Protest gegen Textil-Discounter. Ein fiktives Fallbeispiel aus dem Bereich Öffentliches Recht, Verwaltungsrecht, Polizei- und Ordnungsrecht

Inhaltsverzeichnis

A. Zulässigkeit des Antrags 1
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
II. Statthaftigkeit des Antrags
1. Hoheitliche Maßnahme
2. Behörde
3. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
4. Regelung
5. Einzelfall
6. Außenwirkung
7. Zwischenergebnis
III. Antragsbefugnis
IV. Antragsgegner
V. Beteiligtenfähigkeit
VI. Prozessfähigkeit
VII. Antragsfrist
VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
1.Keine offensichtliche Unzulässigkeit des Widerspruchs
2. Keine aufschiebende Wirkung
3. Vorheriger Aussetzungsantrag an die Behörde
4. Zwischenergebnis
IX. Zwischenergebnis

B. Kumulative Antragshäufung

C. Begründetheit des Antrags
I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
1. Zuständigkeit
2.Verfahren
3. Form
4. Zwischenergebnis
II. Interessensabwägung
1. Erfolgsaussichten in der Hauptsache
a) Erste Auflage „Entzünden eines Feuers“ 10
aa) Ermächtigungsgrundlage (EGL)
bb) Formelle Rechtmäßigkeit
(1) Zuständigkeit
(2) Verfahren
(3) Form
(4) Zwischenergebnis
cc) Materielle Rechtmäßigkeit
(1) Anwendungsbereich des § 11 HSOG
(2) Richtiger Adressat
(3) Ermessen
(4) Zwischenergebnis
b) Zweite Auflage „Entblößen der Teilnehmer“ 17
aa) EGL
bb) Formelle Rechtmäßigkeit
cc) Materielle Rechtmäßigkeit
(1) Anwendungsbereich des § 15 I BVersG
(2) Richtiger Adressat
(3) Ermessen
(4) Zwischenergebnis
c) Dritte Auflage „Fotografieren der Kunden“ 20
aa) EGL
bb) Formelle Rechtmäßigkeit
cc) Materielle Rechtmäßigkeit
(1) Anwendungsbereich des § 15 I BVersG
(2) Richtiger Adressat
(3) Ermessen
(4) Zwischenergebnis

d) Zwischenergebnis

2. Weitere Interessensabwägung

III. Zwischenergebnis

D. Ergebnis des Antrags

Sachverhalt

In der hessischen Stadt Offenbach hat ein neues Bekleidungsgeschäft der Kette „Sekeuro“ eröffnet. Das Sortiment von Sekeuro besteht vor allem aus preisgünstiger Mode für junge Leute, die ganz überwiegend in Südostasien gefertigt wird; in einer Produktionsstätte kam es bereits zu einem verheerenden Feuer, das zahlreiche Todesopfer forderte. Außerdem steht Sekeuro im Verdacht, Kinderarbeit zuzulassen.

Schon die Eröffnung des Ladens hatte für heftige Kritik gesorgt. Studentin Birte Schick-Schuster gehen die bisherigen Aktionen aber nicht weit genug. Daher ruft sie über Facebook öffentlich dazu auf, gegen die Eröffnung des Ladens zu protestieren: Konkret ruft sie dazu auf, bei Sekeuro ein Kleidungsstück zu erwerben und sich mit diesem Kleidungsstück bekleidet am Samstag, den 11. Februar 2017 um 15h vor dem Laden in der Fußgängerzone einzufinden. Auf ihr Zeichen hin sollen dann die Teilnehmer*innen das Kleidungsstück ausziehen und auf einen großen Haufen werfen. Dieser Haufen werde dann mit Benzin übergossen und angezündet, die Kleidung werde ebenso in Rauch aufgehen wie zuvor schon die Fabrik und die verunglückten Mitarbeiter. Wer kein Kleidungsstück verbrennen wolle, könne sich als Zeichen des Protests auch einfach nackt ausziehen. Zudem sollen Kundinnen und Kunden von Sekeuro beim Betreten des Ladens mit Polaroid- und Handy-Kameras fotografiert und die Bilder auf einer in der Fußgängerzone aufgestellten „Schand-Wand“ sowie auf einer eigens eingerichteten Web-Seite unter www.birte-gegen-goliath.de ausgestellt werden. Über Flugblätter und entsprechende Posts bei Facebook soll auf diese Website aufmerksam gemacht werden.

