Die Kündigung in Bagatellfällen. "Emmely" und die Folgen

Inhaltsverzeichni

Gender Erklärung

1. Einleitung
1.1 Die Relevanz von Bagatelldelikten in der Praxis und das öffentliche Interesse daran
1.2 Gang der Untersuchung

2. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber

2.1 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§626 BGB)

2.2 Arbeitsverhältnis als personenbezogenes Dauerschuldverhältnis

2.3 Vertrauen im synallagmatischen Arbeitsverhältnis

2.4 Verdachtskündigung in Abgrenzung zur Tatkündigung

3. Bisherige Rechtsprechung des BAG zur Bagatellkündigung
3.1 Bienenstichfall im Jahr 1984
3.2 Kündigung eines ICE-Stewards im Jahr 1999

4. „Emmely“ – Entscheidung des BAG im Jahr 2010

5. Nach der „Emmely“ – Entscheidung
5.1 Erforderlichkeit einer Abmahnung
5.2 Zweistufenprinzip zur Beurteilung der Wirksamkeit einer
außerordentlichen Kündigung
5.2.1 Wichtiger Grund „an sich“
5.2.1.1 Unbestimmter Rechtsbegriff
5.2.1.2 Vermögensdelikte als wichtiger Grund
5.2.2 Interessenabwägung
5.2.2.1 Prognoseprinzip und Verzicht auf Abmahnung
5.2.2.2 Umfassende Interessenabwägung
5.2.2.3 Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip)
5.3 Entscheidung der Instanzgerichte nach der „Emmely“ – Entscheidung
5.4 Zwischenfazit

6. Kritik und Konsequenzen
6.1 Motive für eine Kündigung bei Bagatelldelikten
6.2 Zweistufenprinzip
6.3 Herausbildung einer Wertgrenze für Bagatelldelikte
6.4 Vertrauensstörung und Vertrauensverlust
6.5 Vertrauenskapital und bisherige Abmahnung
6.6 Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte

7. Fazit

Literaturverzeichnis

Gender Erklärung

Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Bachelorthesis an vielen Stellen die männliche Form einer Personengruppe verwandt. Selbstverständlich sind hiermit auch die weiblichen Personen angesprochen.

1. Einleitung

1.1 Die Relevanz von Bagatelldelikten in der Praxis und das öffentliche Interesse daran

Der Begriff des Bagatelldelikts, der im Gesetz zwar nicht vorkommt, wird im Allgemeinen für sogenannte geringfügige Straftaten verwendet. Eine solche kann vorliegen, wenn es sich um ein Vergehen handelt, die Schuld des Täters als gering anzusehen ist und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht.^[1]

Der Begriff „Bagatellkündigung“ ist kein juristischer Begriff, vielmehr ist er eine Wortneuschöpfung der Medien, in denen in vergangenen Jahren über Kündigungen berichtet wurde. Die Herkunft des Wortes „Bagatelle“ geht auf das lateinische baca (Beere) zurück. Dieses wurde zum Beginn des 17. Jahrhunderts aus dem französischen „Bagatelle“ entlehnt, das wiederum dem italienischen „bagatella“ (kleine, unnütze Sache) entnommen ist. Bagatelle bedeutet so viel wie kleine unbedeutende Sache oder geringfügige Angelegenheit; Kleinigkeit.^[2] Mit Bagatellkündigung sind im juristischen Kontext Kündigungsgründe gemeint, die auf den ersten Blick geringfügig erscheinen, aber sich auf das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auswirken.

Eine Bagatellkündigung ist meistens eine fristlose außerordentliche Kündigung, die den Arbeiternehmer völlig unerwartet trifft. Sie führt nicht nur zur unmittelbaren, fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auch zur sofortigen Einstellung der Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber. Dadurch wird dem Arbeitnehmer sofort seine existenzielle Grundlage entzogen.^[3]

Jahrzehnte-lang galt in der Arbeitswelt der Grundsatz: „Wer klaut, der fliegt!“ Als geltende Rechtslage wurde dies im sogenannten „Bienenstich“- Urteil aus dem Jahr 1984^[4] noch einmal klargestellt.

In dem Fall entwendete eine Verkäuferin ein Stück Bienenstich aus dem Warenbestand ihres Arbeitgebers und verzehrte es vor Ort, ohne dies zu bezahlen. Die Bundesarbeitsrichter sahen darin einen an sich geeigneten Grund i.S. d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung, ungeachtet der Geringwertigkeit des materiellen Schadens In den letzten Jahren ist in der Öffentlichkeit eine Debatte über fristlose Kündigungen bei Bagatelldelikten entbrannt. In den Medien häuften sich Berichte über Fälle, in denen Arbeitnehmer wegen scheinbarer Kleinigkeit entlassen worden waren.^[5] Besonders der Fall der Kassiererin Babara Emme (Fall „Emmely“) im Jahr 2009 sorgte für Empörung in der Öffentlichkeit, als der Verdacht der Unterschlagung zweier Pfandbons im Wert von 1,30 Euro zu einer fristlosen Kündigung führte.

Diese und ähnliche Entscheidungen widersprechen dem Gerechtigkeitsempfinden vieler Bürger. Arbeitnehmer werden wegen scheinbar unbedeutender Anlässe, wie der Mitnahme von sechs Maultaschen oder dem Aufladen eines Handy-Akkus, trotz langjähriger Betriebszugehörigkeit entlassen. Häufig werden diese Verfehlungen als Vorwand für eine Entlassung genutzt, unliebsame Mitarbeiter „loszuwerden“. Es wird kritisiert, dass soziale Verantwortung und Menschlichkeit dabei unberücksichtigt bleiben.^[6]

Die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg im Fall „Emmely“ wurde sogar von dem damaligen Bundestagsvizepräsidenten Wolfgang Thierse als „barbarisches Urteil von asozialer Qualität“ bezeichnet.^[7] Eine vermeintliche Trendwende brachte das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in dem Verfahren im Jahr 2010. Das BAG bejahte im Fall „Emmely“ zwar an sich das Vorliegen eines wichtigen Grundes, erklärte die Kündigung aber als unverhältnismäßig und damit für rechtswidrig.^[8]

Durch die Entscheidung des BAG herrscht nun in der Praxis eine erhebliche Verunsicherung bei den Arbeitgebern. Daher stellen sich die Fragen: Welche Folgen hat die „Emmely“-Entscheidung für die Praxis?-, Gibt es eine sogenannte Bagatellgrenze, das heißt eine wertmäßige Grenze, bis zu der eine Kündigung zulässig wäre? Dürfen Abmahnungen zeitlich unbeschränkt in der Personalakte verbleiben, damit der Arbeitgeber sich der Entstehung des Vertrauenskapitals erwehren und dies auch belegen kann? Diese Fragen werden im Folgenden behandelt.

1.2 Gang der Untersuchung

Die Thesis beginnt mit Erörterung der Bagatellkündigung. Hierzu wird zunächst auf die Regelung des § 622 BGB und auf das Vertrauen im Arbeitsverhältnis eingegangen. Danach wird die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Bagatellkündigung beleuchtet.

Im Hauptteil der Thesis wird auf die wichtigste BAG-Entscheidung zur Bagatellkündigung und auch auf die „Emmely“ Entscheidung eingegangen. Des Weiteren wird ausführlich die geänderte Rechtslage nach der „Emmely“-Entscheidung dargelegt. Aufgezeigt wird die Erforderlichkeit der Abmahnung für die außerordentliche Kündigung. Es folgt eine Auseinandersetzung mit dem seitens des BAG vorgegebenen zweistufigen Prüfungsaufbau des § 626 Abs. 2 BGB. In diesem Zusammenhang werden der unbestimmte Rechtsbegriff „wichtiger Grund“ und die Abwägung der Arbeitgeberinteressen mit den Arbeitnehmerinteressen systematisch dargelegt und diskutiert. Im weiteren Verlauf werden die Entscheidungen der Instanzgerichte nach der „Emmely“– Entscheidung erörtert.

Darüber hinaus werden die Kritik an und die Konsequenzen aus der „Emmely“- Entscheidung dargelegt. In diesem Zusammenhang werden unter anderem auch die Motive für die Kündigung bei Bagatelldelikten, das Vertrauenskapital, die Wertgrenze für Bagatelldelikte, die bisherige Abmahnung und der Abmahnungsentfernungsanspruch aus der Personalakte beleuchtet.

Die Thesis schließt mit einem Fazit ab.

2. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber

2.1 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§626 BGB)

In der Regel wird ein Arbeitsverhältnisses durch eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen (§ 622 BGB), tarif- oder einzelvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist beendet. Nur in Ausnahmefällen kommt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist in Betracht. Die außerordentliche Kündigung kann dann ausgesprochen werden, wenn sie durch einen „wichtigen Grund“ i.S.d § 626 Abs. 1 BGB, gerechtfertigt ist. Dabei kann diese in der Regel mit sofortiger Wirkung, also als „fristlose“ Kündigung erklärt werden.

