Digitalisierung im Urheberrecht. Die Übertragung der Wirkungen aus dem Analogen ins Digitale als sinnvolles Zukunftskonzept für das Urheberrecht?

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Nachbildung des Analogen im Digitalen

I. Technischer Kopierschutz
1. Schranken und die „analoge Lücke“
a. Schranken und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
b. „Analoge Lücke“
2. Bewertung der Re-Modellierung

II. Territorialität
1. Die Portabilitäts-VO
2. Bewertung der Re-Modellierung
a. Grundsätzliche Erwägungen
b. Portabilitätsausnahme
(1) Interessen der Nutzer
(2) Interessen der Anbieter
(3) Interessen der Rechteinhaber
c. Schlussfolgerung

III. Erschöpfung
1. Erschöpfungswirkung bei Software
a. Die Used Soft-Kriterien
b. Bewertung der Re-Modellierung
(1) Dogmatische Bedenken
(2) Ökonomische Betrachtung
(3) Abwägung der Interessen
2. Übertragung der Erschöpfungswirkung auf andere digitale Werke

IV. Verleihrecht
1. Das Eu GH-Urteil zum digitalen Verleihrecht
2. Bewertung der Re-Modellierung

V. Senderechte als Gegenbeispiel?
1. Rechtliche Behandlung von Videorekordern
a. Klassische Videorekorder
b. Internet-Videorekorder
2. Bewertung der Ungleichbehandlung

C. Gesamtergebnis

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Diese Arbeit berücksichtigt Literatur und Rechtsprechung bis August 2017.

A. Einleitung

Für das Urheberrecht hat die digitale Technik einen Januskopf: Sie bringt nie gedachte Möglichkeiten mit sich, gleichzeitig stellt sie das Urheberrecht aber vor größte Herausforderungen.^[1] Im analogen Zeitalter konnte ein Buch nicht ohne Weiteres vervielfältigt werden, man musste es aufwändig Seite für Seite abschreiben. Mit der Erfindung des Kopierers ging dies zwar schon etwas zügiger, eine wirkliche Revolution brachte aber die Digitalisierung: Heute braucht es nur wenige Mausklicks und man erhält nicht nur eine einfache Kopie, sondern einen Klon^[2] des ursprünglichen Werks – ohne Übertragungsfehler und ohne nennenswerte Kosten^[3]. Durch die digitale Vernetzung im Internet und die damit einhergehende vollständige Unkörperlichkeit wurde die Entwicklung auf einen Höhepunkt getrieben. Werke können heute viel effektiver und effizienter vermarktet werden. Genauso werden schneller Urheberrechtsverletzungen begangen und Raubkopien verbreitet. Dadurch wird das Urheberrecht auf die Probe gestellt; es wird sogar von einem Generalüberholungsbedarf gesprochen^[4].

Eine mögliche Lösung wäre, auf Bewährtes zurückzugreifen und die digitale Welt als Nachbildung der analogen Realität zu inszenieren, indem die analogen Grenzen im Digitalen übertragen – oder besser: nachmodelliert – werden. Obwohl Gerichte und Gesetzgeber Re-Modellierungen selten auch als solche bezeichnen, wurden doch an einigen Stellen bereits Wirkungen, die im Analogen bestehen, ins Digitale bzw. Unkörperliche übertragen. Es stellt sich die Frage, ob dies ein allgemein gangbarer Weg im Urheberrecht ist.

Um der Antwort näher zu kommen, bietet es sich an, einige Beispiele zu untersuchen, bei denen eine Nachempfindung der analogen Grenzen bereits vollzogen ist. Anhand von vier Thematiken soll herausgearbeitet werden, wie die jeweilige rechtliche Ausgestaltung der Nachbildung aussieht und ob diese im Einzelfall interessengerecht und sinnvoll ist. Den Maßstab für diese Bewertungen bildet jeweils eine Abwägung der einschlägigen Interessen. Als Kontrast dient ein aktuelles Beispiel, bei dem eine solche Nachmodellierung noch nicht erfolgt ist. Zwar berührt die Digitalisierung weitestgehend alle Bereiche des Urheberrechts. Für den Rahmen dieser Arbeit soll aber der durch fünf Einzeluntersuchungen gewonnene Überblick ausreichen, um auch erste allgemeine Erkenntnisse zu erlangen. Dazu werden abschließend die Ergebnisse zusammengetragen. Ziel dieser Arbeit ist, herauszufinden, ob eine Nachmodellierung der analogen Grenzen grundsätzlich sinnvoll ist und den Versuch anzustellen, aus den Einzelfällen einen allgemeinen Lösungssatz herzuleiten.

B. Nachbildung des Analogen im Digitalen

Um sich der abstrakten Problemstellung zu nähern, sollen konkrete Beispiele der Nachmodellierung zunächst zum technischen Kopierschutz (I), anschließend zum Territorialgrundsatz (II), zur Erschöpfungswirkung (III) und zum Verleihrecht (IV) angeführt werden. Diesen Teil abschließen wird die Problematik der Online-Videorekorder als mögliches Gegenbeispiel (V).

I. Technischer Kopierschutz

Im Analogen ist es sehr schwierig eine Schallplatte zu vervielfältigen. Entweder müsste man in einem aufwändigen Verfahren einen Silikonabdruck anfertigen oder man nimmt das Tonsignal beim Abspielen mit einem Mikrophon auf. Mit einem Qualitätsverlust wird man auf beiden Wegen rechnen müssen. Hingegen lässt sich eine MP3-Datei mühelos „klonen“,^[5] wodurch sich das Risiko unerlaubter Kopien urheberrechtlich geschützten Inhalts enorm erhöht hat.^[6]

Um beispielsweise dem Betrieb urheberrechtsverletzender Internettauschbörsen etwas entgegenzuhalten, setzen Hersteller verstärkt auf technischen Kopierschutz.^[7] Mit Erlass der Art. 6, 7 der Informationsgesellschafts-Richtlinie 2001/29/EG (Info Soc-RL) und der Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber in den §§ 95a ff. Urh G wurden technische Schutzmaßnahmen auch unter rechtlichen Schutz gestellt.^[8] Damit sollte also auch von gesetzgeberischer Seite das ungehemmte Vervielfältigen eingedämmt werden.^[9] Darin könnte man ein Rückbesinnen auf die Beschränkungen der analogen Welt sehen. So schwierig es war eine Schallplatte zu kopieren, so soll auch das Vervielfältigen einer DVD erschwert werden können. Insofern könnte man hier von einer Re-Modellierung der Grenzen des Analogen im Digitalen sprechen.

Im Folgenden wird untersucht, inwiefern die Nachmodellierung über diesen groben Rahmen hinaus nuanciert wurde, um sich den analogen Beschränkungen ggf. weiter anzunähern (1). Daran anschließend stellt sich die Frage, inwieweit dies dem digitalen Umfeld gerecht wird (2).

