Das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Umfang und Grenzen

Inhaltsverzeichnis

Abstract

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Direktionsrecht: Normierung und Voraussetzungen

3. Umfang des Direktionsrechts

4. Ausübung des Direktionsrechts
4.1 Zuweisung der Tätigkeit
4.2 Wirksamkeit der Weisung
4.2.1 Weisung vom Arbeitsverhältnis gedeckt
4.2.1.1 Art und Umfang der Tätigkeitspflicht
4.2.1.2 Ort der Tätigkeit
4.2.1.2.1 Örtl. Versetzung bei nicht festgelegtem Leistungsort
4.2.1.2.2 Örtl. Versetzung bei festgelegtem Leistungsort ohne Versetzungsklausel
4.2.1.2.3 Örtl. Versetzung bei festgelegtem Leistungsort mit Versetzungsklausel
4.2.1.2.3.1 Mindermeinung
4.2.1.2.3.2 Herrschende Meinung
4.2.1.2.3.3 Diskussion
4.2.2 Zeit der Tätigkeit
4.2.2.1 Umfang der Arbeitszeit
4.2.2.2 Lage der Arbeitszeit
4.2.2.3 Mehr- und Minderarbeit
4.2.3 Ordnung und Verhalten des Arbeitnehmers
4.3 Mitbestimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung
4.4 Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
4.4.1 Gesetzliche Grenzen
4.4.2 Vereinbarkeit mit einschlägigen Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen
4.4.3 Billiges Ermessen (§§ 106 GewO, 315 BGB)
4.4.3.1 Voraussetzungen
4.4.3.2 Arbeitspflicht bei Gewissenskonflikt
4.4.3.2.1 Erste Meinung
4.4.3.2.2 Zweite Meinung
4.4.3.2.3 Diskussion / Ergebnis
4.4.3.2.4 Interessenabwägung bei Gewissenskonflikt

5. Rechtsschutz des Arbeitnehmers gegen Weisungen

6. Möglichkeiten des Arbeitgebers Änderungen der Arbeitsleistung durchzuführen

7. Zusammenfassung / Ergebnis

8. Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abstract

Die Arbeit gibt einen Einblick in das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 GewO. In diesem Zusammenhang wird zunächst auf die rechtlichen Grundlagen von Weisungen des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer eingegangen. Anschließend werden die in § 106 S.1 GewO genannten Bereiche der Arbeitsleistung, „Inhalt der Arbeit“, „Ort der Arbeit“, „Zeit der Arbeit“ und mögliche Pflichten des Arbeitnehmers zur Ordnung und zum Verhalten (§ 106 S.2 GewO) einzeln betrachtet und die Voraussetzungen für die Ausübung und Wirksamkeit entsprechender Weisungen aufgezeigt. Jeder dieser Teile enthält zudem Hinweise auf praxisrelevante Rechtsprechung.

Im Verlauf der Arbeit zeigt sich, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers grundsätzlich weit gefasst ist. Den Vertragsparteien steht es jedoch frei, das Direktionsrecht über entsprechende Vereinbarungen in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen einzuschränken – so beispielsweise durch die Angabe eines Arbeitsortes im Arbeitsvertrag - oder zu erweitern.

Besondere Aufmerksamkeit wird den Fragestellungen gewidmet, ob Versetzungsklauseln in allgemeinen Arbeitsbedingungen der Angemessenheitskontrolle nach § 307 I BGB unterworfen sind und wie bei einer Weisung zu verfahren ist, die den Angestellten in einen Gewissenkonflikt stürzt.

Schließlich zeigt die Arbeit kurz den Rechtsschutz des Arbeitnehmers gegen Weisungen auf und legt die Möglichkeiten des Arbeitgebers dar, Inhaltsänderungen des Arbeitsvertrages zu bewirken.

Die Arbeit endet mit einer zusammenfassenden Bewertung der gefundenen Ergebnisse.