§ 626 BGB enthält einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der ein unverzichtbares Freiheitsrecht für beide Vertragsparteien garantiert, das Arbeitsverhältnis bei extremen Belastungen zu beenden.^[9]

In § 626 BGB kommt der im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte und durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz seit 2002 in § 314 BGB normierte allgemeine Rechtsgrundsatz zum Ausdruck, dass jedes Dauerschuldverhältnis aus „wichtigem Grund“ ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu einer vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zu gemutet werden kann^[10]

Hinzu bietet § 626 BGB eine Art Notausgang, der es ermöglicht, dass eine der Vertragsparteien nicht auf Dauer an ein unzumutbar gewordenes Arbeitsverhältnis gebunden bleibt.^[11] Die Voraussetzungen der fristlosen Kündigung sind an Hürden geknüpft, deren Höhe sich an den Umständen des Einzelfalls und der beidseitigen Interessenabwägung orientieren. Eine schematische Prüfung unabhängig vom konkreten Einzelfall wird den Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht gerecht.^[12]

Für eine wirksame außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt werden. Zunächst ist die Kündigungserklärung zu nennen, d.h. eine empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer, die gem. § 130 Abs. 1 BGB mit ihrem Zugang wirksam wird. Dessen Inhalt muss die unmissverständliche Aussage sein, dem Arbeitnehmer kündigen zu wollen.^[13]

Das Formerfordernis nach § 623 BGB verlangt, dass die Kündigung schriftlich erfolgen muss. Jedoch ist die Angabe des Kündigungsgrundes für die außerordentliche Kündigung keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Dennoch muss der Kündigende den Grund gem. § 626 Abs. 2 S. 3 BGB auf Verlangen des Gekündigten unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögen, § 121 BGB) schriftlich liefern, damit die Berechtigung der außerordentlichen Kündigung geprüft werden kann. Verletzt der Kündigende diese Mitteilungspflicht, so führt dies zu einem Schadenersatz nach § 280 Abs. 1 BGB, aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.^[14]

Für die fristlose Kündigung gilt eine zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 S. 1 BGB. Diese Frist beginnt mit dem Tag der Erlangung der positiven Kenntnis von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen (§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB), wobei das BAG den Lauf der Frist erst mit der obligatorischen Anhörung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber beginnen lässt. In der Zeit bis zur Anhörung, die jedoch nicht länger als unbedingt nötig hinausgezögert werden darf, kann der Arbeitgeber entsprechende Ermittlungen anstellen.^[15]

Darüber hinaus fordert § 626 Abs. 1 BGB neben den formellen Anforderungen materiell das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“, der eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (Hierzu ausführlich unten 5.2.1).

2.2 Arbeitsverhältnis als personenbezogenes Dauerschuldverhältnis

Das Arbeitsverhältnis ist ein schuldrechtliches Austauschverhältnis, dessen Leistungsgegenstand eine zeitbestimmte Dienstleistung mit im Voraus nicht abgegrenzter Einzelleistung ist.

Es handelt sich um ein Dauerschuldverhältnis, das regelmäßig durch Abschluss eines Arbeitsvertrages entsteht, welcher eine Unterform des Dienstvertrages gem. § 611 Abs. 1 BGB darstellt.

Die Personenbezogenheit des Arbeitsverhältnisses ergibt sich aus § 613 BGB. Die Rechtsprechung sieht jedes Arbeitsverhältnis als personenbezogenes Verhältnis an.^[16] Ihrer Rechtsnatur nach ist die Arbeitsleistung gemäß der gesetzlichen Konzeption eine höchstpersönliche Pflicht, die durch den Arbeitnehmer selbst zu erbringen ist (§ 613 S. 1 BGB), auf der anderen Seite im Zweifel vom Arbeitgeber als Dienstleistungsanspruchsberechtigten nicht auf andere übertragen werden kann (§ 613 S. 2 BGB). Es handelt sich hierbei aber nicht um zwingendes Recht. Die Leistungspflicht bzw. der Leistungsanspruch sind durch Individualabrede übertragbar.^[17] Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer ohne eine entsprechende Vereinbarung nicht der Weisungsbefugnis eines anderen Arbeitgebers unterstellen. Insofern wirkt die Regelung in § 613 BGB arbeitnehmerschützend.^[18]

2.3 Vertrauen im synallagmatischen Arbeitsverhältnis

Unter Vertrauen versteht man die Überzeugung von der Richtigkeit einer Handlung oder eines anderen Menschen. Es ist in der Regel ein gegenseitiges Verhältnis der Zuverlässigkeit.^[19] Allerdings ist bisher eine umfassende und allgemeine Definition des Vertrauens noch nicht gelungen.^[20]

Im letzten Jahrhundert wurde das Arbeitsverhältnis noch als persönliches Gemeinschaftsverhältnis angesehen, das ein gewisses gegenseitiges Vertrauensverhältnis mit Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und Treuepflicht des Arbeitnehmers voraussetzt.^[21] Dieses Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat nach wie vor eine besondere Bedeutung für das Arbeitsverhältnis.

Der Begriff synallagmatisches Arbeitsverhältnis beschreibt die Gegenseitigkeit der Vertragsbeziehung und Leistung und Gegenleistung (lateinisch „do ut des“). Die Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleitung soll sicherstellen, dass keine Partei leisten muss, ohne dass sie eine Gegenleistung erhält.^[22]

Da es sich um ein persönliches Vertragsverhältnis handelt, spielen neben dem Leistungsaustausch bezüglich der Hauptpflichten des Vertrages auch Nebenpflichten (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB) eine wesentliche Rolle, wenn es um die Erfüllung des Vertrages geht. Aufgrund der besonderen persönlichen Bindung der Vertragspartner zueinander bestehen gegenseitige Pflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz und zur Förderung des jeweiligen Vertragszweckes.^[23]

Demzufolge wartet der Arbeitgeber und vertraut darauf, dass der Arbeitnehmer keine Handlungen vornimmt, die dem Arbeitgeber und dem Betrieb abträglich sind. Bei der Erfüllung dieser Nebenpflichten spiegelt sich der Vertrauensgedanke wieder.

Beim Vertrauen im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vertragserfüllung geht es um die Zuversicht des Arbeitgebers in die Loyalität und Redlichkeit des Arbeitnehmers. Dazu gehört auch der Glaube des Arbeitgebers daran, dass sich der Arbeitnehmer nicht unlauter gegen die Arbeitgeberinteressen stellt^[24]

2.4 Verdachtskündigung in Abgrenzung zur Tatkündigung

Die Verdachtskündigung wird aufgrund eines Verdachts ausgesprochen. Sie spielte im Fall „Emmely“ bis zur Entscheidung in der zweiten Instanz eine erhebliche Rolle.^[25] Der Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines vertragswidrigen (pflichtwidrigen) Verhaltens des Arbeitnehmers stellt nach ständiger Rechtsprechung des BAG gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar^[26] und ist insofern auf der ersten Stufe der Prüfung nach § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Bei einem erwiesenen Fehlverhalten ist die verhaltensbedingte Kündigung einschlägig. Bei einer Verdachtskündigung handelt es sich um eine personenbedingte Kündigung, da ein Verschulden eines Arbeitnehmers nicht nachgewiesen ist, wie es für eine verhaltensbedingte Kündigung notwendig wäre.^[27] Es gilt die Beweislastumkehr, d.h., der Verdächtigte muss beweisen, dass er nicht getan hat, was ihm zu Last gelegt wird. Seine Unschuld muss er also beweisen.

Die Verdachtskündigung läuft darauf hinaus, dem Arbeitgeber die Kündigung zu erleichtern, da er weniger beweisen muss.^[28] Voraussetzung für eine außerordentliche Verdachtskündigung ist, dass objektive tatsächliche Anhaltspunkte einen dringenden Verdacht begründen. Es sind eben die Verdachtsmomente, die das schutzwürdige Vertrauen des Arbeitgebers in die Rechtschaffenheit des Arbeitnehmers zerstören und so die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.^[29]

Es werden Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Verdachtskündigung in der Literatur mit unterschiedlichen Standpunkten geäußert. Vor allem ist strittig, ob eine Verdachtskündigung mit der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) vereinbar ist. Durchschlagend ist dieses Argument nicht, weil die Unschuldsvermutung der EMRK nur den Staat und seine Institutionen bindet und keine Wirkung zwischen Privatpersonen entfaltet.