1. Schranken und die „analoge Lücke“

An zwei Aspekten soll exemplarisch gezeigt werden, wie sich der technische Kopierschutz auf rechtlicher Ebene den analogen Grenzen angenähert hat.

a. Schranken und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Effektive technische Kopierschutzmaßnahmen laufen Gefahr, nicht nur unerlaubte Nutzungen, sondern auch durch Schrankenbestimmungen gedeckte Verwendungen zu unterbinden; insoweit könnte man von einer Schrankenblindheit^[10] sprechen.^[11] Die Grenzen im Digitalen sind mit restriktiven Schutzmechanismen für die Nutzer viel enger gezogen, als sie im Analogen bestehen. Diese überschießende Tendenz dämmte der Gesetzgeber ein, indem er durch § 95b Urh G die Rechteinhaber verpflichtet, den durch bestimmte Schrankenbestimmungen Privilegierten geeignete Mittel zur Umgehung der Schutzmaßnahmen zur Verfügung zu stellen.^[12] Zudem entzog die Rechtsprechung technischen Schutzmaßnahmen, die zulässige Nutzungen in übermäßiger Weise beschränken und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit^[13] nicht wahren, den rechtlichen Schutz nach den §§ 95a ff. Urh G.^[14]

Legislativ und judikatorisch wurde also versucht, ausgleichend einzugreifen, sodass Nutzungen, die im Analogen möglich waren, auch im Digitalen trotz Kopierschutzes zumindest rechtlich zulässig sind. Eine Anlehnung an die analogen Beschränkungen ist somit festzustellen.

b. „Analoge Lücke“

Offen gelassen ist auch die sog. „analoge Lücke“.^[15] Der digitale Kopierschutz verhindert nämlich nicht das Abgreifen des umgewandelten analogen Signals am Bildschirm oder am Lautsprecherausgang und ist deshalb insoweit unwirksam und vom Schutz des § 95a Urh G ausgenommen.^[16] So wie es im Analogen erlaubt war, mit einem Kassettendiktiergerät das Tonsignal einer abgespielten Schallplatte aufzunehmen, ist es nun auch erlaubt, eine abgespielte digitale MP3-Datei am Tonausgang aufzunehmen.^[17] Der rechtliche Schutz digitaler technischer Maßnahmen lässt also Eingriffe zu, die auch im analogen Bereich zulässig sind.

2. Bewertung der Re-Modellierung

Es stellt sich die Frage, ob ein technischer Kopierschutz samt rechtlichem Schutz in dieser Weise gerechtfertigt ist. Die Beantwortung dieser Frage kann nur anhand einer Abwägung der betroffenen Interessen erfolgen.

Der große Vorteil, den die Schaffung eines technischen Kopierschutzes mit rechtlicher Untermauerung mit sich bringt, ist die effektive Bekämpfung der Piraterie.^[18] Das Raubkopieren ist durch den Einsatz technischer Schutzmechanismen auch im Digitalen nicht mehr trivial und kann über die allgemeinen Straftatbestände der §§ 106 ff. Urh G hinaus zusätzlich nach § 108b Urh G strafbar sein. Somit wird „künstlich“ durch Gesetze und spezielle Technik ein ähnliches Schutzniveau wie im Analogen erreicht. Vor allem aus Sicht der Rechteinhaber ist dies überaus sinnvoll, da so die Gefahr von spürbaren Umsatzeinbrüchen bekämpft wird und einer faktischen Aushöhlung der Urheberrechte Einhalt geboten werden kann.

Aus Sicht der Nutzer wird der digitale Kopierschutz jedoch vielfach mit der Begründung kritisiert, er gehe zu weit. Jedenfalls in der Musikbranche äußerte sich diese Kritik auch durch mangelnde Akzeptanz, weshalb der Kopierschutz dort bereits auf dem Rückzug ist.^[19] Trotz der Verhältnismäßigkeitsformel und der Einführung des § 95b Urh G sind beispielsweise digitale Privatkopien praktisch ausgeschlossen. Ihr Anfertigen ist zwar grundsätzlich erlaubt,^[20] oft aber nicht möglich, weil dem ein Kopierschutz entgegensteht, der seinerseits wegen der §§ 95a, 95b Urh G nicht zwecks digitaler Privatkopie überwunden werden darf.^[21] Der Ausschluss digitaler Privatkopien durch technische Maßnahmen wird auch rechtlich gegen Umgehung absolut geschützt.^[22] Ein solch absoluter Umgehungsschutz existiert hingegen selbst in der analogen Welt nicht. Wird ein analoges Werkstück mit entsprechendem Aufwand zum privaten Gebrauch vervielfältigt, so verstößt dies, gedeckt von § 53 I Urh G, nicht gegen ein urheberrechtliches Schutzgesetz. Hierin könnte man eine – wenn möglicherweise auch gerechtfertigte^[23] – Ungleichbehandlung alter analoger und neuer digitaler Medien sehen.^[24]

Manche gehen noch einen Schritt weiter und halten die §§ 95a, 95b Urh G sogar für verfassungswidrig, weil durch den Ausschluss der digitalen Privatkopie das Grundrecht der Informationsfreiheit verletzt sei.^[25] Das BVerf G wurde bereits mehrfach dazu befragt, wies die Beschwerden jedoch stets mit einem Nichtannahmebeschluss zurück.^[26] Aber selbst wenn unterstellt wird, dass der Schutzbereich der Informationsfreiheit bezüglich der Privatkopie eröffnet ist,^[27] liegt ein ungerechtfertigter Eingriff fern. Schließlich ist eine Berufung auf die Informationsfreiheit nur im Rahmen des objektiv-rechtlichen Gehalts möglich, da keine Abwehrsituation gegen den Staat, sondern gegen private Dritte vorliegt.^[28] In diesem Rahmen verbleibt dem Gesetzgeber ein weiter Regelungsspielraum,^[29] der in Anbetracht der bestehenden, wenn auch entgeltlichen, Informationsmöglichkeiten und der Erlaubnis analoger Privatkopien nicht überstrapaziert ist.^[30]

Die Verhältnismäßigkeitsschranke, die Intention des § 95b Urh G sowie die Zulässigkeit des Ausnutzens der analogen Lücke zeigen, dass analoge Grundsätze auch im Digitalen Geltung erlangt haben. Dennoch lässt insbesondere der Ausschluss der digitalen Privatkopie die Folgerung zu, es läge nicht etwa eine Nachbildung vor, sondern vielmehr eine Ungleichbehandlung. Wenn man also dennoch von einer Re-Modellierung spricht, muss eingeräumt werden, dass sich diese noch nicht ausreichend an die Unterschiede, die im Digitalen bestehen, angepasst hat.

Damit die Re-Modellierung sinnvoll wäre, könnte man ggf. den Ansatz verfolgen, die digitale Privatkopie digitaler Werke grundsätzlich wie die analoge Kopie analoger Werke zu erlauben. Um die Interessen der Rechteinhaber zu schützen und um den erweiterten digitalen Nutzungsmöglichkeiten sowie der Qualitätsidentität gerechter zu werden, könnte man im Digitalen aber strengere Bedingungen aufstellen. Es könnte die zulässige Anzahl der Kopien im Rahmen der Einzelfallabwägung^[31] stärker beschränkt werden als im Analogen oder die Pauschalvergütung nach den §§ 54-54c Urh G besser angepasst werden.

Im Lichte der Videospiel-Konsolen -Rechtsprechung^[32] könnte man aber auch das Anfertigen digitaler Privatkopien als zulässige Nutzung verstehen,^[33] die durch technische Maßnahmen nicht vollständig verhindert und damit „in übermäßiger Weise beschränkt“ werden darf. Somit wären zu weitreichende technische Maßnahmen zumindest vom rechtlichen Schutz des § 95a Urh G ausgenommen. De lege lata mag dieses Verständnis an Grenzen stoßen. De lege ferenda fordert aber auch Hilty einen weicheren Schutz, der Umgehungen zum Zwecke gesetzlich erlaubter Verwendungen grundsätzlich privilegiert.^[34] Dies konterkariert auch nicht das Dogma, dass kein Recht darauf besteht, Werke in kopierfähiger Form zur Verfügung gestellt zu erhalten,^[35] da es nicht darum geht, den Kopierschutz einzuschränken, sondern nur seinen rechtlichen Schutz.

Es kann festgehalten werden, dass nach jetzigem Stand die Nachmodellierung noch nicht vollkommen interessengerecht ist. Im Ansatz ist es in jedem Fall notwendig, einen technischen Kopierschutz gegen Piraterie zuzulassen und diesen auch durch rechtliche Maßnahmen zu schützen. Die dogmatische Ausdifferenzierung leidet jedoch noch unter Schwächen, die die Interessen der Nutzer weiter als im analogen Umfeld beschneiden. Um die Nachbildung stringent und sinnvoll auszugestalten, gilt es also noch, die Interessenlage in ein gesundes Gleichgewicht zu bringen.

