Einwilligung und Einverständnis

Inhaltsverzeichnis

1. Teil Grundlagen von Einwilligung und Einverständnis
A. Einleitung
I. Zustimmung des Betroffenen und ihre Behandlung im Strafrecht
II. Geschichte und Grundgedanke der Einwilligung
B. Unterscheidung des tatbestandsausschließenden Einverständnisses von der rechtfertigenden Einwilligung
I. Differenzierungs- und Einheitslösung
II. Unterscheidung der Einwilligung vom Einverständnis anhand des Hausfriedenbruchs und der Sachbeschädigung
1. Lehre vom Achtungsanspruch
2. Lehre von der objektiven Zurechenbarkeit
3. Stellungsnahme
C. Ergebnis zum 1. Teil

2. Teil Tatbestandsausschließendes Einverständnis
A. Grundlage
I. Funktion des Einverständnisses bei der Wegnahme im Sinne der
§§ 242, 249 StGB
1. Zwei verschiedene Funktionen des Einverständnisses mit dem Gewahrsamswechsel
II. Funktion des Einverständnisses beim Raub nach Toepel
III. Voraussetzungen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses
1. Natürliche Willensfähigkeit
2. Freiwillig zustande gekommen
B. Ergebnis zum 2. Teil

3. Teil Rechtfertigende Einwilligung
A. Grundlage
B. Voraussetzungen der Einwilligung
I. Objektives Rechtfertigungselement
1. Disponibilität des Rechtsguts, Dispositionsbefugnis
2. Einwilligung vor der Tat erteilt und noch fortbestehend
3. Kundgabe der Einwilligung nach außen
4. Einwilligungsfähigkeit
5. Keine wesentlichen Willensmängel
a. Täuschung
b. Drohung oder Zwang
c. Irrtum
6. Keine Sittenwidrigkeit
II. Subjektives Rechtfertigungselement
1. Handeln in Kenntnis der Einwilligung
C. Ergebnis zum 3. Teil

4. Teil Mutmaßliche Einwilligung
A. Grundlage
B. Ergebnis zum 4. Teil

1. Teil Grundlagen von Einwilligung und Einverständnis

A. Einleitung

I. Zustimmung des Betroffenen und ihre Behandlung im Strafrecht

Die Zustimmung des von der Straftat Betroffenen kann für die strafrechtliche Beurteilung verschiedene Bedeutung haben. Es gibt Strafvorschriften, bei denen sich die tatbestandsmäßige Handlung nach dem Wortlaut oder dem Sinn der Deliktsbeschreibung unmittelbar und ausschließlich gegen den Willen des Betroffenen richtet, während sie bei Zustimmung völlig unbedenklich ist. In diesen Fällen liegt in dem Wider-spruch zu dem Willen des Verletzten der das Unrecht der betreffenden Deliktsart begründende Umstand. Ist der Betroffene einverstanden, so verwandelt sich die strafbare Handlung in einen normalen Vorgang im Rahmen der überlieferten Sozialordnung. Strafrechtlich bedeutet dies, dass in solchen Fällen bei Zustimmung kein typisches Unrecht und damit auch keine tatbestandsmäßige Handlung vorliegt. Dieser Fall der Zu-stimmung wird Einverständnis genannt^[1]. Bei anderen Strafvorschriften wird dagegen das geschützte Rechtsgut selbst dann beeinträchtigt, wenn die Tat mit dem Willen des Berechtigten geschieht. Die im Tatbestand beschriebene Handlung ist dann kein normaler Vorgang des Soziallebens, sondern führt zu einer möglicherweise äußerst schmerzlichen Einbuße, die der Träger des Rechtsguts aber im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit, aus welchen Gründen auch immer, hinzunehmen bereit ist. Diese Fälle nennt man Einwilligung und behandelt die Zustimmung, da es hierbei nicht nur um die Verfügungsmacht des Berechtigten geht, als Rechtfertigungsgrund^[2].

II. Geschichte und Grundgedanke der Einwilligung

Die Einwilligung hat in ihrer Bedeutung für das Strafrecht eine lange und wechselvolle Geschichte. Von dem großen römischen Juristen Ulpian ist im 47. Buch der Digesten der Satz überliefert:

„ Nulla iniuiara est, quae in volenten fiat“, das heißt “Was mit dem Willen des Verletzten geschieht, ist kein Unrecht.“ Ulpians Satz ist später zu dem Rechtssprichwort „volenti non fit iniura“, dem, der es so haben will, geschieht kein Unrecht, umgeformt wurden. Die von der Natur-rechtslehre beeinflussten Autoren ließen die Einwilligung, ähnlich wie später die Hegelianer und auch das heutige Recht, nur bei der Preisgabe subjektiver Rechte wirksam sein, soweit sie der Verfügungsbefugnis des einzelnen unterlagen und der Eingriff daher nicht gegen den objektiven Gemeinwillen verstieß. Dagegen lehnte die historische Rechtsschule einen Einfluss der Einwilligung auf die Strafbarkeit grundsätzlich ab, weil das Strafrecht als geschichtliche Erscheinungsform der staatlichen Ordnung nicht der Disposition der einzelnen unterliegen könne. Die soziologische Rechtsschule, die das Verbrechen als Interessenverletzung deutete, musste zu dem entgegengesetzten Ergebnis kommen, dass die Einwilligung einen Rechtsverstoß des Handelnden schlechthin aus-schließt^[3]. Im heutigen geltenden Recht ist die Einwilligung kein gesetzlich geregelter Rechtfertigungsgrund, doch ist sie gewohnheits-rechtlich anerkannt^[4]. Eine ausdrückliche Vorschrift erhält das Straf-gesetzbuch nur für den wichtigsten und regelungsbedürftigsten Fall, der wegen Einwilligung gerechtfertigten Körperverletzung, in § 226 a StGB. Jedoch ist anerkannt, dass die Einwilligung des Verletzten auch bei anderen gegen den einzelnen gerichteten Straftaten als Rechtfertigungs-grund eingreifen kann^[5]. Die Einwilligung findet eher im Selbstbe-stimmungsrecht gemäß Art. 2 I GG ihr verfassungsrechtliches Fundament, sie kann nicht nur an den alten Rechtsgrundsatz „volenti non fit iniura“ anknüpfen^[6].

Die Aufgabe dieser Seminararbeit soll es sein, die strafrechtliche Problematik von Einverständnis und Einwilligung näher zu erläutern. Hierbei erfolgt eine Darstellung der Problematik, wie die Unter-scheidung des tatbestandsausschließendem Einverständnisses von der rechtfertigenden Einwilligung unter Berücksichtigung verschiedener strafrechtlicher Tatbestände und die Voraussetzungen der beiden Begrifflichkeiten. Im letzten Teil wird noch auf die mutmaßliche Einwilligung eingegangen.

B. Unterscheidung des tatbestandsausschließenden Einverständnisses von der rechtfertigenden Einwilligung

I. Differenzierungslösung und Einheitslösung

Die Unterscheidung der tatbestandsausschließenden Einwilligung bzw. Einverständnis von der rechtfertigenden Einwilligung ist streitig. Es wird von der herrschenden Meinung die Differenzierungslösung vertreten, nach der in den Fällen rechtfertigender Einwilligung der Tatbestand objektiv und subjektiv erfüllt ist, während das Einverständnis bereits den Tatbestand ausschließt, wo ein Handeln gegen den Willen des Be-troffenen zum Tatbestand gehört^[7]. Abweichend wird nach der Einheits-lösung die Ansicht vertreten, dass jede wirksame Einwilligung bereits die Tatbestandserfüllung verhindere^[8]. Hinter der Einheitslösung stehen insbesondere subjektive Tendenzen innerhalb der Rechtsgutslehre. Wenn Rechtsgüter der freien Entfaltung des einzelnen dienen, kann keine Rechtsgutsverletzung vorliegen, wenn eine Handlung auf einer Dis-position des Rechtsgutsträgers beruht, die seine freie Entfaltung nicht beeinträchtigt, sondern im Gegenteil deren Ausdruck ist^[9]. So sind nicht mehr Körper, Bewegungsfreiheit usw. Rechtsgüter, sondern Rechtsgut ist dann der Wille zur Wahrung dieser Werte^[10]. Die Einheitslösung steht aber im Widerspruch zum positivrechtlichen Begriffsverständnis in § 34 StGB. Rechtsgüter wie Körper, Bewegungsfreiheit, Ehre, Eigentum genießen für sich allein den Schutz der Rechtsordnung. Dies zeigt, dass die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG nicht allein heran-gezogen werden darf, um die Wirkung einer Einwilligung zu bestimmen, weil diese einzelnen Rechtsgüter vom Recht als spezifische Schutzwerte anerkannt sind und nicht bloße Tatobjekte eines Angriffs auf den Willen des Berechtigten darstellen^[11]. Zum anderen verkennt die Einheitslösung, dass Rechtsgüter nur durch Willen beherrscht von rechtlicher Relevanz sind. Wo bleibt dann der Schutz für Rechtsgüter Geisteskranker oder Behinderter?