Heinrich Memmen, bei der Stadtverwaltung in Offenbach tätiger Sachbearbeiter, liest den öffentlichen Aufruf der Birte Schick-Schuster und sieht auch, dass er bereits vielfach geteilt wurde. Mit derart über Facebook organisierten Veranstaltungen hat er keinerlei Erfahrung und ist etwas beunruhigt. Er lädt Birte Schick-Schuster über Facebook zu einem Treffen ein, um mit ihr die Einzelheiten der geplanten Veranstaltung besprechen.

Insbesondere das offene Feuer macht ihm Sorgen. Gerade erst wurde in Offenbach die Gefahrenabwehrverordnung geändert und um § 11a, eine Regelung zu offenen Feuern, ergänzt. So sind spezielle Vorkehrungen betreffend der Sicherung des Feuers zu treffen: Es muss jederzeit unter Beaufsichtigung volljähriger Personen stehen, außerdem ist es verboten, zum Entzünden des Feuers Benzin zu verwenden. Selbst wenn Birte Schick-Schuster diesen Anforderungen entsprechen würde und jetzt eine volljährige Aufsichtsperson benenne, sei nach seiner Auffassung nicht gewährleistet, dass vom Feuer keine Gefahren für die Passanten ausgingen.

Erfahrungsgemäß sei die Innenstadt von Offenbach an Samstagen gut besucht und die Fußgängerzone vor dem Ladenlokal von Sekeuro sei, was zutreffend ist, besonders schmal. Weiterhin müsse Birte Schick-Schuster berücksichtigen, dass gegenüber dem Ladenlokal von Sekeuro ein Kinderspielplatz sei. Für die dort spielenden Kinder könne es verstörend sein, dem Verbrennen von Kleidung durch unbekleidete Menschen zusehen zu müssen.

Die Bedenken des Heinrich Memmen teilt Birte Schick-Schuster überhaupt nicht, will mit ihm aber auch nicht darüber diskutieren, sondern überreicht ihm lediglich ein Schreiben, in dem sie ihre Veranstaltung förmlich anmeldet.

Am 1. Februar 2017 erhält Birte Schick-Schuster vom Oberbürgermeister der Stadt Offenbach ein ausführlich begründetes Schreiben, mit dem ihr untersagt wird, die Kleidung vor dem Ladenlokal von Sekeuro zu verbrennen. Auch dürften sich die Teilnehmer*innen ihrer Aktion nicht vollständig entblößen; ferner wird ihr untersagt, Kundinnen und Kunden von Sekeuro zu fotografieren und diese Bilder auszustellen.

Gegen diesen Bescheid legt Birte Schick-Schuster noch am selben Tag bei der zuständigen Behörde Widerspruch ein. Diesen begründet sie damit, dass — käme sie den Anordnungen der Behörde nach — die von ihr geplante Demonstration eine „lächerlich harmlose“ Protestaktion werde, wie es vor dem Laden von Sekeuro schon etliche gegeben habe. Am anhaltenden Erfolg der Ladenkette könne man indessen sehen, welch vernachlässigbare Wirkung derlei Proteste hätten. Erst eine Aktion wie die ihre könne wirklich etwas bewirken und ein Zeichen gegen Kinderarbeit und ausbeuterische, lebensgefährliche Arbeitsbedingungen in Nähereien setzen. Die Behörde mache sich dagegen zum Komplizen, wenn sie mit scheinheiligen Argumenten versuche, sie, Birte Schick-Schuster, in ihren Grundrechten einzuschränken. Dass Kinder heute noch von Nacktheit verstört würden, sei bei der allgegenwärtigen Pornographie in Werbung und Fernsehen ebenfalls keine zeitgemäße Vorstellung. Auch wenn sie selber nicht gedenke sich auszuziehen, müsse diese Möglichkeit des radikalen Protestes durch ein Sich-Entblößen den Teilnehmer*innen möglich sein. Was die Schand-Wand betreffe, so sei es doch die freie Entscheidung der Kund*innen bei Sekeuro einzukaufen, wenn sie es (im Übrigen ja für jede*n sichtbar) täten, dann müssten sie zu dieser Entscheidung auch stehen. In Zeiten von Instagram und Facebook habe man ohnehin keine Kontrolle mehr über seine Fotos.