II. Territorialität

Das Urheberrecht unterliegt dem Territorialitätsprinzip,^[36] das seinen Ursprung bereits im Privilegienwesen des 15. Jahrhunderts findet.^[37] Danach beschränkt sich ein Urheberrecht in seiner räumlichen Wirkung auf das jeweilige Territorium, in dem es Schutz erlangt hat.^[38] Ein Urheberrecht kann also nur in dem jeweiligen Land verletzt werden, in dem es nach nationalem Recht schutzfähig ist.^[39] Das Internet – die relative Klimax der Digitalisierung – kennt jedoch keine Staatsgrenzen. Ein Upload wird als öffentliche Zugänglichmachung für alle Länder verstanden, in denen die Daten bestimmungsgemäß genutzt werden können.^[40] Um im Digitalen dadurch keine Rechtsverletzungen zu begehen, muss der Zugriff wegen national beschränkter Lizenzen auch auf ein Staatsgebiet begrenzt werden. Zur Durchsetzung dieser Begrenzung wird oft auf das sog. Geoblocking zurückgegriffen.^[41] Dadurch werden Inhalte nur freigegeben, wenn die IP-Adresse oder vergleichbare technische Merkmale des Nutzers dem Land entsprechen, für das eine Lizenz bereitgestellt wurde.^[42] Durch diese Technik wird das Territorialitätsprinzip also auch in der grenzenlosen digitalen Welt aufrechterhalten. Hierin könnte man erneut eine Nachbildung der Beschränkungen der analogen Welt sehen.

Zunächst soll der rechtliche Rahmen des Geoblockings erläutert werden und vor allem ein Blick auf die neue EU-Verordnung zur Portabilität geworfen werden (1), um anschließend eine Bewertung dieser Re-Modellierung vorzunehmen (2).

1. Die Portabilitäts-VO

Nachdem Diensteanbieter vermehrt vom Geoblocking Gebrauch machten, war der EU-Kommissar für den digitalen Binnenmarkt Ansip wohl zu der Aussage „Ich hasse Geoblocking“ verleitet.^[43] Im Lichte dessen verwundert es nicht, dass sich jüngste Bestrebungen des europäischen Gesetzgebers gegen die Anwendung des Territorialitätsgrundsatzes im Online-Bereich innerhalb der EU richten. So soll beispielsweise die Richtlinie 2014/26/EU, die durch das Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG) ins deutsche Recht umgesetzt wurde,^[44] die grenzüberschreitende Lizensierung von Musikwerken erleichtern.^[45]

Im ersten Quartal 2018 wird außerdem die Verordnung EU/2017/1128 zur grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt (Portabilitäts-VO) in Kraft treten, nachdem sie bereits am 18. Mai 2017 vom Europäischen Parlament angenommen und am 8. Juni 2017 vom Rat der Europäischen Union verabschiedet wurde.^[46] Die Diskussionen^[47] nach dem Murphy -Urteil des Eu GH^[48] um die grenzüberschreitende Nutzung von Online-Inhalten werden sich durch die Einführung der Portabilitäts-VO größtenteils erledigt haben.^[49] Die Verordnung sieht nämlich in Art. 1 I vor, dass Abonnenten von portablen Online-Inhalten, wie sie derzeit z.B. von Spotify, Netflix oder Amazon Video angeboten werden,^[50] auch während eines vorübergehenden Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat auf die Dienste zugreifen können. Die Anbieter werden nach Art. 3 Portabilitäts-VO dazu verpflichtet, dies zu ermöglichen. Insoweit ist der Einsatz von Geoblocking also unzulässig. Mithin wird eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip gemacht.^[51]

Auf den ersten Blick mag die Verordnung gegen eine Re-Modellierung des Territorialitätsgrundsatzes sprechen. Dies täuscht jedoch, da gerade dadurch die Grenzen des Analogen nachempfunden werden. Analoge Medien wie ein Buch oder eine Hörkassette können Eigentümer trotz des Territorialitätsprinzips ohne Weiteres auch mit ins Ausland nehmen und dort nutzen, da dies urheberrechtlich irrelevant ist. Die Nutzung digitaler Online-Dienste führt dagegen immer auch zu urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungen.^[52] Durch die Portabilitäts-VO wird es in Zukunft möglich sein, auch im (EU-)Urlaub Musik über den abonnierten Streaming-Dienst genauso zu hören, wie mit analogen Hörkassetten.

2. Bewertung der Re-Modellierung

Es stellt sich nun die Frage, ob Ansips scharfe Bemerkung gegen Geoblocking vielleicht auch über die Portabilität hinaus Berechtigung hat und die Nachempfindung der Territorialität im Digitalen keinen Sinn hat oder ob das Geoblocking nur insoweit eingesetzt werden sollte, als es zu ähnlichen Ergebnissen wie im Analogen führt.

a. Grundsätzliche Erwägungen

Im Grundsatz erfüllt das Geoblocking dabei ein legitimes Ziel. Es dient dazu, die durch territorial getrennte Lizenzen entstehenden rechtlichen Grenzen faktisch zu wahren.^[53] Würde man diese Nachmodellierung territorialer Grenzen im Internet nicht zulassen, so würde dies wohl zu einer Abnahme der Angebotsvielfalt im digitalen Bereich führen. Am Beispiel der Filmindustrie stellt Schwarz dar, dass kleinere und mittlere Produktionen genauso wie mittelständische Verwerter durch ein konsequentes Verbot des Geoblocking nicht mehr rentabel wirtschaften könnten, was zur Folge hätte, dass sich der Markt auf große internationale, meist amerikanische Teilnehmer verengen würde.^[54] Die Aufrechterhaltung des Territorialitätsprinzips durch Geoblocking scheint derzeit unabdingbar, um die Verwertung digitaler Werke im Internet ausdifferenziert einzurichten und so auch weniger lukrative Werkschöpfungen zu ermöglichen.^[55] Zur Bewahrung der Kultur- und Meinungsvielfalt erweist sich Geoblocking demnach grundsätzlich als äußerst sinnvoll.^[56]

b. Portabilitätsausnahme

Ein ausnahmsloses Geoblocking wäre indes nicht interessengerecht. Da analoge Medien immer mehr durch digitale Streaming-Angebote ersetzt werden, die nicht einfach über Grenzen hinweg genutzt werden können, würden Nutzerrechte aufgrund der Digitalität beschränkt.^[57] Im Rahmen dessen wurde die Nachmodellierung durch die Portabilitäts-VO weiter ausgestaltet. Ihr Konzept basiert auf einem Interessenausgleich der Rechteinhaber, Diensteanbieter und Nutzer.^[58] Wenn das Ergebnis interessengerecht ist, so kann auch davon ausgegangen werden, dass die Ausdifferenzierung der Nachmodellierung der Territorialität durch die Portabilitäts-VO sinnvoll ist.

(1) Interessen der Nutzer

Die Nutzer haben ein Interesse daran, auf die kostenpflichtig abonnierten Dienste nicht nur zu Hause, sondern auch auf Reisen zuzugreifen. Mit der Portabilitäts-VO wird zugunsten der Nutzer die Barriere beseitigt, die die länderübergreifende Nutzung verhindert hat.^[59] Zwar gilt dies „nur“ für das Territorium der Europäischen Union, eine weitreichendere Portabilität ist aber nur schwer umsetzbar und bedürfte eines völkerrechtlichen Vertrags. Im Sinne der Nutzer ist bereits durch die Portabilitäts-VO ein großer Schritt getan.