Weiterhin werden Zweifel an der Vereinbarkeit einer Verdachtskündigung mit der Berufsfreiheit des Arbeitsnehmers aus Art. 12 GG vorgetragen. Dieser Schutz des Art. 12 GG gilt nicht nur für den Arbeitnehmer, dessen Interesse am Erhalt seines Arbeitsplatzes liegt, sondern in gleiche Weise auch für die Berufsfreiheit des Arbeitgebers und deckt dessen Interesse an der Kündigung eines Arbeitnehmers, wenn das Vertrauensverhältnis für eine zukünftige Zusammenarbeit nicht gegeben ist. Bei der Abwägung zwischen den beiden kollidierenden Grundrechten wird die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers dadurch ausreichend berücksichtigt, dass die Verdachtskündigung lediglich zulässig ist, wenn der Arbeitgeber alles Zumutbare zur Aufklärung der Angelegenheit unternommen hat, aber trotzdem objektive Tatsachen einen dringenden Tatverdacht begründen.^[30]

Die Verdachtskündigung ist scharf von der Tatkündigung abzugrenzen. Eine Tatkündigung wird vom Arbeitgeber ausgesprochen, wenn der Arbeitgeber die Tat für nachgewiesen oder nachweisbar hält^[31] und somit an sich den Kündigungsgrund darstellt.

Eine „echte“ Tatkündigung liegt vor, wenn dem Kündigungsgrund ein strafrechtlicher Schuldspruch zugrunde liegt, der Arbeitnehmer also rechtskräftig verurteilt wurde und die Tat demnach erwiesen ist. Demgegenüber gibt es die „unechte“ Tatkündigung, die vom Arbeitgeber nach umfassender Auswertung von Indizien ausgesprochen wird, die die Tatbegehung als sicher feststellen.^[32]

Der Arbeitgeber kann nicht ohne Bedenken von der Tatkündigung auf die Verdachtskündigung umschwenken, wenn der Betriebsrat im Sinne der kollektivrechtlichen Beschränkungen des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht zuvor (vorsorglich) auch zum Verdacht als Grund der Kündigung angehört ist.^[33] Auch bei einem „erdrückenden“ Verdacht bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als eine Verdachtskündigung auszusprechen, entweder um den Arbeitnehmer nicht vorzeitig einer Tat zu beschuldigen oder „um das Risiko einer Tatkündigung zu vermeiden, wenn die Tat mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Arbeitnehmer begangen wurde, aber ein letztes Beweisrisiko besteht.“^[34]

Wegen der Gefahr, dass die Verdachtskündigung einen Unschuldigen treffen könnte, ist sie nach strengen Anforderungen als Spezialfall einer personenbedingten Kündigung nur dann zulässig, wenn zunächst eine erhebliche Störung im Vertrauensbereich gegeben ist, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Dies ist nur dann gegeben, wenn die Tat, die dem Arbeitnehmer unterstellt wird, im Falle der wirklichen Begehung der Tat die außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde. Verdacht von Straftaten in der Praxis sind Fälle wie Schmiergeldzahlungen, Geheimnisverrat und sexuelle Belästigung von Mitarbeitern.^[35]

Ferner muss der Arbeitgeber wegen des Ultima-Ratio-Prinzips (hierzu ausführlich unten 5.2.2.3) vor dem Ausspruch der Kündigung alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere auch die Anhörung des verdächtigen Arbeitnehmers, unternommen haben.^[36]

Des Weiteren muss der Verdacht aus objektiven Umständen heraus dringend sein, was bedeutet, dass es sehr wahrscheinlich ist, dass die Tat von dem verdächtigten Arbeitnehmer begangen wurde. Infolgedessen liegt eine ausreichend erkennbare Negativprognose vor.

Die Einstellung der staatsanwaltlichen Ermittlungen allein gegen den Arbeitnehmer erschöpft den dringenden Tatverdacht nicht. Darüber hinaus muss zuletzt eine umfassende Interessenabwägung erfolgen.^[37]

Falls sich die Unschuld des gekündigten Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses herausstellt, kann ihm ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen. Außerdem stellt das BAG strenge Anforderungen an den Nachweis der Unschuld eines gekündigten Arbeitnehmers. Hierzu reicht ebenfalls die Einstellung der staatsanwaltlichen Ermittlungen allein nicht aus.

Ein Beispiel: Durch eine verdeckte Videokamera wurde die in einem Krankenhaus reinigende Arbeitnehmerin bei der Entnahme eines Kartons mit Windeln gefilmt. Die Arbeitnehmerin bestritt den Diebstahl. Im Lauf des Kündigungsschutzprozesses wegen der daraufhin erfolgten Verdachtskündigung stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren ein. Die Wirksamkeit der Verdachtskündigung hängt allerdings nicht davon ab, da die Einstellung nicht mit einem "Freispruch wegen erwiesener Unschuld" zu vergleichen ist^[38]

3. Bisherige Rechtsprechung des BAG zur Bagatellkündigung

Vor einer materiellen Einordnung und Bewertung der „Emmely“­- Entscheidung ist die bisher ergangene Rechtsprechung des BAG zur Bagatellkündigung zu erörtern.^[39]

Ausgehend von der Entscheidung des BAG im Jahre 1958 galt Jahrzehnte lang, dass selbst bei geringwertigen Vermögensdelikten eine Abmahnung entbehrlich und eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist. Bei der genannten Entscheidung hatte eine Kassiererin einen Bon im Wert von weniger als 1 DM entwendet und dies war als geeignet angesehen worden, einen wichtigen Kündigungsgrund darzustellen.^[40] Diese Rechtsprechung des BAG wurde durch Entscheidungen des LAG Düsseldorf mit gleicher Ansicht zur Entwendung geringwertiger Sachen untermauert.^[41]

3.1 Bienenstichfall im Jahr 1984

In einem 1984 vom BAG^[42] entschiedenen Fall wandte sich eine Verkäuferin gegen ihre fristlose Kündigung. Sie war seit Dezember 1980 in einem Essener Warenhaus als Buffetkraft angestellt.

Am 29. März 1982 wurde die Klägerin von einer Kontrollverkäuferin beobachtet, wie sie ohne Bezahlung ein Stück Bienenstichkuchen aus dem Warenbestand nahm und hinter der Bedienungstheke verzehrte. Nach Anhörung und Zustimmung des Betriebsrates zur fristlosen und hilfsweise zur fristgemäßen Kündigung, hat das Warenhausunternehmen wegen dieses Vorfalls das Arbeitsverhältnis am 2. April 1982 fristlos gekündigt.

Die erste Instanz (Arbeitsgericht Essen) hatte die ausgesprochene außerordentliche Kündigung als unwirksam angesehen.^[43] Die zweite Instanz (LAG Düsseldorf) hatte auf Antrag des Warenhauses die fristlose Kündigung in eine fristgemäße Kündigung umgedeutet und hob das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 1.200,-- DM auf. Das LAG meinte, dass der Verkäuferin das Unrecht ihres Handelns "kaum bewusst" gewesen sei. Der einmalige Vorfall und die Geringwertigkeit des Gegenstandes könnten nicht zur schwerwiegenden Folge des Arbeitsplatzverlustes führen.^[44]

Das BAG hat die Klage, ohne einen abschließende Interessenabwägung vorzunehmen wieder an das LAG Düsseldorf zurückverwiesen.^[45] Das LAG Düsseldorf hat dann letztlich entschieden, dass der Verzehr des Stück Bienenstich einen außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigt.

Da das BAG viele Jahre nicht selbst über die Wirksamkeit von außerordentlichen Kündigungen entschieden und stattdessen die Verfahren wieder an die Vorinstanzen zurückverwiesen hat, wurde den Landesarbeitsgerichten ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.^[46]

3.2 Kündigung eines ICE-Stewards im Jahr 1999

Ein angestellter ICE-Steward bei der Deutschen Bahn AG wurde anlässlich einer seitens der beklagten Arbeitgeberin durchgeführten Taschenkontrolle unmittelbar nach Dienstende mit drei Porzellan-Kaffeebechen, zwei Packungen Knochenschinken sowie einer 1-Liter-Dose Livio-Pflanzenöl im Gesamtwert von 21,59 DM angetroffen.

Es ließ sich letztlich nicht klären, ob der ICE-Steward den eindeutig aus dem Eigentum der Deutschen Bahn AG stammenden Knochenschinken ordnungsgemäß boniert hatte bzw. wie die anderen Gegenstände, die ebenfalls mit größter Wahrscheinlichkeit aus dem Bestand des Restaurants im Zug stammten, tatsächlich in die vom ICE-Steward mitgeführte Tasche gelangt waren. Die Bahn AG kündigte dennoch das Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen des Verdachts des Diebstahls bzw. der Unterschlagung.