1. Einleitung

Laut einer Auswertung des Statistischen Bundesamts^[1] gab es im Jahr 2015 in Deutschland ca. 44,9 Mio. Erwerbstätige. Hiervon waren ca. 40,4 Mio. Arbeitnehmer (89,9%). 10,1% aller Erwerbstätigen waren selbständig (4,5 Mio.)

Die rechtliche Grundlage der Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stellt der Arbeitsvertrag dar. Hierin sagt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zu, ihm durch mehr oder minder genau umrissene Dienste zu helfen. Mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages erkennt der Arbeitnehmer zugleich das Recht des Arbeitgebers an, das Unternehmen zu organisieren und zu leiten, auch überträgt er ihm die Befugnis, die Arbeitsleistung zu konkretisieren^[2]. Da das Arbeitsverhältnis der Dynamik der Arbeitswelt unterliegt, geschieht die Konkretisierung durch Weisungen^[3]. Das Recht, diese Weisungen zu erteilen, ist das in § 106 GewO geregelte Direktionsrecht.

Somit sind in Deutschland ca. 44,9 Mio. Arbeitnehmer dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterworfen. Diese Tatsache alleine lässt es als sinnvoll erscheinen, das Lenkungsinstrument Direktionsrecht näher zu behandeln.

Im Laufe dieser Arbeit werden zunächst die Normierung und die Voraussetzungen des Direktionsrechts (Seite 2) behandelt. Sodann werden die Zuweisung und die Wirksamkeit etwaiger Weisungen untersucht (Seiten 3-11). Anschließend wird kurz der Rechtsschutz des Arbeitnehmers gegen vermeintlich unwirksame Weisungen des Arbeitgebers aufgezeigt und die Instrumente des Arbeitgebers zur Änderung des Arbeitsvertrags aufgezählt (Seiten 11-12). Die Arbeit endet mit einer kurzen Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse (Seite 12).

2. Direktionsrecht: Normierung und Voraussetzungen

Das Direktionsrecht ist das Recht des Arbeitgebers, die Arbeitspflicht des Arbeitsnehmers durch einseitige Weisung näher auszugestalten^[4]. Es ist in § 106 GewO normiert und findet Anwendung auf alle Arten von Arbeitsverhältnissen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Dieses gilt gemäß § 6 II GewO auch dann, wenn das Gewerbe des Arbeitgebers zu den in § 6 I GewO genannten Gewerbearten gehört.

Die Voraussetzungen für die Entstehung des Direktionsrechts sind zunächst, dass ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Arbeitgeber ist, wem ein Anderer Dienste nach seinen Weisungen zusagt^[5]. Arbeitnehmer ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG^[6] aber auch nach Teilen der Literatur^[7], wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Ein Arbeitsvertrag ist ein Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und ist rein rechtlich als Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB zu qualifizieren^[8].

3. Umfang des Direktionsrechts

Der Umfang des Direktionsrechts ergibt sich aus § 106 GewO. Nach § 106 S.1 GewO hat der Arbeitgeber das Recht, Inhalt, Ort und Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers nach billigem Ermessen näher zu bestimmen. Zudem ist der Arbeitgeber nach § 106 S.2 GewO berechtigt, im Betrieb Weisungen bzgl. der Ordnung und des Verhaltens des Arbeitnehmers zu erteilen. Bei der Ausübung seines Ermessens hat der Arbeitgeber nach § 106 S.3 GewO auf etwaige Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Begrenzt wird das Direktionsrecht des Arbeitgebers insbesondere durch die Wahrung des billigen Ermessens^[9] und durch zwischen den Parteien arbeitsvertraglich getroffene Vereinbarungen und andere höherrangige Rechte (vgl. § 106 S.1 HS2)^[10]. Zudem ist das Weisungsrecht zeitlich und inhaltlich auf das Dienstverhältnis beschränkt, das heißt, dass außerdienstliche Weisungen nicht zulässig sind^[11]. Auch bezieht sich das Weisungsrecht ausschließlich auf die Arbeitspflicht, nicht jedoch auf die vom Arbeitgeber geschuldete Gegenleitung, das Entgelt. Mithin ist eine Abänderung der eigenen Leistungspflicht des Arbeitgebers durch dessen Direktionsrecht nicht gedeckt^[12].

