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 165.

^[38] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 149.

^[39] Ebd.

^[40] Schreiber, Ausschuß-Drs. 618/13, 6 (7).

^[41] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 166.

^[42] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 149.

^[43] Gutmann, Für ein neues TPG, S. 7.

^[44] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 167.

^[45] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 167.

^[46] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 149.

^[47] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 150.

^[48] BT-Drs. 13/4355, S. 21.

^[49] BT-Drs. 13/4355, S. 21.

^[50] Schreiber, Regelung der Lebendspende, S. 150.

^[51] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3402).

^[52] Ebd.

^[53] Gutmann, Für ein neues TPG, S. 7.

^[54] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 172.

^[55] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 173.

^[56] Esser, Aspekte der Lebendspende, S. 174.

^[57] Ziegler, BeckOK StGB, § 66c Rn. 19.

^[58] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3402).

^[59] Ebd.

^[60] Gutmann, TPG, § 8 Rn. 29.

^[61] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3402).

^[62] Ebd.

^[63] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3400).

^[64] BVerfGE, 83, 130 (154).

^[65] BVerfG, NJW 1999, 3399 (3400).

^[66] Ebd.

^[67] Gutmann, TPG, § 8 Rn. 27.