(2) Interessen der Anbieter

Nach Erhebungen der EU-Kommission stellen auch für knapp die Hälfte der Anbieter von digitalen Gütern im Internet urheberrechtliche Begrenzungen, die den übernationalen Verkauf untersagen, ein Problem dar.^[60] Diese Behinderung wirkt offenbar so stark, dass unter 4 % der Videos, die in der EU auf Video-on-Demand-Plattformen erhältlich sind, auch von anderen Mitgliedstaaten aus abgespielt werden können.^[61] Zwar wird den Anbietern durch Art. 3 Portabilitäts-VO eine Verpflichtung auferlegt, im Gegenzug bringt dies für die Anbieter aber neue Möglichkeiten und ein großes Werbepotential mit sich.^[62] Schon jetzt wirbt z.B. der Online-Videoanbieter Netflix erfolgreich mit einer Verfügbarkeit in über 190 Ländern.^[63] Durch die Portabilitäts-VO eröffnet sich dementsprechend ein neuer Markt für die Anbieter, wobei die Beseitigung des von ihnen wahrgenommenen Problems gesetzlich erzwungen wird.

(3) Interessen der Rechteinhaber

Die Portabilitäts-VO vermag auf den ersten Blick die geschäftliche Entfaltungsfreiheit der Rechteinhaber zu beschneiden, da territoriale Preisabstufungen und Ausschließlichkeitsvereinbarungen nicht mehr vollumfänglich möglich sein werden.^[64] Jedoch besteht die Aufweichung nur für vorübergehende Aufenthalte von Abonnenten im europäischen Ausland, wodurch das bestehende Lizenzvergabesystem nicht übergebührlich beeinträchtigt werden soll.^[65] Auch nach der Portabilitäts-VO wird das Territorialitätsprinzip seine Geltung nicht verloren haben und sich positiv für die Rechteinhaber auswirken.^[66] Freilich stellt sich im Anschluss die wichtige noch ungeklärte Frage, welche Dauer noch als „vorübergehend“ im Sinne der Verordnung zu verstehen ist.^[67] Nach Inkrafttreten der Verordnung wird die Ausgestaltung in den Händen der Justiz liegen, wozu bereits Vorschläge in der Literatur ausgearbeitet wurden^[68]. Aus wirtschaftlicher Sicht haben Rechteinhaber und Urheber jedoch genauso wenig Umsatzeinbußen zu befürchten wie die Diensteanbieter, da eine erhöhte Nachfrage neue Marktchancen auch für die Rechteinhaber eröffnen kann.^[69]

c. Schlussfolgerung

Das Geoblocking mag die Interessen der Beteiligten unterschiedlich intensiv betreffen.^[70] Ein „fairer Ausgleich“ der Interessen, wie er vom Bundesrat gefordert wurde,^[71] ist aber mit der Portabilitäts-VO erreicht. Verbraucher werden Online-Dienste wie analoge Inhalte auch im EU-Ausland nutzen können. Das Geoblocking bleibt aber grundsätzlich zulässig, womit auch der Territorialitätsgrundsatz weiterhin besteht. Damit wird die Nachempfindung den Interessen der Akteure weitestgehend gerecht. Diese konsequente Nachmodellierung der analogen Territorialität im Digitalen erweist sich somit als sinnvoll.

III. Erschöpfung

Als Eigentümer eines Buches, einer Musik-CD oder eines beliebig anderen körperlichen Werkstücks ist man berechtigt, die jeweilige Sache weiter zu veräußern. Das Verbreitungsrecht des Urhebers ist nämlich durch den Erschöpfungsgrundsatz begrenzt, vgl. §§ 17 II, 69c Nr. 3 S. 2 Urh G. Die dem Erschöpfungsgrundsatz zugrundeliegende Idee ist, dass der Urheber bei der Erstveräußerung sein Verwertungsrecht verbraucht hat und nicht weiter an den Früchten seiner Schöpfung beteiligt werden muss.^[72] Ursprünglich wurde davon ausgegangen, die Erschöpfung setze das Inverkehrbringen eines physischen Vervielfältigungsstücks voraus.^[73] Im analogen Bereich ist eine andere Art des Inverkehrbringens auch kaum vorstellbar. Dieses Konzept stößt in der digitalen Welt jedoch an seine Grenzen. Unkörperliche Vervielfältigungsstücke sind keine Seltenheit mehr. Musik im MP3-Format, Computersoftware oder E-Books werden häufig nur noch heruntergeladen, nicht aber in körperlicher Form gehandelt.

Mit dogmatischer Berechtigung^[74] wurde lange herrschend vertreten, dass die Erschöpfungswirkung nicht auf das digitale Umfeld übertragbar ist, sofern kein analog vorhandener Datenträger gehandelt wird.^[75] Mit der Used Soft -Rechtsprechung des Eu GH^[76] und folgend des BGH^[77] geschah eine Kehrtwende und der Erschöpfungsgrundsatz wurde unter eigenen Voraussetzungen auch auf den unkörperlichen Softwarebereich übertragen. Damit wurde also die bislang nur im analog-körperlichen Bereich angewendete Beschränkung im digital-unkörperlichen nachmodelliert.

Angesichts der mitunter kritischen Rezeption^[78] drängt sich die Frage auf, ob diese Nachbildung für Download-Software gerechtfertigt ist (1). Weiter ist zu überlegen, ob sich die Re-Modellierung der Erschöpfungswirkung auch sinnvoll auf weitere digitale Bereiche übertragen lässt (2).

1. Erschöpfungswirkung bei Software

Um Computerprogramme nutzen zu können, müssen diese anders als analoge Werkstücke vervielfältigt werden.^[79] Daher gerät der durch die Erschöpfungswirkung gewünschte Interessenausgleich ins Wanken.^[80] Als Reaktion auf die Digitalisierung wurde die Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (Software-RL) erlassen, die durch die §§ 69a ff. Urh G umgesetzt wurde. Die Erschöpfungswirkung für rein unkörperliche Download-Software war damit noch nicht eindeutig geregelt. Der Eu GH hat jedoch entschieden, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch auf solche Sachverhalte übertragen werden soll.

a. Die Used Soft -Kriterien

Die Erschöpfungswirkung bei Computerprogrammen knüpft an andere Voraussetzungen als bei analogen Sachverhalten. Der Eu GH stellt dazu drei wesentliche Kriterien auf.

Erstens muss der Rechtsinhaber durch die Erstveräußerung ein Entgelt erlangt haben, das es ihm ermöglicht, eine angemessene Vergütung zu erzielen.^[81] Zweitens muss das dem Ersterwerber eingeräumte Nutzungsrecht zeitlich unbegrenzt sein.^[82] Drittens ist der Ersterwerber verpflichtet, seine Programmkopien unbrauchbar zu machen.^[83]

Darüber hinaus fordert der BGH, dass dem Zweiterwerber die Lizenzbedingungen dargelegt werden, damit dieser den Umfang der bestimmungsgemäßen Benutzung kennt.^[84]

b. Bewertung der Re-Modellierung

An der Übertragung der Erschöpfungswirkung wurde viel Kritik geübt. Sofern sich die Bedenken aber relativieren ließen und feststellbar wäre, dass die Voraussetzungen der digitalen Natur gerecht werden, könnte von einer gerechtfertigten Nachmodellierung ausgegangen werden.

(1) Dogmatische Bedenken

In erster Linie wird die dogmatische Begründung in Frage gestellt.