4. Ausübung des Direktionsrechts

Der Arbeitgeber übt sein Direktionsrecht aus, indem er es wirksam gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut.

4.1 Zuweisung der Tätigkeit

Da es sich bei Weisungen nach § 106 GewO um empfangsbedürftige Willenserklärungen handelt^[13], ist für deren Wirksamkeit zunächst erforderlich, dass sie dem Arbeitnehmer zugehen.

Weisungen können in einem Einzelfall gegenüber einer bestimmten Person (individuell-konkret) oder aber für eine unbestimmte Anzahl von Fällen gegenüber einem zumindest bestimmbaren Adressatenkreis (abstrakt-generell) abgegeben werden^[14]. Sie unterliegen keinem Formerfordernis und können als Organisationspläne, Dienstanweisungen oder im Rahmen der Führung schriftlich oder auch mündlich erfolgen^[15].

Nicht zwingend erforderlich ist, dass die Weisung durch den Arbeitgeber selbst erfolgt. Vielmehr kann er sein Direktionsrecht mit Zustimmung des Arbeitnehmers (vgl. § 613 S.2 BGB) gemäß § 317 BGB auf Dritte übertragen^[16]. Dieses Vorgehen erlangt in der Praxis u.a. im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung Relevanz, bei der das Direktionsrecht regelmäßig für die Dauer der Entleihung auf den Entleiher übertragen wird^[17].

Inhaltlich unterliegen Weisungen den Auslegungsregeln der §§ 133,157 BGB^[18].

4.2 Wirksamkeit der Weisung

Wurde die Weisung durch eine hierzu berechtigte Person erteilt und stimmen der gewollte Erklärungsinhalt und deren Verständnis beim Empfänger überein, so ist zu prüfen, ob die Weisung auch wirksam ist. Das ist der Fall, wenn sie sowohl vom Arbeitsverhältnis gedeckt ist als auch mögliche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachtet wurden und die Weisung mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

4.2.1 Weisung vom Arbeitsverhältnis gedeckt

Die wichtigste Grenze für die Ausübung des Weisungsrechts sind die im Arbeitsvertrag konkret getroffenen Vereinbarungen über Art, Inhalt, Umfang, Ort und Zeit der Arbeit^[19]. Bei der Ausübung seines Weisungsrechts darf der Arbeitgeber lediglich den durch die Vorgaben des Arbeitsvertrags gesetzten Rahmen konkretisieren, ihn aber nicht überschreiten^[20].

4.2.1.1 Art und Umfang der Tätigkeitspflicht

Der Arbeitgeber kann aufgrund seines Weisungsrechts die Art und Weise der Arbeitsleistung, ihren Gegenstand und die Reihenfolge der einzelnen Arbeitsschritte festlegen^[21].

Die Art der zu erbringenden Leistung ist zunächst aus dem Arbeitsvertrag zu entnehmen. Ist die Art der Leistung im Vertrag nicht näher bestimmt (z.B. die Rolle des Arbeitnehmers wird als "Arbeiter" deklariert), so kann der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts alle Arbeiten vom Arbeitnehmer verlangen, die üblicherweise mit einer solchen Tätigkeit verbunden sind^[22]. Ist im Arbeitsvertrag indessen ein konkretes Berufsbild beschrieben (z.B. Software-Entwickler), so können auch nur solche Tätigkeiten übertragen werden, die zum jeweiligen Berufsbild gehören^[23].

Bei der Übertragung einer konkreten Tätigkeit ist stets ein Vergleich zu sowohl der vertraglich vereinbarten als auch zu der bisher innerhalb des Beschäftigungsverhältnisses ausgeübten Tätigkeit zu ziehen. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur solche Tätigkeiten übertragen, die mit seinen bisherigen Tätigkeiten gleichwertig sind^[24]. Dieses gilt auch bei einer dauerhaften Zuweisung einer neuen Tätigkeit. Die Gleichwertigkeit wird anhand einer Gesamtbetrachtung der auf den Arbeitsbetrieb ausgerichteten Verkehrsauffassung ermittelt^[25].