Am 3. Februar 2017 wird Birte Schick-Schuster per Kurier erneut ein Schreiben des Oberbürgermeisters zugestellt. In diesem wird die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet und damit begründet, dass aufgrund der besonderen Form des Aufrufs zu dieser Aktion gar nicht abzuschätzen sei, wie viele Teilnehmer*innen zu erwarten seien, und es daher (und weil sich Birte Schick-Schuster nicht einsichtig zeige) von besonderer Bedeutung sei, dass die behördlichen Auflagen Bestand hätten und eingehalten würden.

Birte Schick-Schuster will nicht aufgeben und sucht noch am Nachmittag des 3. Februar 2017 Rechtsanwalt Dr. Volkan auf. Dieser soll erreichen, die Protestaktion wie geplant durchführen zu können.

Aufgabe

Prüfen Sie umfassend in einem Gutachten (falls erforderlich auch hilfsgutachtlich), welche Schritte Dr. Volkan einleiten kann und wie es um deren Erfolgsaussichten bestellt ist.

Bearbeitervermerk: Gehen Sie davon aus, dass die Ausführungen des Herrn Memmen bezüglich der Gefahrenabwehrverordnung der Stadt Offenbach zutreffend sind.

Frau Birte Schick–Schuster (S) möchte am 11. Februar 2017 eine Protestaktion vor dem Bekleidungsgeschäft „Sekeuro“ wie von ihr geplant durchführen. Dazu wendet sie sich am 3. Februar hilfesuchend an Rechtsanwalt Herr Dr. Volkan (V). Fraglich ist, welche Schritte V im Namen der S einleiten kann, damit die Protestaktion wie geplant stattfinden kann. Angesichts der Eilbedürftigkeit des Begehrens der S, kann diese „Hilfe“ nur im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Antrag wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit des Antrags

Der Antrag ist zulässig, wenn alle Sachentscheidungs-voraussetzungen vorliegen.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisungen müssten hierzu die Voraussetzungen der Generalklausel § 40 I 1 VwGO gegeben sein. Demnach muss eine öffentlich–rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliegen.

Eine Streitigkeit ist öffentlich–rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist, also insbesondere wenn ein Hoheitsträger in dieser Funktion berechtigt oder verpflichtet wird (modifizierte Subjektstheorie). Es wird um die Art und Weise der Protestaktion der S gestritten. Streitentscheidende Normen sind vorliegend solche des Versammlungsgesetzes (VersG) sowie des HSOG, die einem Hoheitsträger Handlungsbefugnisse einräumen. Die Streitigkeit ist demnach öffentlich–rechtlicher Natur.

Auch streiten sich hier keine unmittelbar am Verfassungsleben teilnehmende Organe über Verfassungsrecht (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Abdrängende Sonderzuweisungen sind ebenfalls nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO ist somit eröffnet.

II. Statthaftigkeit des Antrags

Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehren des Antragsstellers, §§ 88, 122 I, II 2 VwGO. Vorliegend will S erreichen, am 11. Februar ihre Protestaktion vor „Sekeuro“ wie geplant durchführen zu können. Die Demonstration an sich wird genehmigt. Mit dem Schreiben des Oberbürgermeisters (OB) der Stadt Offenbach wird ihr jedoch untersagt, Kleidung vor dem Laden zu verbrennen, dass sich Teilnehmer(innen) entblößen und Bilder von Kunden zu machen und auszustellen. S wendet sich somit gegen die Untersagungsverfügungen des OB.

Die VwGO kennt hierzu mehrere Rechtsschutzverfahren, insbesondere §§ 80, 80a und § 123 VwGO. Gemäß § 123 V VwGO haben die Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO Vorrang gegenüber dem Verfahren des § 123 I VwGO.

Es könnte daher ein Antrag nach § 80 V 1 VwGO statthaft sein. Gemäß § 80 I VwGO ist das der Fall, wenn im Hauptsacheverfahren eine Anfechtungsklage statthaft ist. Danach müsste S die Kassation eines Verwaltungsakts (VA) begehren. Hier wendet sich S gegen die Auflagen des OB.