Die erste Instanz hatte die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen.^[47] Die zweite Instanz (LAG Hamburg) hatte der Berufung stattgegeben mit der Begründung, dass es kein schweres Verfehlen angesichts des geringen Wertes der Sachen und aufgrund einer mangelnden kriminellen Energie keinen schwerwiegenden Grund für die außerordentliche Kündigung feststellen konnte.^[48]

In der Revision stellte das BAG das erstinstanzliche Urteil wieder her und führte aus, die Ansicht des Berufungsgerichts, ein wichtiger Grund für eine Kündigung liegen schon wegen der Geringwertigkeit der seitens des ICE-Steward höchstwahrscheinlich entwendeten Gegenstände nicht vor, sei unzutreffend.^[49] Denn durch sein vorsätzliches Handeln zum Nachteil des Arbeitgebers breche der Arbeitnehmer durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise dessen Vertrauen. Es sah eine Abmahnung vor dem Ausspruch der Kündigung als unzumutbar für den Arbeitgeber an.^[50] Bei der Interessenabwägung wurden die lange Betriebszugehörigkeit von 17 Jahren sowie das für den Arbeitsmarkt unvorteilhafte Lebensalter von 47 Jahren zwar angeführt, jedoch wurde es als nicht ausreichend erachtet, den Vertrauensverlust auszugleichen.^[51]

Es gab nur noch selten Urteile, die eine außerordentliche Kündigung aufgrund eines geringwertigen Vermögensdelikts für unwirksam erklärten. Meist wurde in der Instanzrechtsprechung das vom BAG vertretene Null-Toleranz-Prinzip fortgeführt.^[52] Entsprechende mildere Entscheidungen der LAG wurden regelmäßig aufgehoben und nur noch selten wurde eine uneingeschränkte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse zugelassen.^[53]

Eine Abmahnung in diesen Fällen war entbehrlich, da derartige Delikte das Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer nachhaltig und unwiederbringlich erschütterten und somit einen „wichtigen Grund“ i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, der eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machte.

4. „Emmely“ – Entscheidung des BAG im Jahr 2010

Mit der „Emmely“-Entscheidung im Jahre 2010 vollzog das BAG seine Kehrtwende in Bagatellkündigungsentscheidungen.^[54]

Der Kassiererin namens Barbara Emme der Supermarktkette „Kaiser´s Tengelmann“ wurde vorgeworfen, ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro unterschlagen zu haben. Die Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Am 12. Januar 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergut-Bons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich.

Im Prozess hat die Klägerin bestritten, die Bons an sich genommen zu haben und darauf verwiesen, sie habe sich möglicherweise durch Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen Ende 2007 unbeliebt gemacht. Vor der Kündigung hatte sie zur Erklärung ins Feld geführt, die Pfandbons könnten ihr durch eine ihrer Töchter oder eine Kollegin ins Portemonnaie gesteckt worden sein. Die Beklagte kündigte nach 31 Jahren das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Widerspruchs des Betriebsrats wegen eines dringenden Tatverdachts fristlos und hilfsweise fristgemäß.

Gegen die Kündigung erhob die Kassiererin eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Berlin, welches die Klage im Jahr 2008 abwies und dies damit begründete, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Arbeitnehmerin zerrüttet sei und demzufolge die Verdachtskündigung gerechtfertigt sei.^[55]

Die zweite Instanz (LAG Berlin-Brandenburg) ließ die Revision nicht zu. Nach seiner Auffassung steht dem Arbeitgeber ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 BGB zur Seite, der die Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht. Zudem erweise sich die außerordentliche Kündigung auch nicht aus anderen Gründen als rechtsunwirksam.^[56]

Das BAG hat den Sachverhalt anders gewürdigt und ist der Auffassung, die Vorinstanzen hätten die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das BAG sah die außerordentliche Kündigung als unwirksam sowie den wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB als nicht gegeben an. Die fristlose Kündigung sei bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Kassiererin hätte eine Abmahnung des Arbeitgebers ausgereicht,^[57] d.h. eine Abmahnung wäre in dem Fall als milderes Mittel anstelle der Kündigung angemessen gewesen, um künftig wieder den störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses in Gang zu setzen.^[58]

Die jahrelange ungestörte Vertrauensbeziehung werde nicht notwendig schon durch eine einmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Der in 31-jähriger Tätigkeit aufgebaute Vertrauensvorrat werde durch eine einmalige und geringe Verfehlung „nicht aufgezehrt“.^[59]

Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei auch unwirksam. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Sie sei nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Sie sei auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Dem Arbeitgeber war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.^[60]

5. Nach der „Emmely“ – Entscheidung

5.1 Erforderlichkeit einer Abmahnung

Mit der Erteilung einer Abmahnung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf seine Vertragspflichten und deren Verletzung hin (Rüge-/Hinweisfunktion).

Außerdem fordert er ihn auf, sich zukünftig vertragskonform zu verhalten, und für den Fall einer wiederholten Pflichtwidrigkeit droht er ihm Konsequenzen in Form einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (Warnfunktion). Die Abmahnung unterscheidet sich durch das Erfordernis der Warnfunktion von einer bloßen Ermahnung, bei der eine begangene Vertragsverletzung nur gerügt wird und ohne dass tatsächliche arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Arbeitnehmer angedroht werden. Die Abmahnung muss nicht schriftlich, sondern kann auch mündlich erfolgen.^[61] Eine schriftliche Abmahnung erleichtert nicht nur den Nachweis (Dokumentationsfunktion), sondern ist auch für einen späteren Kündigungsschutzprozess im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast vorteilhaft.^[62]

Seit dem 01.01.2002 gilt im allgemeinen Schuldrecht gemäß § 314 Abs. 2 BGB, dass die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund dann zulässig ist, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht und eine Abmahnung erfolglos war. Dieses grundsätzliche Erfordernis einer Abmahnung vor einer außerordentlichen Kündigung wurde zuvor ausschließlich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgeleitet.
In § 626 BGB findet sich keine dem § 314 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung. Gleichwohl fließt die allgemeine Regelung des § 314 Abs. 2 BGB in die Auslegung des § 626 BGB mit ein.^[63]

Bevor ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer wegen einer Störung im Leistungsbereich fristlos kündigen kann, ist eine Abmahnung erforderlich. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Arbeitnehmer deutlich macht, dass er definitiv nicht bereit ist, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten gerecht zu werden. Deshalb ist die Frage zu stellen, ob eine erneuerte Pflichtwidrigkeit besteht oder ob sich das vergangene Fehlverhalten auch zukünftig belastend auswirkt. Durch die allgemeine Pflicht zur Abmahnung i.S.d. § 314 Abs. 2 S. BGB ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Kommen weiterer Pflichtverletzungen dazu oder werden frühere Pflichtverletzungen dem Arbeitgeber erst bekannt, nachdem er die Abmahnung ausgesprochen hat, so kann er eine Kündigung aussprechen und hierbei die bereits abgemahnten Verstöße als Unterstützung zur Kündigung heranziehen.^[64]

5.2 Zweistufenprinzip zur Beurteilung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung

Das BAG prüft die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung anhand eines zweistufigen Verfahrens. Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob ein wichtiger Grund an sich für die Kündigung gegeben ist. Auf der zweiten Stufe findet eine Interessenabwägung statt, bei der die Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers abgewogen werden.

5.2.1 Wichtiger Grund „an sich“

Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der Hauptleistungspflichten vorliegen, sondern auch bei schuldhafter Verletzung von Nebenpflichten.^[65] Es wird zunächst geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt vorliegt, der ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben, also ein wichtiger Grund, der typischerweise geeignet ist. Danach wird untersucht, ob bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und nach Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz keine „absoluten“ Kündigungsgründe kennt. Vielmehr ist jeder Einzelfall speziell zu beurteilen. Entscheidend ist dabei ein objektiver Maßstab.

Das Motiv des kündigenden Arbeitgebers ist hierbei unerheblich. Der Beurteilungszeitpunkt der Rechtsmäßigkeit einer Kündigung ist auch bei der außerordentlichen Kündigung der Zugang der Kündigungserklärung.^[66]

Bei einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung muss das Verhalten des Arbeitnehmers so gravierend auf das Arbeitsverhältnis einwirken, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber auch bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist unzumutbar ist. Ob ein Verhalten „an sich“, typischerweise, überhaupt oder grundsätzlich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur Kündigung darzustellen, kann strittig sein.