Besonders praxisrelevant im Bereich der Tätigkeitsweisungen ist die vorübergehende Übertragung von höherwertigen oder auch niederwertigen Tätigkeiten beispielsweise im Rahmen der Abwesenheitsvertretung für den eigentlichen Positionsinhaber. Eine solche Tätigkeitsübertragung dürfte – solange die Tätigkeit den Fähigkeiten des Arbeitnehmers entspricht - in den meisten Fällen vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt sein^[26]. Indessen steht dem Arbeitnehmer bei einer längerfristigen (ab ca. 4-6 Wochen) Übernahme von höherwertigen Tätigkeiten auch ein höheres Arbeitsentgelt für diesen Zeitraum zu^[27].

4.2.1.2 Ort der Tätigkeit

An welchem Ort und in welcher organisatorischen Einheit der Arbeitnehmer seine Dienste zu leisten hat, bestimmt sich grundsätzlich nach dem Arbeitsvertrag. Dieses ergibt sich bereits aus der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 4 NachwG^[28]. Haben die Parteien indessen keinen Leistungsort vereinbart, so bestimmt ihn der Arbeitgeber nach billigem Ermessen (§ 106 GewO)^[29].

Konkretisieren kann der Arbeitgeber den Arbeitsort gemäß § 106 S.1 GewO über sein Weisungsrecht. Hiernach kann er dem Arbeitnehmer im Betrieb (auch wiederholt) einen bestimmten Arbeitsplatz zuweisen oder ihn unter Wahrung des billigen Ermessens von einem Betriebsteil in einen anderen Betriebsteil umsetzen^[30].

Problematisch kann es jedoch sein, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kraft seines Weisungsrechts örtlich (dauerhaft) versetzen will.

4.2.1.2.1 Örtl. Versetzung bei nicht festgelegtem Leistungsort

Allgemein anerkannt ist zunächst, dass eine dauerhafte örtliche Versetzung des Arbeitnehmers zumindest dann durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 GewO gedeckt ist, wenn im Arbeitsvertrag kein Leistungsort vereinbart wurde^[31].

4.2.1.2.2 Örtl. Versetzung bei festgelegtem Leistungsort ohne Versetzungsklausel

Nach ebenso allgemeiner Meinung^[32] kann der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer grundsätzlich nicht kraft seines Weisungsrechts in einen anderen Betrieb des Unternehmens versetzen, wenn dieser für einen bestimmten Betrieb eingestellt wurde und sein Arbeitsvertrag keine Versetzungsklausel enthält.

4.2.1.2.3 Örtl. Versetzung bei festgelegtem Leistungsort mit Versetzungsklausel

Umstritten ist jedoch, ob eine dauerhafte örtliche Versetzung eines Arbeitnehmers alleine durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist und keine Angemessenheitskontrolle nach § 307 I BGB zu erfolgen hat, wenn der Leistungsort im Arbeitsvertrag festgelegt ist und die allgemeinen Arbeitsbedingungen zudem eine Versetzungsklausel enthalten.

4.2.1.2.3.1 Mindermeinung

Nach einer Mindermeinung^[33] unterliegen Versetzungsklauseln in allgemeinen Arbeitsbedingungen als Nebenabreden der Angemessenheits- und Transparenzkontrolle des § 307 I BGB.

4.2.1.2.3.2 Herrschende Meinung

Die herrschende Meinung aus Rechtsprechung^[34] und Literatur^[35] geht davon aus, dass eine Versetzungsklausel in allgemeinen Arbeitsbedingungen keiner Angemessenheitskontrolle nach § 307 I S.1 BGB unterliegt, sondern lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 I S.2 BGB durchzuführen ist.