Zu prüfen ist, ob die Auflagen als Nebenbestimmungen i.S.d § 36 II Nr. 4 HVwVfG oder als eigenständige VA gemäß § 35 1 HVwVfG zu qualifizieren sind. „Auflagen“ i.S.v. § 15 I BVersG stellen aufgrund der im VersG bestehenden Erlaubnisfreiheit eigenständige VA und keine von einem (Grund-)VA abhängige Nebenbestimmungen dar. Insofern ist der Begriff „Auflage“ in diesem Fall nicht präzise. Treffender ist der Begriff der beschränkten Verfügung.

Die „Auflagen“ des OB müssten weiterhin wirksame VA gemäß § 35 1 HVwVfG sein.

1. Hoheitliche Maßnahme

Gemäß § 35 1 HVwVfG müsste es sich bei den Untersagungen zunächst um hoheitliche Maßnahmen handeln. Eine Maßnahme ist jedes, der Verwaltung zurechenbare, Verhalten mit Erklärungswert. Dieses ist hoheitlich, wenn einseitig von Befugnissen des öffentlichen Rechts Gebrauch gemacht wird. Der OB verbietet vorliegend die geplante Art der Protestdurchführung. Dabei macht er von den Befugnissen aus dem VersG und dem HSOG einseitig Gebrauch. Mithin liegen hoheitliche Maßnahmen vor.

2. Behörde

Gemäß § 85 I 1 Nr. 4 HSOG ist der OB eine örtliche Ordnungsbehörde. Die Ordnungsbehörde der Stadt Offenbach ist zudem eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i.S.d. § 1 II HVwVfG wahrnimmt, und damit eine Behörde i.S.v. § 35 1 HVwVfG.

3. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

Die Maßnahmen sind auch dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

4. Regelung

Die Verfügungen müssten ferner Regelungen treffen. Regelung ist jede Maßnahme, die unmittelbar auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist, liegt also vor, wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert oder aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden. Aufgrund der „Auflagen“ werden der S bestimmte Handlungen untersagt. Folglich werden die Rechte der S hinsichtlich des Umfangs ihrer Demonstration geändert bzw. eingeschränkt. Damit stellen die „Auflagen“ Regelungen i.S.d. § 35 1 HVwVfG dar.

5. Einzelfall

Die Regelungen müssen sich auch auf einen Einzelfall beziehen. Das ist dann der Fall, wenn keine abstrakt–generelle Regelung, mithin keine Rechtsnorm erlassen wurde. Die „Auflagen“ des OB beziehen sich konkret auf die Durchführung der Demonstration der S. Damit wird ein bestimmter Sachverhalt geregelt, sodass es sich um eine konkrete Regelung handelt. Da die Verfügungen ausschließlich an S adressiert sind, liegt mithin eine individuelle Regelung vor. Folglich handelt es sich um eine konkret–individuelle Regelung und damit um eine Regelung im Einzelfall.

6. Außenwirkung

Die beschränkenden Verfügungen müssten schließlich Außenwirkung entfalten, also auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen bei einer außerhalb der Verwaltung stehenden Person gerichtet sein. Die S ist eine außerhalb der Verwaltung stehende natürliche Person, die durch die Untersagungen in der geplanten Durchführung ihrer Protestaktion eingeschränkt wird. Mithin wurde eine Rechtsfolge für die S herbeigeführt. Damit haben die Maßnahmen auch Außenwirkung.

7. Zwischenergebnis

Die „Auflagen“ des OB stellen VA gemäß § 35 1 HVwVfG dar, gegen die in der Hauptsache eine Anfechtungsklage nach § 42 I Var. 1 VwGO statthaft ist. Da der Ausschluss des Suspensiveffekts auf einer behördlichen Anordnung i.S.d. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO beruht, ist der Antrag gemäß § 80 V 1 Var. 2 VwGO auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtet.

III. Antragsbefugnis

S muss analog § 42 II VwGO antragsbefugt sein. Dies ist dann der Fall, wenn S substantiiert darlegt, dass die Möglichkeit besteht, in ihren subjektiv–öffentlichen Rechten verletzt worden zu sein (Möglichkeitstheorie).

Ein subjektiv–öffentliches Recht ist ein solches, das nicht nur Allgemeininteressen, sondern gerade auch Individualinteressen zu dienen bestimmt ist (Schutznormtheorie).