Einerseits wird argumentiert, der Eu GH habe über seine Kompetenzen hinweg eine Entscheidung zur nationalen Eigentumsordnung getroffen.^[85] Das Tatbestandsmerkmal des Verkaufs einer Programmkopie aus Art. 4 II Software-RL versteht der Eu GH als Abtretung der Eigentumsrechte an einem körperlichen oder unkörperlichen Gegenstand.^[86] Diese Auslegung verstoße gegen Art. 345 AEUV, der die Regelung des Sachenrechts ausdrücklich den Mitgliedstaaten unterstellt.^[87] Dagegen kann aber eingewendet werden, dass dieses Verkaufsverständnis keine Auswirkungen auf die Eigentumsordnung hat.^[88] Die Eigentumsübertragung wird vom Eu GH im Rahmen der europarechtlichen autonomen Auslegung vielmehr im urheberrechtlichen Sinne als Einräumung zeitlich unbegrenzter Nutzungsrechte verstanden und hat damit keinen Einfluss auf das Sachenrecht.^[89]

Andererseits wird kritisiert, die Bereitstellung von Downloads sei zumindest eine Lizenzvergabe.^[90] Das urheberrechtliche Lizenzrecht kennt aber keine Erschöpfung, vielmehr ist gem. § 34 I Urh G eine Übertragung des Nutzungsrechts nur mit Zustimmung des Rechteinhabers möglich.^[91] Die Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes komme gar der „Aufgabe des Lizenzrechts“ gleich.^[92] Dies ist jedoch nicht zwingend. Auf die Weiterveräußerung von Computerprogrammen findet § 34 I Urh G nur Anwendung, wenn es sich um ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht handelt.^[93] Der Eu GH fordert aber eine zeitlich unbegrenzte Lizenz. Insofern bleibt § 34 I Urh G nur in Einzelfällen nicht angewendet; es besteht keine „Aufgabe des Lizenzrechts“.

Weiterhin liege im Online-Angebot keine Verbreitungshandlung, weshalb nicht das Verbreitungsrecht, sondern das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung einschlägig sei.^[94] Art. 3 Info Soc-RL, der dieses Recht regelt, sieht nach Abs. 3 und auch im Lichte des Erwägungsgrunds 29 Info Soc‑RL keine Erschöpfung vor.^[95] Dieses Argument wird schon vom Eu GH entkräftet, indem er die Software-RL mit der in Art. 4 II Software-RL kodifizierten Erschöpfungswirkung als lex specialis sieht, die kein Recht der öffentlichen Zugänglichmachung kennt.^[96] Für den Vorrang spricht, dass Art. 1 II lit. a Info Soc-RL die Regelungen über Computerprogramme unberührt lässt.^[97] Abgesehen davon legt Art. 6 I des WIPO-Urheberrechtsübereinkommens (WCT) nahe, dass die öffentliche Wiedergabe durch die Übergabe der Programmkopie zur Verbreitung wird.^[98] Da sich das WCT nach Art. 6, 7 WCT aber auf körperliche Gegenstände beschränkt, erscheint diese Argumentation zunächst kühn.^[99] Die Übertragung des WCTs auf digitale Inhalte ist aber nicht unvertretbar, da zur Zeit des Übereinkommens im Jahr 1996 ein unkörperlicher Vertrieb schlicht nicht vorstellbar war.^[100]

Gegen die dogmatischen Einwände lassen sich also durchaus tragfähige Argumente finden. Die Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Download-Software war angesichts des geltenden Rechts zwar keine Notwendigkeit. Dennoch bewegt sich die Konstruktion innerhalb der – wenn auch ausgereizten – dogmatischen Grenzen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen waren in diesem Fall flexibel genug, um eine Re-Modellierung der ursprünglich analogen Erschöpfungswirkung für Download-Software zu rechtfertigen.

(2) Ökonomische Betrachtung

Von großer Bedeutung sind aber auch wirtschaftliche Argumente.

Das Ziel der Erschöpfungswirkung sei, dass die Verbreitung von Werken nicht ungebührlich beeinträchtigt werden soll, also eine „Abschottung der Märkte“ verhindert wird.^[101] Würde keine Erschöpfung eintreten, so könnte der Rechteinhaber erneut Entgelte verlangen, obwohl er bereits Gelegenheit hatte, eine angemessene Vergütung zu erhalten.^[102] Dies übersteige im Analogen wie im Digitalen das zum Schutz des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts Erforderliche.^[103] Durch die erste vom Eu GH geforderte Erschöpfungsvoraussetzung wird diesem Zweck Rechnung getragen.

Teilweise wird die wirtschaftliche Vergleichbarkeit des Handels von körperlichen Exemplaren und unkörperlichen Kopien abgestritten. Der Handel mit gebrauchten Datenträgern sei wegen hoher Transaktionskosten wirtschaftlich wenig sinnvoll, wohingegen der Handel mit Software mittels Online-Übertragung lukrativ sei.^[104] Diese Schlussfolgerung greift aber zu kurz, da durchaus eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit besteht. Ein digitaler Datensatz erfüllt den gleichen Zweck wie ein analog existierender Datenträger, der das entsprechende Programm enthält. Zwar wird aus technischen Gründen bei der digitalen Veräußerung nicht die ursprüngliche Kopie übertragen, wirtschaftlich macht es für die Beteiligten jedoch keinen nennenswerten Unterschied, ob eine analog vorhandene Kopie oder nur ein digitaler Datensatz gehandelt wird, sofern der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar macht.^[105] Daraus folgt die Voraussetzung der Unbrauchbarmachung.

Ohly sieht in der Situation dennoch ein „Dilemma“, da man durch die Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes zwar einer Ungleichbehandlung von wirtschaftlich und funktionell austauschbaren Gütern vorbeugt, gleichzeitig aber Anbieter ökonomisch in eine, im Vergleich zum Handel mit analogen Werken, schlechtere Position versetze.^[106]

Daten nutzen sich nämlich im Vergleich zu körperlichen Werkstücken nicht ab. Ein gebrauchtes Computerprogramm weist keinerlei Gebrauchsspuren auf. Man könnte also annehmen, gebrauchte Dateien seien nicht etwa einem analogen gebrauchten Werk äquivalent, sondern vielmehr mit einem neuen vergleichbar.^[107] Dadurch entfiele die Unterscheidung zwischen dem Erstmarkt für Neuwaren und dem Zweitmarkt für Gebrauchtwaren und die Anbieter von Gebrauchtsoftware träten in unmittelbaren Preiswettbewerb mit den Herstellern.^[108]

Dies scheint aber nur auf den ersten Blick zutreffend. Zum einen kann der Rechteinhaber selbst festlegen, wie viele Exemplare in den Verkehr gelangen. Somit kann er Kontrolle über den Zweitmarkt ausüben, da auf diesem die Verfügbarkeit ggf. nicht immer gewährleistet ist. Zum anderen kann die gebrauchte Software nur zeitversetzt günstiger auf den Markt kommen, was zu einem deutlichen Vorteil für den Anbieter führt.^[109] Hinzu kommt, dass auch bei analogen Gütern nicht immer eine Abnutzung festzustellen ist, wie z.B. bei einem einmal gelesenen Buch.^[110] Weiterhin mindert sich auch der Wert von Software wie bei analogen Werken durch den Alterungsprozess.^[111] Der Rechteinhaber allein kann dem durch Softwareupdates entgegenwirken und damit wieder den Erstmarkt für sich alleine zurückgewinnen.

Das Dilemma lässt sich also auflösen. Analoge Güter und Download-Software sind aus wirtschaftlicher und funktioneller Sicht für den Verbraucher vergleichbar. Die Erschöpfungswirkung bei Software benachteiligt die Anbieter im Vergleich zum analogen Handel nicht über Gebühr. Es ist zudem zu beachten, dass die Anbieter von Download-Software auch von niedrigeren Transaktionskosten profitieren.^[112] Dieser Vorteil gleicht die schärferen Bedingungen auf dem Zweitmarkt weiter aus.

(3) Abwägung der Interessen

Selbst die Befürworter der Übertragung der Erschöpfungswirkung, räumen teilweise ein, dass sich die bisherige dogmatische Begründung auf dünnes Eis begibt.^[113] Dennoch bedarf es zur Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes nicht notwendigerweise einer Analogie.^[114] Zudem ist auch festzuhalten, dass dogmatische Fragen nur Auskunft darüber geben können, ob eine Re-Modellierung de lege lata möglich ist. Über die Frage der dogmatischen Rechtfertigung hinaus, ob eine vergleichbare Interessenlage besteht und ob die Übertragung sinnvoll ist, gibt der rechtliche Rahmen wenig Auskunft.