4.2.1.2.3.3 Diskussion

Der herrschenden Meinung ist zuzustimmen. denn Versetzungsklauseln in allgemeinen Arbeitsbedingungen weichen - soweit sie inhaltlich der Regelung in § 106 S.1 GewO entsprechen - nicht vom Gesetz ab, da sie auf § 106 GewO beruhen, der das Weisungsrecht regelt. Da somit mit der Versetzungsklausel keine von Rechtsvorschriften abweichenden Regelungen getroffen werden, findet § 307 II BGB Anwendung, der die Anwendung der §§ 307 I, 307 II BGB ausschließt. Somit hat eine Angemessenheitskontrolle nicht zu erfolgen.

4.2.2 Zeit der Tätigkeit

Die Tätigkeitszeit ist unterteilt in ihrem Umfang und ihre Lage.

4.2.2.1 Umfang der Arbeitszeit

Gemäß § 2 I S.2 Nr.7 NachwG hat der Arbeitgeber innerhalb eines Monats nach vereinbartem Arbeitsbeginn die Arbeitszeit schriftlich niederzulegen. In der Praxis geschieht dieses häufig durch die Fixierung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag oder auch über Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Vereinbarung zum Umfang der Arbeit getroffen, so gilt im Zweifel ein Vollzeitverhältnis als vereinbart^[36]. Die Bestimmung des Arbeitszeitumfangs ist nach h.M.^[37] dem Weisungsrecht des Arbeitgebers entzogen. Das gilt sowohl für die erstmalige Bestimmung des Umfangs der Arbeitszeit als auch für deren nachträgliche dauerhafte Änderung.

4.2.2.2 Lage der Arbeitszeit

Indessen sind vom Direktionsrecht nach § 106 GewO Weisungen zur Lage der Arbeitszeit gedeckt, soweit es hierzu im Arbeitsvertrag keine Vereinbarungen gibt und der Arbeitgeber zudem den allgemeinen Arbeitszeitschutz beachtet. Hierzu zählen u.a. die Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochentage, der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit und die Unterbrechung der Arbeitszeit durch Pausen. Die Rechtsprechung spricht dem Arbeitgeber über sein Weisungsrecht u.a. die Befugnis zu, Sonn- und Feiertagsarbeit anzuordnen^[38], verlängerte Ruhepausen auszusprechen, die über § 4 ArbZG hinausgehen^[39] oder auch statt Wechselschicht nunmehr Tagesschicht anzuordnen^[40].

4.2.2.3 Mehr- und Minderarbeit

Fraglich ist jedoch, ob und unter welchen Voraussetzungen Arbeitszeitverlängerungen oder -Verkürzungen durch Weisungen angeordnet werden können.

Dauerhaft kann der Arbeitgeber die Arbeitszeit von Arbeitnehmern nicht über sein Direktionsrecht verlängern oder verkürzen. Dieses ergibt sich bereits aus der oben getroffenen Feststellung, dass das Weisungsrecht der Bestimmung des Arbeitszeitumfangs entzogen ist.

Auch darf der Arbeitgeber zumindest dann keine temporäre Mehr- oder Minderarbeit anordnen, wenn diese nicht vertraglich vereinbart wurde. Insofern sei auf die Ausführungen zu Weisungen bzgl. des Ortes der Arbeitsleistung verwiesen^[41].

Jedoch ist die Vereinbarung einer generellen Überstunden- oder Kurzarbeitsregelung alleine nicht ausreichend, um ein dementsprechendes Weisungsrecht des Arbeitgebers zu begründen. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart wird, unter welchen Umständen Mehr- oder Minderarbeit zu leisten ist^[42]. Entsprechende Regelungen können Teil des Arbeitsvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder aber eines Tarifvertrages sein^[43].