Die „Auflagen“ des OB könnten vorliegend unverhältnismäßig sein. Des Weiteren könnte S durch die Verfügungen in ihren Grundrechten aus Art. 8 GG (Versammlungsfreiheit) und Art. 5 I 1 Var. 1 GG (Meinungsfreiheit) verletzt sein. S ist folglich analog § 42 II VwGO antragsbefugt.

IV. Antragsgegner

Analog § 78 I Nr. 1 VwGO ist der Antrag gegen den Rechtsträger, nicht gegen die Behörde zu richten (Rechtsträgerprinzip). I.d.R ist dies nicht die handelnde Person, sondern die Körperschaft, deren Organ oder Vertreter sie ist. Die „Auflagen“ wurden der S durch den OB gemacht. Rechtsträger ist jedoch die Stadt Offenbach und daher der richtige Antragsgegner i.S.v. § 78 I Nr. 1 VwGO.

V. Beteiligtenfähigkeit

Die S und V sind als natürliche Personen gemäß § 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO beteiligungsfähig. Die Beteiligungsfähigkeit der Stadt Offenbach als juristische Person des öffentlichen Rechts ergibt sich ebenfalls aus § 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO.

VI. Prozessfähigkeit

Sowohl die S als auch Rechtsanwalt V sind gemäß § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt Offenbach wird gemäß § 62 Nr. 3 VwGO von ihrem gesetzlichen Vertreter im Prozess vertreten.

VII. Antragsfrist

Eine Antragsfrist besteht nicht.

VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis muss bestehen.

1. Keine offensichtliche Unzulässigkeit des Widerspruchs

Fraglich ist, ob vor Einlegung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz ein Hauptsacherechtsbehelf eingeleitet werden muss. Das ist umstritten, kann hier jedoch dahinstehen, da S bereits Widerspruch gegen die Untersagungsverfügungen und somit einen nach § 68 I 1 VwGO statthaften Hauptsacherechtsbehelf eingelegt hat.

Weiterhin darf der Widerspruch nicht evident unzulässig sein. In diesem Fall würde er von vornherein keine aufschiebende Wirkung entfalten, so dass es nichts gibt, das angeordnet bzw. wiederhergestellt werden kann. Vorliegend hat S noch am selben Tag, an dem ihr der Bescheid des OB bekannt wurde, Widerspruch bei der zuständigen Behörde eingelegt.

Die Widerspruchsfrist gemäß §§ 69, 70 I 1 VwGO, nach der innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA Widerspruch erhoben werden muss, ist somit gewahrt. Ferner sind keine weiteren Anhaltspunkte im Sachverhalt ersichtlich, die eine offensichtliche Unzulässigkeit des Widerspruchs begründen könnten. Folglich hat S ordnungsgemäß Widerspruch erhoben.

2. Keine aufschiebende Wirkung

Ein Rechtsbehelf gegen die Verfügung dürfte ferner keine aufschiebende Wirkung haben, da der Antrag nach § 80 V 1 VwGO ansonsten sinnlos ist.

Mit dem Schreiben vom 3. Februar hat der OB die sofortige Vollziehung der „Auflagen“ nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass die aufschiebende Wirkung des von S eingelegten Widerspruchs nicht mehr besteht.

3. Vorheriger Aussetzungsantrag an die Behörde

Fraglich ist, ob S sich zunächst mit einem Aussetzungsantrag nach § 80 IV VwGO an die Behörde wenden muss, bevor sie ihr Anliegen gerichtlich geltend machen kann. Gemäß § 80 VI VwGO ist ein solcher Antrag jedoch nur in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO ausdrücklich erforderlich. Hieraus kann im Wege eines Umkehrschlusses gefolgert werden, dass ein solcher vorheriger Antrag an die Behörde in den anderen Fällen des § 80 II VwGO nicht erforderlich ist. Des Weiteren spricht das Eilbedürfnis des vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen eine solche Voraussetzung. Der Antrag der S auf vorläufigen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten ist daher auch ohne vorherigen Aussetzungsantrag an die Behörde möglich.

4. Zwischenergebnis

Ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis besteht.

IX. Zwischenergebnis

Im Ergebnis ist der Antrag der S zulässig.