Aus ökonomischer Perspektive hat sich ergeben, dass durch die Erschöpfungswirkung zwar Nachteile für die Anbieter entstehen. Gleichzeitig profitieren sie aber auch von Einsparungen. Die Erschöpfung bei Download-Software trifft die Rechteinhaber nicht wesentlich härter als die Erschöpfung bei analogen Gütern.^[115] Der Protest der Anbieter ist angesichts des sonst bestehenden lukrativen Exklusiv-Vertriebs nachvollziehbar. Ihren berechtigten Interessen wird man aber auch mit der Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes unter den eigenen Voraussetzungen gerecht.

Ohne die Erschöpfungswirkung wären die Nutzer andererseits spürbar benachteiligt. Ohne einen Zweitmarkt wären sie immer an einen Anbieter gebunden. Sie könnten die gekauften Produkte auch nicht mehr wirtschaftlich verwerten, wenn kein eigener Gebrauchsbedarf mehr besteht. Um dieser Benachteiligung entgegenzuwirken, erscheint die Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes als höchst sinnvoll.

Überzeugend ist auch, dass der Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes im Digitalen genauso wie im Analogen Geltung hat. Der Rechteinhaber hat beim ersten Inverkehrbringen im Analogen wie im Digitalen die Möglichkeit ein angemessenes Entgelt zu erzielen. Jede weitere Gewinnbeteiligung wäre damit unangemessen. Insofern ist die Übertragung der Erschöpfung auf digitale Sachverhalte zielführend.

Dagegen sieht Jani in der Übertragung der Erschöpfungswirkung den Zweck des Urheberrechts – den Schutz der Urheber – gefährdet.^[116] Der Eu GH habe dies sogar selbst eingeräumt, indem er darauf verweist, dass Anbieter durch technische Maßnahmen einem Missbrauch vorbeugen können.^[117] Selbst wenn man Jani und dem Beschluss des Deutschen Juristentags 2014^[118] folgt und annimmt, das Ziel des Urheberrechts sei nur der Schutz des Urhebers, lässt sich nicht leugnen, dass das Urheberrecht auch die Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit berücksichtigen muss.^[119] Zudem wird durch den Verweis auf technische Schutzmaßnahmen nicht zugegeben, dass die Anwendung der Erschöpfung das Ziel des Urheberrechts in Frage stellt. Vielmehr ist man sich der Herausforderungen der Digitalisierung bewusst. Die Piraterie ist im Digitalen sicherlich eine große Gefahr.^[120] Technische Schutzmaßnahmen können dabei Abhilfe schaffen. Der Grund für deren Notwendigkeit ist aber nicht die Übertragung der Erschöpfungswirkung. Nach dem Eu GH können technische Maßnahmen zur Sicherstellung der Unbrauchbarmachungsvoraussetzung eingesetzt werden.^[121] Sie sollen also der Absicherung des Erschöpfungseintritts dienen. Der Schutz der Urheber wird nicht gefährdet, sondern Urheber können durch Schutzmaßnahmen den Eintritt der Erschöpfung gewährleisten. Die Interessen der Urheber werden auch bei der Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes ausreichend gewahrt.

Die Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Download-Software ist nicht nur gerechtfertigt, sondern vor allem sinnvoll.

2. Übertragung der Erschöpfungswirkung auf andere digitale Werke

Interessant ist nun die Frage, ob es Sinn macht diese Re-Modellierung auf weitere digitale Güter wie E-Books oder Musik auszuweiten. In der ersehnten^[122] Entscheidung des Eu GH zu diesem Thema^[123] äußerte sich dieser jedoch nicht zur Anwendung der Erschöpfung auf digitale Inhalte, sondern beschränkte sich auf die Auslegung des Verleihbegriffs.^[124] Die Frage nach der Weiterübertragbarkeit der Erschöpfung bleibt damit höchst umstritten.^[125]

Die Begründung, die Software-RL sei lex specialis, kann nämlich nur für Computerprogramme angeführt werden. Für sonstige Werke, für die die Info Soc-RL gilt, wird Erschöpfung i.S.v. Art. 4 II Info Soc-RL nach Erwägungsgrund 28 der Info Soc-RL nur für in einem Gegenstand verkörperte Werke vorgesehen.^[126] Gegen eine Weiterübertragung des Erschöpfungsgrundsatzes spricht prima facie auch Erwägungsgrund 29 der Info Soc-RL.^[127] Dort wird die Erschöpfungswirkung für Online Dienste ausgeschlossen. Mit dieser Begründung hat sich die Weiterübertragung auch in der deutschen Rechtsprechung bisher nicht durchgesetzt.^[128] Das OLG Hamburg verweist zudem darauf, dass die Verkehrsfähigkeit zu einem unkontrollierbaren Zweitmarkt mit großem Missbrauchsrisiko führen würde.^[129]

Einerseits lässt sich dagegen aber ein dogmatischer Einwand erheben. Zwar können Erwägungsgründe zur Auslegung hinzugezogen werden, sie entfalten aber keine Bindungswirkung.^[130] Andererseits gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gefahr eines unkontrollierbaren Zweitmarktes für sonstige digitale Güter anders als für Software zu beurteilen ist. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Software verwiesen werden.

Vielmehr bestehen bei anderen digitalen Werken die gleichen Bedürfnisse und Interessen wie bei Software.^[131] Diese Unterscheidung ist ohnehin nur technischer Art und die Grenzen sind – man denke an Computerspiele^[132] oder Enhanced E-Books^[133] – nicht immer klar bestimmbar.

Darüber hinaus wird den Nutzern durch die „Kauf“-Optionen digitaler Inhalte im Internet vermittelt, dass sie dadurch eine Eigentumsposition erwerben, die ihnen die gleichen Rechte wie bei analogen Gütern verleiht.^[134] Für Empfänger macht es subjektiv gesehen also keinen Unterschied, ob Inhalte in körperlicher oder unkörperlicher Form übergeben werden.^[135]

Es lässt sich festhalten, dass der rechtliche Rahmen für sonstige digitale Güter angesichts der Erwägungsgründe der Info Soc-RL wohl noch enger als für Software ist. Zwar lässt sich auch ein dogmatischer Weg zur Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes finden, dies scheint aber eher zweckmäßig als naheliegend.

Dennoch kann eine Nachmodellierung auch hier sinnvoll sein. Schließlich ist die Interessenlage identisch zum Software-Bereich. Daher gibt es keinen einleuchtenden Grund, warum man Sachverhalte mit sonstigen digitalen Werken anders behandeln sollte.

Ob das Ergebnis der Gleichbehandlung durch Auslegung oder durch den Gesetzgeber erreicht wird, ist zweitrangig. Entscheidend ist jedoch, dass durch entsprechende Voraussetzungen vergleichbare Umstände zum analogen Pendant hergestellt werden. Dabei könnte man sich an den Used Soft -Kriterien orientieren.^[136] Da bei der analogen Veräußerung das Werkstück nicht beim Zweitveräußerer verbleibt, muss sichergestellt werden, dass dieser beim digitalen Weiterverkauf seine Kopien unbrauchbar macht. Dadurch wird die Konsum-Rivalität gewahrt.^[137] Um den Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes zu erfüllen, muss der Anbieter bei der Erstveräußerung zudem stets die Möglichkeit haben, ein angemessenes Entgelt zu erzielen. So wird man der digitalen Natur gerecht und der Erschöpfungsgrundsatz kann sinnvoll und interessengerecht auf sämtliche digitale Inhalte übertragen werden.