4.2.3 Ordnung und Verhalten des Arbeitnehmers

Außer zur unmittelbaren Ausführung der Arbeit, d.h. zur Art der Arbeit und zur Weise der Ausführung, kann der Arbeitgeber Weisungen auch zum arbeitsbegleitenden Verhalten geben (§ 106 Satz 2 GewO)^[44], soweit diese nicht vertraglichen Vereinbarungen entgegenstehen. Weisungen zum arbeitsbegleitenden Verhalten sollen die reibungslose Zusammenarbeit, das ungestörte Zusammenleben der Arbeitnehmer im Betrieb sowie den Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers gewährleisten^[45]. Hierunter zählen etwa Weisungen zu Rauchverboten im Betrieb^[46], zur Kleiderordnung^[47], zur Kundenansprache^[48] oder Weisungen zur Durchführung von Wandertagen und Klassenfahrten für Lehrer^[49]

4.3 Mitbestimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung

Für die Wirksamkeit einer Weisung ist neben ihrer Vereinbarkeit mit vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch erforderlich, dass etwaige Mitspracherechte des Betriebsrates gewahrt werden. Unter Mitbestimmung ist die Beteiligung der Beschäftigten an Entscheidungen in Betrieb, Unternehmen und Verwaltung durch gewählte Repräsentanten zu verstehen^[50]. Für privatrechtliche Unternehmen sind die wichtigsten^[51] Mitbestimmungsrechte im Betriebsverfassungsgesetz verankert. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates müssen allerdings nur dann beachten werden, wenn auch tatsächlich ein Betriebsrat im Unternehmen vorhanden ist, was nicht obligatorisch ist. Eine Einschränkung des Mitspracherechts des Betriebsrats in sozialen, technisch-organisatorischen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten ist nach h.M. nicht möglich^[52]. In der Praxis bedeutet dieses in erster Linie ein obligatorisches Mitspracherecht des Betriebsrates bei Weisungen, die den Regelungsbereich des § 87 I BetrVG^[53] betreffen. Ab einer Betriebsgröße von mehr als 20 Wahlberechtigten hat der Betriebsrat zudem ein Mitbestimmungsrecht bei Weisungen, welche die Regelungen des § 99 BetrVG^[54] betreffen.

4.4 Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Hat der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts etwaige Mitspracherechte des Betriebsrates beachtet, so darf seine Weisung zusätzlich nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Hierzu zählen neben den arbeitsvertraglichen Regelungen^[55] auch Gesetzte, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen auch das „billige Ermessen“ (§ 106 GewO).

4.4.1 Gesetzliche Grenzen

Eine Weisung nach § 106 GewO kann gegen eine Vielzahl von Gesetzen verstoßen. Einige der Gesetzte, gegen die Weisungen verstoßen können sind:

- Gesetzliche Verbote / Strafgesetzte;
- Die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB);
- Allgemeine Fürsorgepflichten des Arbeitgebers;
- Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB);
- Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz (geregelt im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG);
- Arbeitsschutznormen;
- Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG);
- Arbeitszeitgrenzen (vgl. ArbZG)^[56].

Bei Verdacht auf einen Gesetzesverstoß hat eine Überprüfung der Weisungen auf Einzelfallbasis zu erfolgen.

4.4.2 Vereinbarkeit mit einschlägigen Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen

Die Ausübung des Direktionsrechts kann auch gegen Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen verstoßen und wäre somit unwirksam.

Ein Tarifvertrag ist der schriftliche Vertrag zwischen einem oder mehreren Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden und einer oder mehreren Gewerkschaften zur Festsetzung von Rechtsnormen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen und gemeinsame Einrichtungen der Vertragsparteien (§§ 1,2 I und 4 II TVG)^[57].

Betriebsvereinbarungen nach § 77 BetrVG sind Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, welche Rechte und Pflichten zwischen den Betriebspartnern regeln können oder aber auch unmittelbar Rechte und Pflichten zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmern schaffen^[58].

Etwaige Verstöße von Weisungen gegen Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen sind im Einzelfall konkret zu prüfen.

4.4.3 Billiges Ermessen (§§ 106 GewO, 315 BGB)

Schließlich ist die Einhaltung des „billigen Ermessens“ (§§ 106 GewO, 315 BGB) Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Weisung des Arbeitgebers.

4.4.3.1 Voraussetzungen

Die Wahrung des billigen Ermessens wird geprüft, indem die Interessenlage beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls gegeneinander abgewogen werden^[59]. Hierbei sind die Auswahl und Gewichtung der einzelnen Kriterien anhand der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, der Wertungsgrundsätze anderer unbestimmter Rechtsbegriffe und Generalklauseln sowie der Kulturanschauungen der jeweiligen Rechtsgemeinschaft vorzunehmen^[60].