B. Kumulative Antragshäufung

Die Behörde hat drei „Auflagen“ erteilt, die jeweils die Qualität eines belastenden VA aufweisen und selbstständig anzugreifen sind. Nach § 44 VwGO können jedoch mehrere Klagebegehren kumulativ in einer Klage verfolgt werden, wenn sie sich gegen den denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Dies ist auf die Kombination von Eilverfahren entsprechend anzuwenden. Vorliegend ist das Verwaltungsgericht für alle Anträge der S zuständig, welche sich gegen die Stadt Offenbach richten. Der rechtliche Zusammenhang ergibt sich aus dem einheitlichen Lebensvorgang. Die Anträge können daher verbunden werden.

C. Begründetheit des Antrags

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1 Var. 2 VwGO ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist und eine umfassende Güter– und Interessensabwägung ergibt, dass das Interesse des Antragsstellers an der Aussetzung der Vollziehung das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung überwiegt.

I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen

Vollziehung

1. Zuständigkeit

Die Behörde muss zum Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung zuständig sein. Nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO ist hierfür die Behörde zuständig, die die angegriffenen VA erlassen hat. Untersagungsverfügungen wie auch sofortige Vollziehung wurden vom OB, in seiner Funktion als Ordnungsbehörde der Stadt Offenbach gemäß § 85 I 1 Nr. 4 HSOG, angeordnet.

2. Verfahren

Fraglich ist, welche Verfahrensanforderungen hinsichtlich der Anordnung gelten. Möglicherweise muss der Betroffene gemäß § 28 I HVwVfG angehört werden, bevor die Anordnung ergehen darf. Das setzt voraus, dass es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung um einen VA handelt. Nach überwiegender Ansicht ist dies nicht der Fall, weil die Anordnung zur sofortigen Vollziehung nicht in Bestandskraft erwächst, sondern den Vollzug einer bereits getroffenen Regelung betrifft. Vielmehr ist sie als eine Nebenentscheidung zum VA zu sehen. § 28 I HVwVfG findet somit keine direkte Anwendung.

Fraglich ist jedoch, ob die Norm analog heranzuziehen ist. Dies setzt eine planmäßige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraus.

Gegen eine vergleichbare Interessenlage spricht, dass eine Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht in Bestandskraft erwächst und sie nicht dieselbe Eingriffsintensität wie ein VA aufweist. Zudem setzt die Anordnung anders als beim „Normfall“ der Anhörung eine besondere Eilbedürftigkeit voraus. Darüber hinaus wurde die S bereits im Zusammenhang mit dem Erlass der Untersagungen angehört. Eine nochmalige Anhörung ist somit nicht geboten.

Ferner wird angeführt, dass der Betroffene mit der Möglichkeit einer Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit grundsätzlich rechnen muss. Mithin ist eine analoge Anwendung § 28 I HVwVfG nicht möglich. Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor.

3. Form

Die Anordnung muss der vorgegebenen Form entsprechen. Danach muss die Behörde die Anordnung nach § 80 III 1 VwGO schriftlich begründen. Die Begründung erfolgte schriftlich mit dem Schreiben vom 3. Februar.

Die Begründung des OB muss auch den Anforderungen des § 80 III 1 VwGO entsprechen. Wichtig ist, dass gerade das öffentliche Interesse (vgl. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO) an der sofortigen Vollziehbarkeit begründet wird. Dieses Vollzugsinteresse ist mit dem bloßen Interesse am Erlass des VA nicht identisch. Formelhafte oder abstrakt gehaltene Begründungen genügen nicht, zumal wenn sie nicht über die Begründung des Erlassinteresses hinausgehen. Vorliegend hat der OB die Anordnung der sofortigen Vollziehung damit begründet, dass aufgrund der besonderen Form des Aufrufs zu dieser Aktion nicht abzuschätzen sei, wie viele Teilnehmer zu erwarten seien und S sich nicht einsichtig zeigte. Damit geht das Vollzuginteresse über das Erlassinteresse des VA hinaus. Dies genügt für eine ordentliche Begründung nach § 80 III 1 VwGO. Mithin wurde die Form gewahrt.

4. Zwischenergebnis

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig.

II. Interessensabwägung

Ferner muss eine Interessenabwägung ergeben, dass das Interesse der S an der Aussetzung der Vollziehung das Interesse der Allgemeinheit an der Vollziehung der Verfügung überwiegt. Dies richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache.