II. Unterscheidung der Einwilligung vom Einverständnis anhand des Hausfriedensbruchs und der Sach- beschädigung

Die Unterscheidung von Einwilligung und Einverständnis wird anhand einer Gegenüberstellung von Hausfriedensbruch gemäß § 123 StGB und der Sachbeschädigung nach § 303 StGB verdeutlicht. Das Eindringen bei § 123 StGB setzt das Betreten einer Räumlichkeit gegen den Willen des Hausrechtsinhabers vor. Ein Handeln mit Willen des Berechtigten bzw. mit Einverständnis schließt hier bereits das Merkmal des Tatbestandes des § 123 StGB aus^[12]. Dem Tatbestand des § 303 StGB fehlt dagegen ein Tatbestandsmerkmal, das einen entgegenstehenden Willen des Eigentümers erfordere, so dass hier die Zustimmung –Einwilligung genannt- als Rechtfertigungsgrund den gesamten Tatbestand umfasse. Nach Urs Kindhäuser lässt sich jedoch nach materieller Hinsicht kein normativer Unterschied zwischen den Rechtsverletzungen des Ein-dringens und des Beschädigens ausmachen. In beiden Fällen wird ein Individualrechtsgut geschützt und damit wären beide einwilligungsfähig, mit der Folge dass nach Kindhäuser das Einverständnis mit der Ein-willigung deliktssystematisch zusammenfallen müssten^[13]. Auch Rudolphi ist der Ansicht dass beim strafrechtlichen Individualschutz zum Rechts-gut nicht nur der Gegenstand gehöre, sondern auch die Befugnis, über den Gegenstand zu verfügen^[14]. So werde beim Eigentum nicht nur das Objekt, sondern auch das Recht des Eigentümers, über dieses Objekt nach eigener Willkür zu disponieren geschützt. Eine zusätzliche Frage ist, ob bei Individualrechtsgütern verletzend in die Dispositionsfreiheit des Berechtigten eingegriffen wird. Dies lässt sich mithin erst nach einer Prüfung der einschlägigen Rechte des Täters und der korres-pondierenden befugniseinschränkenden Pflichten des Berechtigten feststellen.

1. Lehre vom Achtungsanspruch

Schmidthäuser wollte die Frage, ob bei Individualrechtsgütern verletzend in die Dispositionsfreiheit eingegriffen wird mit der Lehre vom Achtungsanspruch lösen. Er geht davon aus, dass im Falle einer Ein-willigung des Rechtsgutsinhabers nur von einer scheinbaren Tatbe-standsverwirklichung spricht, da der vom Rechtsgut ausgehende Achtungsanspruch verletzt sei^[15]. So ist der vom Eigentum ausgehende Achtungsanspruch identisch mit den aus dem Eigentum fließenden Rechten, und der Täter muss, um diesen Achtungsanspruch zu erfüllen, nichts anderes tun, als die sich aus der Kehrseite des absoluten Rechts ergebenden Pflichten zu erfüllen. Der Achtungsanspruch eines Individualrechtsguts wird nicht verletzt, wenn der Täter, aufgrund einer rechtfertigenden Notstandsituation, erlaubt in fremdes Eigentum eingreift. Es wird in einem solchen Fall das Eigentum keinen rechtlich relevanten Eigentumsanspruch ausstrahlen, somit bietet die Lehre vom Achtungs-anspruch keine Handhabe zum Ausschluss des Tatbestands bei Einwilligung^[16].