Strafbare Handlungen, die sich gegen den Arbeitgeber richten, stellen nach allgemeiner Ansicht „an sich“ ein Recht zur außerordentlichen Kündigung dar. Dies gilt insbesondere für Eigentumsdelikte. Dieser Grundsatz dürfte auch auf Straftaten gegenüber anderen Arbeitnehmern anwendbar sein. Bei Diebstahl geht die Rechtsprechung allerdings gelegentlich davon aus, dass unter gewöhnlichen Umständen bzw. im Normalfall kein Grund zur außerordentlichen Kündigung besteht. Beispielsweise: Wenn ein Arbeitnehmer 3-5 Zigaretten aus einer für Besucher und leitendes Personal bestimmten Zigarettendose entnimmt, stellt dies unter gewöhnlichen Umständen keinen Grund zur fristlosen Kündigung dar. Es stellt sich die Frage also, ob es gewöhnliche Umstände gibt, unter denen der Arbeitnehmer den Arbeitgeber bestehlen darf. Für den Fall der Unterschlagung oder des Diebstahls gegen Arbeitgeber oder Kollegen ist es „an sich“ eine Straftat, die ein schwerer Eingriff in das Arbeitsverhältnis darstellt und zugleich ein Missbrauch des in ihn gesetzten Vertrauens und wird es auch bleiben, solange keine strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen.^[67]

Das BAG bejaht im Fall einer Pflichtverletzung, die das Eigentum oder das Vermögen des Arbeitgebers betrifft, einen Kündigungsgrund wegen schwerwiegender Vertrauensstörung und lehnt es generell ab, die fristlose Kündigung bei geringwertigen Sachen auszuschließen. Entscheidend ist also nicht der Wert der Sache, die entwendet wird, sondern vielmehr das Vertrauensverhältnis, das dabei zerstört wird.^[68]

Im Fall „Emmely“ verletzte die Mitarbeiterin durch die Einlösung der Pfandbons weder das Eigentum des Arbeitgebers Kaiser´s Tengelmann noch das Eigentum eines Kunden. Sie hatte weder gestohlen noch unterschlagen. Sie täuschte nicht die Kassiererin, bei der sie zwei Pfandbons einlöste. Das LAG hatte Emmely einer Straftat beschuldigt, ohne dies genau zu prüfen. Sie richtete auch keinen wirtschaftlichen Schaden für den Arbeitgeber an. Ungeachtet dessen sah das BAG trotzdem eine schwere Pflichtverletzung in der Einlösung dieser zwei Bons und damit einen wichtigen Grund.^[69]

5.2.1.1 Unbestimmter Rechtsbegriff

Der Begriff „wichtiger Grund“ bedarf der Auslegung, da er in § 626 Abs. 1 BGB als unbestimmter Rechtsbegriff verwendet wird. Nach der ständigen Rechtsprechung kann seine Anwendung durch die Tatsachengerichte im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, widerspruchsfrei beachtet wurden.^[70]

Die Gewährleistung einer rechtssicheren Auslegung des Begriffs „wichtiger Grund“ bedarf einer Bildung von Fallgruppen, die seitens der Rechtsprechung durch eine abgestufte Prüfung in zwei systematisch selbständigen Abschnitten des Begriffs vorgenommen werden.^[71] Da ein vollständig klarer begrifflicher Rahmen bei der Auslegung des „wichtigen Grundes“ fehlt, kommt es dazu, dass bestimmte Verhaltensweisen von einzelnen Arbeitsgerichten unterschiedlich beurteilt werden. Die Gerichte können hierzu unter anderem Betrachtungsweisen und Standpunkte werten und entsprechend normschöpfend tätig werden,^[72] wodurch ohne Gesetzesänderungen ständig neue sozialethische Leitgedanken in das geltende Recht einfließen können.^[73] Somit ist die Auslegung der Norm dem Wandel unterworfen.

5.2.1.2 Vermögensdelikte als wichtiger Grund

Wenn ein Arbeitnehmer eine rechtswidrige und vorsätzliche, gegebenenfalls strafbare Handlung (wie Diebstahl) unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, so verletzt er gleichzeitig in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme und strapaziert das Vertrauen. Auch wenn die rechtswidrige Handlung, Sachen von nur geringem Wert betrifft oder wahrscheinlich zu gar keinen Schaden geführt hat. Ein solches Verhalten eines Arbeitnehmers ist auch an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs.1 BGB zu rechtfertigen.^[74]

Hierzu ist im Zivilverfahren keine genaue strafrechtliche Prüfung erforderlich. Beispielsweise ist dies in dem Urteil zum Fall der Kündigung eines ICE-Stewards, der in unzulässiger Weise drei Porzellan-Kaffeebecher, zwei Packungen Knochenschinken sowie eine 1-Liter-Dose Livio-Pflanzenöl im Gesamtwert von 21,59 DM aus dem Bestand des Bordrestaurants mitgenommen hatte, deutlich zu erkennen. Dort hieß es: „Ob die Mitnahme der Sachen strafrechtlich den Verdacht des Diebstahls und damit des Gewahrsamsbruchs in Zueignungsabsicht oder vielmehr den der Unterschlagung (…) begründet, kann auf sich beruhen. Auf die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens kommt es für seine kündigungsrechtliche Bedeutung ohnehin nicht entscheidend an.“^[75]

Die außerordentliche Kündigung ist zulässig, wenn sie verhältnismäßig ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie nicht außer Verhältnis zum Zweck steht, angemessen, geeignet und zumutbar, aber nicht übermäßig belastend ist.^[76]

Falls eine außerordentliche Kündigung nicht verhältnismäßig ist, stehen dem Arbeitgeber mildere Mittel wie die Abmahnung zur Verfügung, die genauso geeignet und zumutbar sind, um den Arbeitnehmer geringer bei Vermögensdelikten zu belasten.

5.2.2 Interessenabwägung

Liegt ein Wichtiger Grund „an sich“ vor, ist weiterhin auf der zweiten Stufe eine umfassende, einzelfallbezogene Abwägung der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers notwendig. Hierbei sind unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles die Interessen des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung gegen die Interessen des Arbeitnehmers an einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses abzuwägen.^[77] Die außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist nur gerechtfertigt, wenn sein Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten ist, als das des Arbeitnehmers, zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist beschäftigt zu bleiben.^[78] Die Fortführung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist muss für den Arbeitgeber unzumutbar sein und die Gefahr einer erneuten Pflichtverletzung muss bestehen.^[79]

5.2.2.1 Prognoseprinzip und Verzicht auf Abmahnung

Der wichtige Grund erfährt durch das Prognoseprinzip eine weitere Konkretisierung. Die außerordentliche Kündigung kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die sich zukünftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken würden, was in Bezug auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs beurteilt wird.^[80]

Sinn und Zweck der außerordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung soll keine Sanktion für das begangene Verhalten sein, sondern vielmehr als Vermeidung des zukünftigen Risikos weiterer Pflichtverletzungen dienen.^[81] Das heißt, sie soll weder eine Bestrafung des gekündigten Arbeitnehmers für seine begangene Pflichtverletzung darstellen, noch eine in der Vergangenheit eingetretene Leistungsstörung abwickeln. Vielmehr soll dem kündigenden Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, sich wegen der künftigen Auswirkungen gegenwärtiger oder vergangener Ereignisse sofort vom Arbeitsvertrag zu lösen.^[82] Das begangene Fehlverhalten muss sich belastend auf die Zukunft auswirken (Prognoseprinzip). Eine negative Prognose liegt nach Ansicht des BAG vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose.^[83]

Nach Auffassung des BAG ist eine vorherige Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht zu erwarten ist^[84] oder wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar war und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. In so einem Fall kann eine Wiederherstellung des Vertrauens für ein Arbeitsverhältnis nicht erwartet werden.^[85] Bespiele hierfür können Verhaltensweisen sein, die auf Heimlichkeit angelegt sind, oder vorsätzliche und systematische Falschangaben bei der Arbeitszeiterfassung.^[86]

Demzufolge kommt es bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen nicht auf eine Wiederholungsgefahr an, wenn die durch die Pflichtverletzungen verursachte Störung des Vertrauensverhältnisses anhält.

Hierzu ein BAG Urteil als Fallbeispiel^[87]: Eine Kassiererin hatte ihren eigenen Einkauf von Waren im Wert von insgesamt 60 Euro mit produktbezogenen Gutscheinen (Rabatt-Coupons) im Wert von 36 Euro verrechnet. Das entsprach nicht dem Verwendungszweck der Gutscheine. Wie der Kassiererin bekannt war, durften nur bei Erwerb der entsprechenden Waren Gutscheine verrechnet werden. Die Kassiererin hatte aber die Gutscheine, die sich u.a. auf eine elektrische Zahnbürste und eine Windelpaket bezogen, mit ihrem Kauf von Süßwaren verrechnet. Nach dem Personalgespräch zwischen der Kassiererin und ihrer Arbeitgeberin (Verkaufsleiterin), wurde ihr fristlos gekündigt.

Bei der Entscheidung, ob eine Abmahnung als milderes Mittel ausgereicht hätte, stellt das Gericht fest, dass die Verletzung ihres Arbeitsvertrages für die Kassiererin erkennbar war, und berücksichtigte, dass sie die Gutscheine in Bereicherungsabsicht zweckwidrig verwendete, und das Gewicht der Pflichtverletzung erheblich war, weil sie bewusst gegen Vorgaben verstoßen hatte, obwohl sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin zu deren Beachtung verpflichtet war. Dass sie den Einkauf bei einer Kollegin abgewickelt hatte, bei der sie offensichtlich auf deren Verschwiegenheit vertrauen konnte, spricht dafür, dass ihr Verhalten insgesamt auf Heimlichkeit angelegt war, sodass ein Vermögensschaden des Arbeitgebers auf der Hand lag. Demzufolge kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nach Erteilung einer Abmahnung nicht zuzumuten sei. Die Beschäftigungszeit von 13 Jahren bei dem Arbeitgeber hielt das Gericht nicht einmal für erwähnenswert.