4.4.3.2 Arbeitspflicht bei Gewissenskonflikt

In diesem Zusammenhang kommt der Frage Bedeutung zu, ob Weisungen des Arbeitsgebers auch eine Arbeitspflicht begründen, wenn der Arbeitnehmer einem Gewissenkonflikt unterliegt.

Umstritten ist jedoch zunächst, ob ein Interessenkonflikt des Arbeitnehmers im Rahmen der Prüfung der Einhaltung des billigen Ermessens zu berücksichtigen ist.

4.4.3.2.1 Erste Meinung

Eine Meinung^[61] sieht die Problematik eines Gewissenskonflikts als im Recht der Leistungsunmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) bzw. des Leistungsverweigerungsrechts des Arbeitnehmers verankert an. Demnach steht ein Interessenkonflikt der Einhaltung des billigen Ermessens nicht entgegen.

4.4.3.2.2 Zweite Meinung

Eine zweite Meinung^[62] nimmt die Beurteilung eines möglichen Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung des billigen Ermessens (§§ 106 GewO, 315 BGB) vor.

4.4.3.2.3 Diskussion / Ergebnis

Die erste Meinung berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Leistungsverweigerung und der Leistungsunmöglichkeit im Bürgerlichen Recht nur dann eine Bedeutung zukommen, wenn überhaupt eine wirksame Verpflichtung, also eine Zuweisung von Arbeit, vorliegt und dieses zu untragbaren und unzumutbaren Ereignissen führt. Im Vorfeld kann aber eine derartige wirksame Verpflichtung bereits durch § 106 S.1 GewO ausgeschlossen sein.

Daher ist die erste Meinung abzulehnen und der zweiten Meinung zuzustimmen. Somit findet die Prüfung etwaiger Gewissenskonflikte des Arbeitnehmers im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung der Weisung statt.

[...]

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^[1] Vgl. Statistisches Bundesamt, Arbeitsmarkt, S.348.

^[2] Vgl. Maschmann, Arbeitsverträge, S.21ff

^[3] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.51.

^[4] Vgl. BAG 7.12.2000 – 6 AZR 444/99.

^[5] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.66.

^[6] Vgl. BAG 15.2.2012, NZA 2012, 731; BAG 17.4.2013, NZA 2013, 903; BAG 25.9.2013, NZA 2013, 1348.

^[7] Vgl. Teschke-Bährle, S.8; Wien & Franzke, Personalrecht, S.6.

^[8] Vgl. Kramer & Peter, Arbeitsrecht, S.14.

^[9] Siehe Seiten 10f

^[10] Siehe Seiten 9ff.

^[11] Vgl. Schulenburg & Jesgarzewski , S.5; BAG NZA 2007, 462, 464.

^[12] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.202.

^[13] Vgl. Henssler & Willemsen & Kalb -Lembke, § 106 GewO Rn. 6.

^[14] Vgl. Schulenburg & Jesgarzewski, S.6.

^[15] Vgl. Bossow, S.38.

^[16] Vgl. Schulenburg & Jesgarzewski, S.6.

^[17] Vgl Wien, Arbeitsrecht, S.66; LAG München, NZA-RR 2003, 279.

^[18] Vgl. Boemke & Ulrici, BGB, S.143.

^[19] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.204.

^[20] Vgl. Boemke, Arbeitsrecht, S.70.

^[21] Vgl. Schulenburg & Jesgarzewski, S.2.

^[22] Vgl. Henssler & Willemsen & Kalb – Lembke, § 106 GewO Rn.16.

^[23] Vgl. Erfurter Kommentar, Arbeitsrecht – Preis, § 106 GewO Rn.13.

^[24] Vgl. Erfurter Kommentar, Arbeitsrecht –Preis, § 106 GewO Rn.13.

^[25] Vgl. Handkommentar, Arbeitsrecht-Becker, § 106 GewO Rn.5.