2. Lehre von der objektiven Zurechenbarkeit

Nach Rudolphi soll die deliktssystematische Einordnung der Ein-willigung unter der Lehre der objektiven Zurechnung rekonstruiert werden. Objektiv zurechenbar kann ein durch menschliche Handlung verursachter Erfolg nur dann sein, wenn die Handlung eine rechtlich verbotene Gefährdung des geschützten Handlungsobjekts geschaffen und die Gefahr sich in dem tatbestandsmäßigen Erfolg verwirklicht hat^[17]. Es ist für die objektive Zurechnung auch maßgebend, dass mehrere Personen durch ihr Tun oder Unterlassen den tatbestandlichen Erfolg mitverursacht haben^[18]. Die für uns aber relevante Konstellation betrifft den Fall, bei dem durch die Übernahme eines Risikos durch eine Person die Zuständigkeit einer anderen Person unter bestimmten Bedingungen gesperrt wird. Hier soll zur Verbildlichung zunächst folgender Fall er-wähnt werden. „ Eigentümer E hat den Schlüssel zum Vorhängeschloss seiner Gartenhütte verloren; er bittet seinen Nachbarn N, der eine große Eisenzange besitzt den um Hilfe. Beide, E und N, bedienen die Zange mit vereinten Kräften“. Nach einer Ansicht von Roxin wird hier das Verhalten des N weitgehend als tatbestandslos angesehen^[19]. Jedoch ist nach Urs Kindhäuser hier keine vollständige faktische Risikoübernahme durch E gegeben, da dieser das Risiko nicht selbst steuernd in die Hand nimmt, sondern auf das gemeinschaftliche Vorgehen mit N angewiesen ist. N handelt somit als Quasi Mittäter und damit als Täter. Wäre E jedoch nicht Berechtigter sondern ein Komplize des N, so wären E und N echte Mittäter im Sinne des § 25 II StGB. Der Tatbeitrag des einen müsste dem anderen als eigenes Handeln zugerechnet werden. Nach Ansicht Kindhäusers kann jedoch die Zurechnung fremden Tatbeitrags als eigene nicht mit Hilfe des Tatherrschaftskriteriums zugerechnet werden, da die bloße Ausnutzung der die eigenen Pläne unterstützenden Handlungen anderer noch keine Verantwortung für fremdes Handeln auslöst^[20]. Die Verantwortung für nur eigenes Handeln zur Verantwortung für fremdes Handeln als eigenes erfolgt, wenn die jeweiligen Einzel-handlungen koordiniert und in ein gemeinsames Deutungsschema beider Akteure eingebunden werden^[21]. Das Deutungsschema muss den gemeinsamen Sinn der Beteiligten ausdrücken, durch den jeder Beitrag zugleich den Willen aller repräsentiert^[22]. Auf unseren Ausgangsfall bezogen heißt dass, das das vom Berechtigten E vorgenommene Handeln tatbestandslos ist und somit auch dem Helfer N nicht belastend zuge-rechnet wird. Das Handeln des Helfers ist isoliert betrachtet tatbe-standsmäßig, aber in seiner das Handeln des Berechtigten repräsentierten Dimension ebenfalls tatbestandslos^[23]. Fraglich ist jedoch wie die Einordnung der objektiven Zurechnung bei höchstpersönlichen Lebens-gütern, wie der Körper oder das Leben zu beurteilen ist. Hierzu zieht Kindhäuser die eigenverantwortliche Selbstgefährdung und die einverständliche Selbstgefährdung in Betracht. Während die eigenver-antwortliche Selbstgefährdung unbegrenzt möglich sein soll, bis hin zur Gefährdung des eigenen Lebens, so dass konsequenterweise eine Be-strafung für den Mitwirkenden ausfällt, wenn sich das Risiko aus-nahmsweise verwirklicht, sollen bei der einverständlichen Fremdge-fährdung die Schranken der Autonomie bei §§ 216, 228 StGB relevant werden^[24]. Nach Kindhäuser beruht der Tatbestandsausschluss in den Fällen der Fremdverletzung wie auch der eigenverantwortlichen Selbst-gefährdung auf dem Prinzip, dass das Verhalten des Helfers im Organisationskreis des Berechtigten aufgeht und normativ in dessen alleinige Risikozuständigkeit fällt. Insoweit müssen nach Kindhäuser auch in Grundsatz die Voraussetzungen für eine wirksame Risikoübernahme bei der eigenverantwortlichen Selbstverletzung denjenigen einer Einwilligung entsprechen^[25].

[...]

^[1] Blei, StrafR AT I, S. 133.

^[2] Baumann/Weber, StrafR AT, S. 320, 329.

^[3] Honig, Die Einwilligung des Verletzten, Teil I, S. 1919, Rn. 32 ff., 46 ff., 51 ff., 60 ff., 77 ff.

^[4] Köhler, StrafR AT, S. 247.

^[5] LK-Hirsch, Kommentar zum StGB, vorbem. vor § 32, Rn. 92.

^[6] Kühl, StrafR AT, § 9, S. 324ff., Rn 20.

^[7] Sch/Sch-Leckner, Kommentar zum StGB, vorbem. vor § 32, Rn. 29 ff., 33 ff.

^[8] Roxin, StrafR AT, Band I, § 13, Rn. 12ff.

^[9] Schmidthäußer, StrafR AT, StudB 5/107.

^[10] LK-Hirsch, Kommentar zum StGB, vorbem. vor § 32, Rn. 98.

^[11] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des StrafR AT, § 34 I 3.

^[12] NK-Ostendorf, Nomos-Kommentar, § 123 , Rn. 29ff.

^[13] Kindhäuser, FS 2004, S. 136.

^[14] SK-Rudolphi, Systematischer Kommentar zum StGB, § , Rn, 68, 87 ff.

^[15] Geerds, FS 1995, 502, 505ff.

^[16] Kindhäuser, FS 2004, S. 139.

^[17] Eser/Burkhardt, StrafR I, Nr. 4A, Rn.61.

^[18] Wessels/Beulke, StrafR At, § 6, S. 55, Rn. 180.

^[19] Roxin, StrafR AT, Band I, § 11, Rn. 91.

^[20] Kindhäuser, FS 2004, S. 141.

^[21] Küpper, ZStW 105 (1993), 295ff.

^[22] Hollenbach FS, 2001, 627 ff.

^[23] Kindhäuser, FS 2004, S. 141 ff.

^[24] Wessels/Beulke, StrafR AT, § 6 II 5, S. 58, Rn. 189.

^[25] Kindhäuser, FS 2004, S. 144 ff.