Ein weiteres Beispiel^[88]: Einer Angestellte wurde nach 17 Jahren unbeanstandeter Betriebszugehörigkeit außerordentlich gekündigt, weil sie falsche Angaben bei der Dokumentation ihrer Arbeitszeit gemacht hatte, und zwar hatte sie über ihren Computer am Arbeitsplatz insgesamt 135 Minuten Arbeitszeit in ein elektronisches Zeiterfassungssystem eingegeben, dabei handelte es sich um Falschangaben. Das BAG hat nicht nur darauf abgestellt, dass die Hinnahme dieses Fehlverhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich und auch für die Angestellte erkennbar ausgeschlossen war. Das BAG berücksichtigte auch, dass die Angestellte an mehreren Tagen hintereinander jeweils mindestens 13 Minuten Arbeitszeit falsch zulasten des Arbeitsgebers angegeben hat, dass es sich um Arbeitszeit in „beträchtlichem Umfang“ handelte, über die die Angestellte den Arbeitgeber getäuscht hat, dass sie systematisch und vorsätzlich gehandelte und dass das Fehlverhalten von ihr auf Heimlichkeit angelegt war.

Dass sie aber seit 17 Jahren für den Arbeitgeber beschäftigt war, hielt das Gericht auch in diesem Fall nicht einmal für erwähnenswert. Nach der Auffassung des BAG war die Abmahnung unabhängig von der Wiederholungsgefahr nicht erforderlich. Bei diesen beiden Urteilen wird deutlich, dass es um schwerwiegendere Pflichtverstöße im Vergleich zum Fall „Emmely“ handelt.^[89]

Das BAG vertritt die Ansicht, dass bei Störungen im Vertrauensbereich eine vorherige Abmahnung nur dann erforderlich ist, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen, wie beispielsweise aufgrund einer Arbeitsregelung oder Anweisung, annehmen konnte, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig sei oder vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen werde. Dies ist aber nicht gegeben, wenn sich der Arbeitnehmer selbst des Unrechts seiner Tat bewusst ist. Die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hängt dann von dem Ergebnis der Interessenabwägung ab.

5.2.2.2 Umfassende Interessenabwägung

Das Gesamtbild der Verhältnisse ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Folgende Gesichtspunkte bzw. Parameter können dabei berücksichtigt werden:^[90]

- Gewicht und Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung
- Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers
- Umfang des beschädigten Vertrauens
- mögliche Wiederholungsgefahr
- besondere Verantwortung des Arbeitnehmers
- Art und Grad der Beeinträchtigung des Betriebsfriedens und Betriebsablaufs
- Schädigung des Vermögens oder des guten Ruf des Unternehmens
- gegebenenfalls Mitverschulden des Arbeitsgebers und eine Duldung des vertragswidrigen Verhaltens
- gegebenenfalls Unterhaltspflichten (nur insofern die schlechte Vermögenslage Grund für die Tat war)^[91]
- Dauer der Betriebszugehörigkeit
- (hohes) Alter und Arbeitsmarktchancen des Arbeitnehmers

Eine lange Betriebszugehörigkeit, in der es nicht zu Beanstandungen gekommen ist, spielt für die Zumutbarkeitsbeurteilung spielt eine wichtige Rolle. Diese wird nur in seltenen Fällen nicht zugunsten des Arbeitnehmers ausgelegt (zu den Folgen seit der „Emmely“-Entscheidung siehe unten 6.5).

5.2.2.3 Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip)

Das BAG sieht die außerordentliche Kündigung als ultima ratio, also als die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten.^[92] Der Begriff der ultima ratio wird im Schrifttum sehr unterschiedlich verwendet und lässt sich daher kaum eindeutig definieren. Begrifflich wird das ultima-ratio-Prinzip häufig mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gleichgesetzt.^[93]

Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die außerordentliche Kündigung verhältnismäßig sein. Die außerordentliche Kündigung dient als letztes Mittel zur Beseitigung einer Vertragsstörung. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist die außerordentliche Kündigung deshalb nicht gerechtfertigt, wenn es andere mildere Mittel gibt, die sinnvoll, möglich und geeignet sind, eine Störung zukünftig zu vermeiden.

Als mildere Mittel kommen die ordentliche Kündigung, Änderungskündigung, einverständliche Abänderung des Vertrags, Versetzung oder Abmahnung in Betracht. Sie sind dann Gestaltungsmittel, wenn durch sie der verfolgte Zweck einer außerordentlichen Kündigung, die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen, erreicht werden kann.

Als konkretes Beispiel ist der Fall „Emmely“: Zu nennen bei der Interessenabwägung stellte das BAG fest, dass für Emmely erkennbar war, dass der Arbeitgeber die Einlösung der Bons nicht hinnehmen würde. Dies ergibt sich auch aus der Weisung des Filialleiters, die Bons aufzuheben und wenn sich kein Kunde meldet, die Bons als Fehlbons zu verbuchen. Jedoch hat das BAG der Meinung des LAG, dass Emmely ihre Pflichten als Kassiererin „auf das Schwerste verletzt hat“, widersprochen. Denn Emmely hat an der Kasse in unmittelbarer Anwesenheit ihres Filialeiters bei einer Kollegin die Leergutbons eingelöst.

Mangels Abzeichnung nach den betrieblichen Regelungen hatte sie keinen Anspruch auf die Gutschrift, was für die Kollegin und die Vorgesetzte offenkundig und nicht zu übersehen war. Emmely wusste es nicht und deshalb erregte sie Aufmerksamkeit und löste Nachfragen aus. Dies zeigt, dass ihr Verhalten irrtümlich und als tolerabel oder jedenfalls korrigierbar eingeschätzt werden kann. Sie war sich eines gravierenden Unrechts offenbar nicht bewusst.

Einerseits sah das BAG die durch beanstandungsfreie Tätigkeit als Kassiererin in über 30 Jahre gezeigte Loyalität und das in über 30 Jahren Beschäftigungsdauer gewonnene Vertrauen in die Korrektheit ihrer Aufgabenerfüllung. Andererseits war die wirtschaftliche Geringfügigkeit des dem Arbeitgeber entstandenen Nachteils zu berücksichtigen. Objektiv betrachtet ist das Verhalten in die Zuverlässigkeit von Emmely nicht derart zerstört, dass eine vollständige Wiederherstellung und eine künftige erneute störungsfreie Zusammenarbeit der Parteien nicht in Betracht käme. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätte demzufolge eine Abmahnung als milderes Mittel anstatt der außerordentlichen Kündigung gereicht.^[94]

Im Vergleich zur ordentlichen Kündigung ist die außerordentliche Kündigung ein „wesensgleiches Mehr“. Das bedeutet, dass eine außerordentliche Kündigung immer schon dann wirksam ist, wenn in Bezug auf den Kündigungsgrund die Anforderungen an die ordentliche Kündigung erfüllt sind. Man orientiert sich für die Prüfung der jeweils in Betracht kommenden Mittel an den Grundsätzen der ordentlichen Kündigung. Da die ordentliche Kündigung als spezifisches milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung gilt, müssen alle sonstigen möglichen und zumutbaren Mittel wie beispielsweise die Abmahnung, Versetzung oder Änderungskündigung bereits für die Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung geprüft werden.^[95]

Bei Verletzung einer Nebenpflicht ist die ordentliche Kündigung grundsätzlich ausreichend. Ist eine Vertragspflichtverletzung auf ein steuerbares Verhalten zurückzuführen, erfordert dies zunächst eine Abmahnung, da man davon ausgehen kann, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers danach zukünftig ändern wird.

Als äußerstes letztes Mittel ist die außerordentliche Kündigung erst in Betracht zu ziehen, wenn keine Möglichkeit, unter Umständen auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen, für eine Beschäftigung gegebenenfalls auf einem anderen Arbeitsplatz besteht.^[96]

5.3 Entscheidung der Instanzgerichte nach der „Emmely“ – Entscheidung

Rund drei Jahren auch der Entscheidung im Fall „Emmely“ existiert in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung eine Vielzahl von Urteilen zu Bagatellkündigungen. Einige werden im Folgenden überblickartig dargestellt:

Betrug bei Jubiläumsabrechnung (2010): Die Wende nach dem „Emmely“-Urteil in der Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg war interessant und deutlich zu beobachten, da es ein Jahr zuvor für das „Emmely“-Urteil in zweiter Instanz verantwortlich gewesen war. Unter der ausdrücklichen Berufung auf das „Emmely“-Urteil des BAG und unter der Abänderung des Urteils der ersten Instanz hat das Gericht einer Zugansagerin mit ihrer Kündigungsschutzklage zum Erfolg verholfen.^[97] Die Klägerin hatte gegenüber ihrem Arbeitgeber für ihr 40-jähriges Dienstjubiläum Ausgaben von 250,00 Euro abgerechnet, obwohl ihr nur Kosten von 83,90 Euro entstanden waren. Nach Bekanntwerden der Umstände wurde ihr fristlos vom Arbeitgeber gekündigt.