IV. Verleihrecht

Eng mit der Erschöpfungswirkung bei digitalen Gütern verwoben, ist die Anwendung des Verleihrechts. Physisch vorhandene Werke sind ohne eigenständige Zustimmung des Urhebers verleihbar. Erfolgt die Leihe beispielsweise durch eine Bücherei, so ist gem. § 27 II Urh G lediglich dem Urheber eine angemessene Vergütung zu entrichten, ein Verbotsrecht besteht indes nicht^[138] und die Vergütung wird im Rahmen kollektiver Rechtewahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften eingezogen,^[139] vgl. § 27 III Urh G. Es stellt sich hier wieder die Frage, ob digitale Werke genauso wie ihre analogen Gegenstücke verliehen werden können oder ob es dazu gesonderter Vereinbarungen bedarf. Anders als bei analogen Werken können schließlich ohne Weiteres beliebig viele Klonkopien erstellt werden, die zeitgleich nutzbar sind.^[140]

Jüngst erging nach Vorlage der niederländischen Rechtbank Den Haag ein Urteil des Eu GH,^[141] in dem E-Books als grundsätzlich wie physische Bücher verleihbar erklärt werden. Zunächst wird die aus dem Urteil resultierende Rechtslage untersucht (1). Es folgt wieder eine Bewertung der Nachmodellierung (2).

1. Das Eu GH-Urteil zum digitalen Verleihrecht

Der Eu GH beurteilte das sog. „One-copy-one-user“-Modell. Dabei verleiht die öffentliche Bibliothek E-Books von Ihrem Server, indem sich Nutzer die entsprechende Datei auf ihr Endgerät runterladen, die nach Ablauf der Leihfrist unbrauchbar wird und erst dann ein erneuter Download durch andere Nutzer möglich ist.^[142]

Im Fokus der Entscheidung stand die Auslegung des Verleihbegriffs aus der Vermiet- und Verleihrichtlinie 2006/115/EG (VVRL). Weder aus Art. 1 I VVRL noch aus der Vorgänger-Richtlinie 92/100/EG lasse sich der Anwendungsbereich auf rein analoge Güter eingrenzen.^[143] Im Lichte des WCT sei zwar das Vermietrecht nur auf körperliche Gegenstände bezogen, dies gelte aber nicht für das Verleihrecht.^[144] Insofern sprächen keine zwingenden Gründe gegen die Anwendung der VVRL auf den Verleih digitaler Kopien.^[145]

Mit Blick auf den Beitrag zu den „kulturpolitischen Zielsetzungen“ und die praktische Wirksamkeit der Ausnahme für das öffentliche Verleihrecht aus Art. 6 I VVRL sei es daher möglich, dass ein digitaler Verleih, der zum analogen Verleih vergleichbare Merkmale aufweist, unter den Verleihbegriff in Art. 2 I lit. b VVRL fällt.^[146] Das „One-copy-one-user“-Modell weist Eigenschaften auf, die mit dem analogen Verleih vergleichbar sind, denn die Verleihkapazität der Bibliothek entspricht der des Verleihs gedruckter Werke und es findet ebenfalls eine Befristung statt.^[147] Folglich werden Art. 1 I, 2 I lit. b, 6 I VVRL so ausgelegt, dass dieses Modell des digitalen Verleihs unter den Verleihbegriff fällt.^[148]

[...]

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^[1] Jani, FS-Wandtke, S. 331.

^[2] Ruiz CRi 2003, 1, 2.

^[3] Heinz, Urheberrechtliche Gleichbehandlung S. 7; Dreier/Schulze- Dreier Einl Rn 23.

^[4] Obergfell Anw Bl 2014, 577, 578.

^[5] Ruiz CRi 2003, 1, 2.

^[6] Wandtke/Bullinger- Wandtke/Ohst § 95a Rn 3; Dreier/Schulze- Dreier/Specht § 95a Rn 1; Beck OK-Urh G- Lindhorst § 95a Rn 1.

^[7] Theiselmann, Digitale Werkverwertung S. 97.

^[8] Schack Rn 829.

^[9] S. dazu Erwägungsgründe 55, 56 ff. Info Soc-RL.

^[10] Heinz, Urheberrechtliche Gleichbehandlung S. 168 f.

^[11] Wiebe, FS-Kilian S. 603, 608.

^[12] Dreier/Schulze- Dreier § 53 Rn 5; - Dreier/Specht § 95a Rn 2a, § 95b Rn 1.

^[13] Eu GH, Urt. v. 23.01.2014, ECLI:EU:C:2014:25 – Nintendo ./. PC Box.

^[14] BGH GRUR 2015, 672 – Videospiel-Konsolen II, bestätigt durch BGH GRUR 2017, 541, 542 Rn 17 – Videospiel-Konsolen III.

^[15] LG Frankfurt/M. MMR 2006, 766, 767 – Napster Direct Cut; Wandtke/Bullinger- Ohst/Wandtke § 95a Rn 51.

^[16] Schack Rn 832; Vianello CR 2010, 728, 733; Dreier/Schulze- Dreier/Specht § 95a Rn 15.

^[17] Vgl. Schippan ZUM 2006, 853, 862 f.

^[18] Dreier/Schulze- Dreier/Specht § 95a Rn 2.

^[19] So: Staudacher, Digitale Privatkopie S. 248; Schack Rn 837; Hilty DGRI-Jahrbuch 2010, 1, 13 These 8.

^[20] Spindler/Schuster- Wiebe Urh G § 53 Rn 2; Dreier/Schulze- Dreier § 53 Rn 5; s. auch BVerf G ZUM 2005, 812 f.

^[21] Poll ZUM 2006, 96.

^[22] Holznagel/Brüggemann, FS-Kilian S. 423, 432; Beck OK-Urh G- Lindhorst § 95b Rn 3.

^[23] Heinz, Urheberrechtliche Gleichbehandlung S. 360.

^[24] Heinz, Urheberrechtliche Gleichbehandlung S. 336 ff.

^[25] Hoeren, Urheberrecht und Verbraucherschutz S. 30; Ulbricht CR 2004, 674, 679.

^[26] BVerf G MMR 2005, 751; MMR 2007, 576; GRUR 2010, 56; MMR 2012, 246.

^[27] Holznagel/Brüggemann MMR 2003, 767, 769 m.w.N.

^[28] Wandtke/Bullinger- Wandkte/Ohst § 95b Rn 4.

^[29] Arlt CR 2005, 646, 649.

^[30] Guntrum, Zukunft der Privatkopie S.184 f.

^[31] Spindler/Schuster- Wiebe Urh G § 53 Rn 4.

^[32] BGH GRUR 2015, 672 – Videospiel-Konsolen II; s. auch Eu GH, Urt. v. 23.01.2014, ECLI:EU:C:2014:25 – Nintendo ./. PC Box.

^[33] Spindler/Schuster- Wiebe Urh G § 53 Rn 2.

^[34] Hilty DGRI-Jahrbuch 2010, 1, 13 f. These 8.

^[35] Arlt UFITA 2006/III, 645 ff., 649 f.; Dreier/Schulze- Dreier § 53 Rn 1.

^[36] BGH GRUR 1994, 798, 799 – Folgerecht bei Auslandsbezug; krit. Schack Rn 918.

^[37] Schack Rn 105 ff., 911.

^[38] Dreier/Schulze- Dreier Vor § 120 Rn 1.

^[39] Theiselmann, Digitale Werkverwertung S. 127; Intveen, Int. Urh R und Internet S. 24.

^[40] Ohly ZUM 2015, 942, 943.

^[41] Federrath ZUM 2015, 929.

^[42] Federrath ZUM 2015, 929.

^[43] In Schwarz ZUM 2015, 950; Ohly ZUM 2015, 942.

^[44] Dazu: Grünberger ZUM 2017, 324, 327 f.

^[45] Stieper GRUR 2015, 1145, 1151; Dreier/Leistner GRUR 2013, 881, 869.