^[26] Vgl. BAG 10.2.1988, AP Nr. 12 zu § 33 BAT; Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S. 209.

^[27] Vgl. Wien, Arbeitsrecht, S.69.

^[28] Vgl. Schwab & Schwab, Arbeitsverhältnis, S.97.

^[29] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.229; BAG v. 19.01.2011 - 10 AZR 738/09; so trotz Zweifeln im Ergebnis auch Hromadka, Weisungsrecht, 233.

^[30] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.229.

^[31] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.230; BAG v. 26.09.2012 - 10 AZR 412/11; BAG v. 11.4.2006, NZA 2006, 1149, 1150; BAG v. 19.01.2011 - 10 AZR 738/09; BAG v. 26.01.2012 - 2 AZR 102/11.

^[32] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.230; Zöller & Loritz & Hergenröder, § 13 IV 1.

^[33] Vgl. Hromadka, Weisungsrecht, 233, 239; Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.231; Wank RdA 2012, 139, 140; zweifelnd auch BAG v. 18.10.2012 - 6 AZR 86/11.

^[34] Vgl. BAG v. 19.01.2011 - 10 AZR 738/09; BAG 17.8.2011, NZA 2012, 265; BAG v. 26.01.2012 - 2 AZR 102/11.

^[35] Vgl. Erfurter Kommentar, Arbeitsrecht – Preis, § 106 GewO Rn.4; Däubler & Bonin & Deinert, § 307 BGB Rn. 193

^[36] Vgl. BAG 21.6.2011, NZA 2011, 1274.

^[37] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.213; Schulenburg & Jesgarzewski, S.3; Wien, Arbeitsrecht, S.29.

^[38] Vgl. BAG v. 15.09.2012 - 9 AZR 757/08.

^[39] Vgl. BAG v. 16.12.2009 - 5 AZR 157/09.

^[40] Vgl. LAG Köln v. 29.07.2010 - 7 Sa 240/10.

^[41] Siehe Seite 6.

^[42] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.222; Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.225.

^[43] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht I, S.222.

^[44] Vgl. Schulenburg & Jesgarzewski, S.5.

^[45] Vgl. Birk, S.322ff.

^[46] Vgl. BAG 1 AZR 499/98

^[47] Vgl. LAG Hamm v.22.10.1991 - 13 Ta BV 36/91.

^[48] Vgl. LAG Hamm v. 20. April 2011 - Az. 4 Sa 2230/10.

^[49] Vgl. BAG 26.04.1985, Az. 7 AZR 432/82.

^[50] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht II, S.215.

^[51] Weitere Mitbestimmungsrechte ergeben sich u.a. aus dem Europäische BetriebsräteG und SprecherausschussG.

^[52] Vgl. Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht II, S.237.

^[53] Z.B. zur Durchführung von Überstunden (§ 87 I Nr.3 BetrVG), zur Durchführung von temporärer Kurzarbeit (§ 87 I Nr.3 BetrVG), zur Festlegung der zeitlichen Lage der Arbeit (§ 87 I Nr.2 BetrVG), zu allgemeingültigen Verhaltensregeln (§ 87 I Nr.1 BetrVG und § 87 I Nr.6 BetrVG).

^[54] Z.B. die Versetzung von Angestellten durch Weisung.

^[55] Siehe hierzu die Ausführungen auf den Seiten 4-8.

^[56] Zu beachten sind hierbei aber die Notfallnormen der § 14 I ArbZG, § 14 II ArbZG.

^[57] Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht II, S.41.

^[58] Hromadka & Maschmann, Arbeitsrecht II, S.358.

^[59] Vgl. BAG v. 20.12.1984 - 2 AZR 436/83, NJW 1986, 85.

^[60] Vgl. BAG, 27.02.1985 - GS 1/84, NJW 1985, 2968.

^[61] Vgl. Kothe, S.164; Canaris S.504.

^[62] Vgl. BAG v. 27.03.1987 - 7 AZR 527/85, BB 1987, 1885; BAG, 24.05.1989 - 2 AZR 285/88, NJW 1990, 203.