Die Kündigungsschutzklage der Zugansagerin wurde erstinstanzlich vom Arbeitsgericht Berlin abgewiesen. Aber zweitinstanzlich beim LAG Berlin-Brandenburg war sie erfolgreich. Im Rahmen der Interessenabwägung war das LAG zwar der Ansicht, dass für den Arbeitgeber einen beträchtlicher Schaden von rund 166,00 Euro entstanden sei. Jedoch hat es zugunsten der Zugansagerin berücksichtigt, dass sie nach den Konzernrichtlinien für ihr Jubiläum bis zu 250,00 Euro hätte abrechen dürften. Dass sie sich ihre Vorgehensweise von Mitarbeitern hatte nahebringen lassen, die ihr die Gefälligkeitsquittungen besorgten und dass es sich um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat. Von großer Bedeutung war außerdem, dass das Arbeitsverhältnis mit der Zugansagerin seit 40 Jahren bestanden hat und bisher keine rechtlichen relevanten Störungen aufgetreten waren.^[98]

Geringfügige Manipulation von Zeiterfassungsdaten (2011): Im beklagten Neumünsteraner Autohaus und Werkstattbetrieb, arbeiten die Monteure, so auch der klagende Arbeitnehmer, u.a. im Leistungslohn, der nach sogenannten festgelegten Arbeitswerten (AW) pro Stunde abgerechnet wird. Für diese Arbeiten müssen sich die Arbeitnehmer jeweils in ein Zeiterfassungssystem einstempeln. 12 AW pro Stunde entsprechen dabei 100 %. Sofern an den Auftragsarbeiten ein Auszubildender mitarbeitet, erhöht sich der AW auf 14 bzw. 16 AW je Stunde. Am 12.03.2010 wies der Werkstattleiter den 58-Jährigen und seit 1978 bei dem Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer an, einen Ölwechsel an einem Fahrzeug mit 9 AW, entsprechend 45 Minuten zu erledigen. Um die Verkleidung des auf der Hebebühne stehenden Autos abschrauben zu können, rief der Arbeitnehmer einen Auszubildenden hinzu, der die Verkleidung während des Schraubens halten sollte. Diese Hilfestellung dauerte eine Minute. Der Arbeitnehmer wies den Auszubildenden an, sich für diese kurze Zeit nicht in das Zeiterfassungssystem einzustempeln. Diesen Vorfall nahm der Arbeitgeber zum Anlass einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung. Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers war erst- und zweitinstanzlich erfolgreich.

Zur Begründung führte das Landesarbeitsgericht aus, dass ein systematischer Missbrauch der Zeiterfassung grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen kann. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer einen anderen anweist, die Zeiterfassung zu manipulieren, um selbst eine höhere Vergütung zu erzielen. Das gerügte Verhalten des Klägers am 12.03.2010 ist indessen eine verhältnismäßig geringfügige Verletzung, da der Auszubildende den Arbeitnehmer nur eine Minute unterstützt hat. Soweit sich der Arbeitgeber darauf beruft, dass der Arbeitnehmer in der Anhörung erklärt habe, immer so zu verfahren, kann daraus nicht geschlussfolgert werden, dass der Arbeitnehmer die Auszubildenden stets daran gehindert hat, in den Leistungslohn umzustempeln. Der Arbeitgeber hat zudem keine präzisen Anweisungen zum Einstempeln in die verschiedenen Arbeiten erteilt.

Es gab in diesem Fall unzählige Ungereimtheiten, sodass nach der Aktenlage nicht anders entschieden werden konnte.^[99]

Diebstahl eines Taschenkalenders (2010): Einem Logistikmitarbeiter eines Großhändlers im Bereich Medien und Bücher wurde von seinem Arbeitgeber fristlos gekündigt, weil er einen Kalender im Wert 4,10 Euro ohne Bezahlung vom Unternehmen mitgenommen hat. Er ist dem Arbeitgeber während einer per Zufall durchgeführten Taschenkontrolle am Betriebsausgang aufgefallen. Eine Zeit zuvor hatte eine Betriebsversammlung zum Thema „Diebstahl und Betrug – kein Kavaliersdelikt“ stattgefunden, bei der der Geschäftsführer allen Mitarbeitern mitgeteilt hatte, dass es in den letzten fünf Jahren 20 bekannt gewordene Fälle im Zusammenhang mit Diebstahl und Diebstahlverdacht gegeben hat und dass zukünftig keine Toleranz gewährt werde. Diebstahl sei eine Pflichtverletzung, die unweigerlich zu Verlust des Arbeitsplatzes und zur polizeilichen Anzeige führen werde.

Im Rahmen der Interessenabwägung wurde die fristlose Kündigung erst- und zweitinstanzlich bestätigt. Zwar bestehe eine lange Betriebszugehörigkeit von mehr als 28 Jahren und der Logistikmitarbeiter sei 63 Jahre alt und habe auf dem aktuellen Arbeitsmarkt keine besonders guten Chancen zur Vermittlung in ein neues Arbeitsverhältnis. Zugunsten des Arbeitgebers sei jedoch darauf abzustellen, dass ein Vertrauensverlust hinsichtlich der Redlichkeit des Arbeitnehmers eingetreten sei. Als Logistikmitarbeiter treffe ihn eine besondere Verantwortlichkeit. Außerdem sei ihm die generalpräventive Funktion der Kündigung und dass derartige Verstöße von seinem Arbeitgeber nicht geduldet würden durch die Betriebsversammlung zum Thema Diebstahl und Betrug bekannt gewesen. Daher habe der Logistikarbeitnehmer nicht mit einer vorherigen Abmahnung rechnen dürfen.^[100]

Aufladen eines privaten Elektrorollers (2010): Einem 41-jährigen Netzwerkadministrator wurde außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt, weil er seinen privaten gemieteten Roller ca. 1½ Stunden aufgeladen hat. Dabei sind dem Arbeitgeber Stromkosten im Wert von etwa 1,8 Cent entstanden. Der Arbeitgeber hat sich darauf berufen, dass der Arbeitnehmer ein Vermögensdelikt zu seinem Nachteil begangen habe.

Das LAG Hamm hat bejaht, dass dies eine rechtswidrige Verletzungshandlung des Arbeitnehmers darstellt. Obwohl nur geringer Schaden entstanden sei, stelle die Handlung eine Verletzung von Eigentum oder Vermögen als „Stromunterschlagung“ des Arbeitgebers dar. Als Straftat (§ 248c StGB Entziehung elektrischer Energie) sei sie an sich ein die außerordentlichen Kündigung rechtfertigendender wichtiger Grund. Im Rahmen der Interessenabwägung scheiterte die Kündigung jedoch in diesem Fall. Berücksichtigt wurde hierbei die Beschäftigungsdauer von 20 Jahren, sowie der Umstand, dass das Laden des Akkus nicht auf Heimlichkeit angelegt war und dass im Betrieb des Arbeitgebers der private Verbrauch von Strom gängig ist, d.h. zahlreiche privat mitgebrachte elektronische Gegenstände wie Kaffeemaschinen, Radios, Mikrowelle und Handys betrieben und aufgeladen werden. Die außerordentliche Kündigung wäre auch nicht gerechtfertigt, wenn eine Abmahnung vorliege, die wegen eines Vorfalls vor sieben Jahren ausgesprochen worden sei.^[101]

Aufladen eines privaten elektrischen Rasierapparates (2012): Ein vergleichbarer Fall zur Stromunterschlagungen wurde ca. 2 Jahren später vom LAG Köln entschieden. Einem Rechtsanwaltsfachangestellten wurde fristlos von seinem Arbeitgeber (Rechtsanwalt) gekündigt, weil er u.a. am Arbeitsplatz seinen elektrischen Rasierapparat aufgeladen hatte, obwohl er zuvor schon für das Aufladen seines privaten I-Pods am Dienstrechner abgemahnt wurde. Das LAG Köln stellt fest, dass das Aufladen des Rasierapparates am Arbeitsplatz keinen Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung darstellt. Die „Stromunterschlagung" stelle angesichts der mit dem Ladevorgang für den Arbeitgeber verbundenen äußerst geringfügigen wirtschaftlichen Belastung offensichtlich eine Kleinigkeit dar. Auch wenn das Vorliegen der Voraussetzungen der ersten Prüfungsstufe bejaht würde, wäre die Reaktion des Arbeitgebers jedenfalls im Rahmen Interessenabwägung offensichtlich unverhältnismäßig.^[102]

Mitnahme einer Zigarettenschachtel aus der Tabakproduktion (2012): Einem Arbeitnehmer, der als Einrichter in einer Tabakfabrik seit 30 Jahren beschäftigt war, wurde von seinem Arbeitgeber außerordentlich fristlos gekündigt, weil er eine Zigarettenschachtel aus der Tabakproduktion mitgenommen hatte.

[...]

---

^[1] Rechtslexikon, http://www.rechtslexikon-online.de/Bagatelldelikt.html, besucht am 08.01.2014.