^[46] Pressemitteilung (PM 332/17) des Rates der Europäischen Union vom 08.06.2017.

^[47] Z.B. Kreile ZUM 2012, 177; Schwarz ZUM 2011, 699; Hoeren/Bilek CR 2011, 735.

^[48] Eu GH, Urt. v. 04.10.2011, ECLI:EU:C:2011:631– Karen Murphy ./. Football Association Premier League u.a.

^[49] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 382.

^[50] Roos MMR 2017, 147.

^[51] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 381.

^[52] Ohly ZUM 2015, 942, 949.

^[53] Ohly ZUM 2015, 942, 947.

^[54] Schwarz ZUM 2015, 950, 951 ff; a.A. Ohly ZUM 2015, 942, 946, dennoch gegen den Ausschluss des Geoblockings, S. 947.

^[55] Schwarz ZUM 2015, 950, 953.

^[56] So auch BR-Beschluss Drs. 212/15 S. 5.

^[57] Ohly ZUM 2015, 942, 944 f.

^[58] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 379.

^[59] Roos MMR 2017, 147, 151.

^[60] EU-Kommission COM (2015) 192 final, S. 7.

^[61] EU-Kommission COM (2015) 192 final, S. 8.

^[62] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 382.

^[63] https://help.netflix.com/de/node/14164 (zuletzt abgerufen am 09.06.2018)

^[64] Ohly ZUM 2015, 942, 945; Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 381.

^[65] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 382; so auch BR-Beschluss Drs. 212/15 S. 4 f.

^[66] Roos MMR 2017, 147, 151.

^[67] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 382; Roos MMR 2017, 147, 152.

^[68] Ranke/Glöckler MMR 2017, 378, 380; Roos MMR 2017, 147, 149.

^[69] Roos MMR 2017, 147, 151.

^[70] Ohly ZUM 2015, 942.

^[71] BR-Beschluss Drs. 212/15 S. 5.

^[72] BGH GRUR 1988, 373, 374 – Schallplattenimport III; Lettl 4/47.

^[73] Obergfell Anw Bl 2014, 577, 579; Weisser/Färber MMR 2014, 364; Stieper ZUM 2012, 668.

^[74] Weisser/Färber MMR 2014, 364.

^[75] OLG Düsseldorf GRUR-RR 2010, 4; Schack GRUR 2007, 639, 643 f.; Spindler/Schuster2- Wiebe Urh G § 69c Rn 20.

^[76] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407 – Used Soft ./. Oracle.

^[77] BGH GRUR 2014, 264 – Used Soft II.

^[78] Statt vieler Haberstumpf CR 2012, 561.

^[79] Ohly JZ 2013, 42; Zech ZGE 2013, 368, 379.

^[80] Zech, Information als Schutzgegenstand S. 339 f.

^[81] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 88 – Used Soft ./. Oracle.

^[82] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 88 – Used Soft ./. Oracle.

^[83] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 78 – Used Soft ./. Oracle.

^[84] BGH GRUR 2014, 264, 270 Rn 68 – Used Soft II.

^[85] Haberstumpf CR 2012, 561, 562.

^[86] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 42 – Used Soft ./. Oracle.

^[87] Moritz K&R 2012, 456, 459.

^[88] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 173; Malevanny CR 2013, 422.

^[89] BGH GRUR 2014, 264, 270 Rn 36 – Used Soft II.

^[90] Hilty CR 2012, 625, 636 f.; Haberstumpf CR 2012, 561, 566.

^[91] Haberstumpf CR 2012, 561, 566 f.

^[92] Zech ZGE 2013, 368, 380.

^[93] Wandtke/Bullinger- Grützmacher § 69a Rn 70.

^[94] Stieper ZUM 2012, 668 f.

^[95] Dazu Spindler CR 2008, 69, 71; Schack GRUR 2007, 639, 643 f.

^[96] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 51 – Used Soft ./. Oracle.

^[97] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 51 – Used Soft ./. Oracle.

^[98] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 52 – Used Soft ./. Oracle.

^[99] Dagegen z.B. Krüger/Biehler/Apel MMR 2013, 760, 764; s. auch Ohly JZ 2013, 42, 43.

^[100] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 148.

^[101] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 62 – Used Soft ./. Oracle.

^[102] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 159.

^[103] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 62 f. – Used Soft ./. Oracle.

^[104] Haberstumpf CR 2012, 561, 569.

^[105] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 162 ff.; s. auch Ammann, DSRI Tagungsband 2011, 249, 255 ff.

^[106] Ohly, Gutachten F DJT 2014, 53.

^[107] Jani, FS-Wandkte S. 331, 340.

^[108] Ohly, Gutachten F DJT 2014, 53; Computer R-HB- Heydn 1/2 Rn 76.

^[109] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 165.

^[110] Redeker CR 2014, 73, 74.

^[111] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 165.

^[112] Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 166.

^[113] Ohly JZ 2013, 42, 44; Ganzhorn, Vertrieb digitaler Güter S. 171.

^[114] So etwa schon Leistner CR 2011, 209, 213.

^[115] Zu den Kontrollinteressen der Rechteinhaber sogleich.

^[116] Jani, FS-Wandtke S. 331, 340.

^[117] Jani, FS-Wandtke S. 331, 340.

^[118] DJT 2014 Beschlüsse O197 Nr 1.

^[119] Schack Rn 15 ff; BR-Beschluss Drs. 212/15 S. 5.

^[120] Flechsig ZGE 2011, 19, 22; relativierend Marly Eu ZW 2012, 654, 657.

^[121] Eu GH, Urt. v. 03.07.2012, ECLI:EU:C:2012:407, Rn 87 – Used Soft ./. Oracle.

^[122] Schippel MMR 2016, 802, 807.

^[123] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856 – VOB ./. Stichting, zu dieser Entscheidung näher unter B. IV. 1.

^[124] Marly/Wirz Eu ZW 2017, 16, 18; dazu unter B. IV.

^[125] S. zum Ganzen auch Rauer/Ettig GRUR-Prax 2015, 202.

^[126] Krüger/Biehler/Apel MMR 2013, 760, 762.

^[127] Jani, FS-Wandtke S. 331, 336 f.

^[128] OLG Hamburg MMR 2015, 740; OLG Hamm MMR 2014, 689; OLG Stuttgart MMR 2012, 834; LG Hamburg v. 20.9.2011 – 312 O 414/10.

^[129] OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742.

^[130] Ganzhorn CR 2014, 492, 494.

^[131] Dreier/Schulze- Dreier § 69c Rn 24a.

^[132] Kreutzer CR 2007, 1, 2.

^[133] Schippel MMR 2016, 802, 807.

^[134] Marly/Wirz Eu ZW 2017, 16, 19; Ganzhorn CR 2014, 492, 496.

^[135] Marly, Praxis HB Software R Rn 192.

^[136] Unter B. III. 1. a.

^[137] Allgemein Marly/Wirz Eu ZW 2017, 16, 19.

^[138] Hartmann GRUR-Int 2012, 980, 987; Wandtke/Bullinger- Heerma § 27 Rn 9.

^[139] Rauer/Vonau GRUR-Prax 2016, 517, 518.

^[140] Marly/Wirz Eu ZW 2017, 16.

^[141] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856 – VOB ./. Stichting.

^[142] Rauer/Vonau GRUR-Prax 2016, 517 f.

^[143] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856, Rn 29, 40 ff. – VOB ./. Stichting.

^[144] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856, Rn 34 ff. – VOB ./. Stichting.

^[145] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856, Rn 44 – VOB ./. Stichting.

^[146] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856, Rn 51 – VOB ./. Stichting.

^[147] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856, Rn 53 – VOB ./. Stichting.

^[148] Eu GH, Urt. v. 10.11.2016, ECLI:EU:C:2016:856, Rn 54 – VOB ./. Stichting.