^[2] Wiktionary, http://de.wiktionary.org/wiki/Bagatelle, besucht am 05.01.2014; Duden, http://www.duden.de/rechtschreibung/Bagatelle, besucht am 05.01.2014.

^[3] Fuhlrott, ArbRAktuell 2012, S. 498.

^[4] BAG, Urteil v. 17.05.1984, 2 AZR 3/83, NZA 1985, 91.

^[5] Langen, AUA 2010, S. 20.

^[6] Schrep, Der Spiegel-Online v. 30.11.2009, http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-67963953.html, besucht am 24.09.2013.

^[7] Berliner Zeitung Online v. 26.02.2009, http://www.berliner-zeitung.de/archiv/-barbarisches-urteil--fall-emmely-empoert-thierse,10810590,10622942.html, besucht am 23.09.2013.

^[8] BAG, Urteil v. 10.06.2010, 2 ARZ 541/09, NJW 2011, 118 ff.

^[9] Dörner in: APS Kündigungsrecht - Großkommentar, § 626 BGB, Rd. 6.

^[10] Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 626 BGB, Rn.1.

^[11] Bröhl, Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist, S. 70.

^[12] Boemke, JuS 2011, S. 177..

^[13] Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, § 9 Rd. 457.

^[14] Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, § 9 Rd. 478.

^[15] BAG, Urteil v. 02.03.2006., 2 AZR 46/05, AP SGB IX § 91 Nr. 6.

^[16] BAG, Urteil v. 14.09.1994, ARZ 164/94, BAGE 78, S. 18 ff; NJW 1995, S 1110.

^[17] Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 613 BGB, Rd. 3 ff.

^[18] Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 613 BGB, Rd. 8.

^[19] Wiktionary, http://de.wiktionary.org/wiki/Vertrauen, besucht am 08.01.2014.

^[20] Hof, Rechtsethologie, S. 20.

^[21] BAG, Urteil v. 14.09.1994, 2 AZR 164/94, NJW 1995, S. 1111; Klueß, AuR 2010, S. 4; Weber, RdA 2011, S. 110.

^[22] Alpmann, Brockhaus Studienlexikon Recht, S. 1141.

^[23] Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 BGB, Rd. 708.

^[24] LAG Köln, Urteil v. 10.06.1994, 13 Sa 228/94; Hunold, NZA-RR 2003, S. 57.

^[25] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.18.

^[26] BAG, Urteil v. 23.06.2009, 2 ARZ 474/07; BAG, Urteil v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167 ff.

^[27] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 879.

^[28] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.18.

^[29] BAG, Urteil v. 12.05.1955, 2 AZR 77/53, BAGE 2, 1; BAG, BAG, Urteil v. 18.11.1999, 2 AZR 743/98, BAGE 93, 1-11; BAG, Urteil v. 29.11.2007, 2 AZR 724/06.

^[30] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 880.

^[31] Dörner in: APS Kündigungsrecht - Großkommentar, § 626 BGB, Rd.346.

^[32] Schönfeld, NZA 1999, S. 299.

^[33] Stoffels, NJW 2011, S.119.

^[34] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 880.

^[35] BAG, Urteil v. 26.03.1992, 2 AZR 164/94; Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 881.

^[36] BAG, Urteil v. 13.03.2008, 2 AZR 961/06; Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 881.

^[37] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 882.

^[38] BAG, Urteil v. 20.08.1997, 2 AZR 620/96; Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 882.

^[39] Stoffels, NJW 2011, S.118.

^[40] BAG, Urteil v. 24.03.1958, 2 AZR 587/55, DB 1958, S. 574.

^[41] LAG Düsseldorf, Urteil v. 06.11.1973, 11 Sa 561/73, DB 1974, 928.

^[42] BAG, Urteil v. 17.05.1984, 2 AZR 3/83; NJW 1985, 284-285.

^[43] ArbG Essen, Urteil v. 22.06.1982, AZ 6 Ca 1125/82.

^[44] LAG Düsseldorf, Urteil v. 17.10.1984, Sa 1311/82, LAGE § 626 BGB, Nr. 17.

^[45] BAG, Urteil v. 1705.1984, 2 AZR 3/83; NZA 85, S. 91.

^[46] Klueß, NZA 2009, S. 337.

^[47] ArbG Hamburg, Urteil v. 26.03.1997, 13 Ca 521/96.

^[48] LAG Hamburg, Urteil v. 08.07.1998, 4 Sa 38/97; NZA-RR 1999, S. 469.

^[49] BAG, Urteil v. 12.08.1999, 2 AZR 923/98; NZA 2000, S. 421.

^[50] BAG, Urteil v. 12.08.1999, 2 AZR 923/98; DB 2000, S. 48.

^[51] BAG, Urteil v. 12.08.1999, 2 AZR 923/98; NJW 2000, S. 1969.

^[52] Klueß, NZA 2009, S. 339.

^[53] Preis, AUR 2010, S. 189.

^[54] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.25.

^[55] ArbG Berlin, Urteil v. 21.08.2008, 2 Ca 3632/08, BecksRS 2010, 74731.

^[56] LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 24.02.2009, 7 Sa2017/08, NZA-RR 2009, S. 188.

^[57] BAG, Urteil v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, S. 1227 ff.

^[58] Weber, RdA 2011, S.109.

^[59] BAG, Urteil v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Koch, BB 2010, S.1.

^[60] BAG, Urteil v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09; NJW 2011. S. 167.

^[61] Novara/Knierim, NJW 2011, S. 1175.

^[62] Salamon/Rogge, NZA 2013, S. 364.

^[63] Dörner in: APS Kündigungsrecht – Großkommentar, § 626 BGB, Rd.346.

^[64] Schulte in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 44, Rd. 14.

^[65] Linck in: Schaub, ArbR-HdB, § 127, Rd. 42.

^[66] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 875.

^[67] Weber, RdA 2011, S.109-110.

^[68] Preis in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung u. Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, § 22, Rd. 687.

^[69] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.28.

^[70] BAG, Urteil v. 27.11.2008, 2 AZR 193/07, NZA 2009, 671; BAG, Urteil v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167 ff.

^[71] Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 626 BGB, Rd.15.

^[72] Dörner in: APS Kündigungsrecht – Großkommentar, § 626 BGB, Rd. 21.

^[73] Belling in: Erman, BGB Kommentar, § 626 BGB, Rd.28.

^[74] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.28.

^[75] BAG, Urteil v. 20.08.1997, NJW 1998, 1171.

^[76] Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 266.

^[77] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 876.

^[78] Eisenbeis in: Mues/Laber/Eisenbeis, Handbuch zum Kündigungsrecht, Rd. 104.

^[79] Quecke, die verhaltensbedingte Kündigung, S. 81.

^[80] Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 626 BGB, Rd. 19.

^[81] LAG Niedersachsen, Urteil v. 31.05.2010, 12 Sa 875/09, NZA-RR 2010, S. 406.

^[82] Hromadka/Maschmann, Individuales Arbeitsrecht, S. 396.

^[83] BAG, Urteil v. 23.06.2009, AZR 103/08, Juris, Rd. 32.

^[84] BAG, Urteil v. 12.01.2006, 2 AZR 197/05, Juris, Rd. 59; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 24.02.2009, 7 Sa 2017/08, Juris, Rd. 51.

^[85] BAG, Urteil v. 12.08.1999, AZR 923/98, Juris, Rd. 38.

^[86] Linck in: Schaub, ArbR-HdB, § 127, Rd. 44.

^[87] BAG, Urteil v. 16.10.2010, 2 AZR 485/08, NZA 2011, S. 571.

^[88] BAG, Urteil v. 09.06.2011, NZA 2011, S. 1027 ff.

^[89] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.43.

^[90] Fischermeier in: KR - Gemeinschaftskommentar zum KSchG, § 626 BGB, Rd. 235 ff; Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 626 BGB, Rd. 41-46.

^[91] Appel in: Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, § 77, Rd. 27.

^[92] BAG, Urteil v. 30.05.1987, 2 AZR 630/76, AP BGB § 626 Nr.70; Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 875.

^[93] Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 626 BGB, Rd. 24.

^[94] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.31.

^[95] Preis, Arbeitsrecht, § 66, S. 876.

^[96] Linck in: Schaub, ArbR-HdB, § 127, Rd. 44.

^[97] Emme/Hopmann/Niemberg, Emmely und die Folgen, S.74 ff.

^[98] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.09.2010, 2 Sa 509/10, NZA-RR 2010, S. 633.

^[99] LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 29.03.2011, 2 Sa 533/10; NZA-RR 2011, S. 567.

^[100] LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 30.09.2010, 21 Sa 26/10; NZA-RR 2011, S. 76.

^[101] LAG Hamm, Urteil v. 02.09.2010, 8 Sa 260/10 BeckRS 2010, S. 72669.

^[102] LAG Köln, Urteil v. 20.01. 2012, 3 Sa 408/11, NZA-RR 2012, S. 356.