1. Erfolgsaussichten in der Hauptsache

Zu prüfen ist, ob sich die VA bei uneingeschränkter Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweisen und anzunehmen ist, dass der Antragssteller in seinen Rechten verletzt ist.

a) Erste Auflage „Entzünden eines Feuers“

aa) Ermächtigungsgrundlage (EGL)

Die Erforderlichkeit einer EGL ergibt sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes. Danach ist bei der Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung stets eine EGL erforderlich. Vorliegend könnte eine Norm aus dem VersG Anwendung finden. Dazu müsste es sich bei der geplanten Protestaktion der S um eine „öffentliche Versammlung“ i.S.d. § 1 I BVersG handeln.

Demnach ist eine Versammlung das Zusammenkommen mehrerer Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Maßgeblich ist der Zweck, meinungsbildend auf Außenstehende einzuwirken. S möchte durch die Aktion vor dem Geschäft „Sekeuro“ auf ausbeuterische Arbeitsbedingungen und Kinderarbeit aufmerksam machen.

Eine gemeinsame Meinungsbildung ist somit im Rahmen einer Versammlung gegeben. Da der Facebook–Aufruf schon vielfach geteilt wurde, ist davon auszugehen, dass mit einer nicht unerheblichen Zahl von Protestteilnehmern zu rechnen ist.

Die Versammlung ist öffentlich, wenn sie Jedermann zugänglich ist und die faktische Zutrittsmöglichkeit nicht auf besonders zutrittsberechtigte Personen begrenzt. Am Protest der S kann jeder teilnehmen. Darüber hinaus ist die Protestaktion in der Innenstadt geplant und daher als eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel zu qualifizieren.

Ferner müssen die Voraussetzungen der Friedlichkeit und Gewaltfreiheit erfüllt sein (Art. 8 I GG). Im Sinne einer restriktiven Auslegung wird eine Versammlung nicht bereits unfriedlich, wenn ein Rechtsbruch erfolgt, sondern erst bei gewaltsamen Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen. Möglicherweise werden durch den radikalen Protest der S Rechtsnormen verletzt, dies macht die Versammlung jedoch nicht von vornherein unfriedlich.

S muss die Protestaktion auch ordnungsgemäß nach § 14 I BVersG angemeldet haben. Die Anmeldefrist beträgt 48 Stunden vor Bekanntgabe der Protestaufforderung. Vorliegend hat S bereits vor ihrer Anmeldung bei dem Verwaltungsmitarbeiter Herr Memmen (M) einen Facebook–Aufruf gestartet. Der Umstand, dass M auf andere Weise bereits Kenntnis von der Versammlung erlangt hat, macht eine Anmeldung i.S.d. § 14 I BVersG nicht entbehrlich. Im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung führt eine Missachtung jedoch nicht gleich zum Verbot des Protests, sondern mithin zu einer Absenkung der Eingriffsschwelle.

Als Rechtsgrundlage für die „Auflage“ kommt somit die Regelung des § 15 I BVersG in Betracht. Dazu müsste das Entzünden eines Feuers eine versammlungsspezifische Gefahr darstellen.

Dabei ist darauf abzustellen, ob die Gefahr gerade aus der Versammlung heraus entsteht. Die Gefahr eines offenen Feuers in einer belebten Straße ist unabhängig von der Versammlung. Vielmehr birgt ein Feuer stets ein unkalkulierbares Risiko in sich. Die Gefahr geht somit von dem Feuer an sich aus. Die Feuergefahr ist daher keine versammlungsspezifische Gefahr. § 15 I BVersG ist damit nicht anwendbar.

Fehlt die Versammlungsspezifik, wie bei einem offenen Feuer, ist der Rückgriff auf das sonstige Polizei– und Ordnungsrecht selbstverständlich, um Regelungslücken zu vermeiden. Folglich kann auf die Befugnisgeneralklausel des § 11 HSOG abgestellt werden.

[...]

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Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 40 Rn. 11; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 Rn. 302 ff.

Das Bundesversammlungsgesetz gilt auch auf Landesebene nach Art. 125a I GG, da Hessen kein eigenes Versammlungsgesetz erlassen hat.

Reimer, in BeckOK, 40. Edition, § 40 VwGO Rn. 97; Ehlers/Schoch, in: S/S/B, § 40 Rn. 136 ff.

Im folgenden nur Teilnehmer bzw. Kunde.

Detterbeck, VerwR, Rn. 1497; Schoch, in: Jura 2002, 40.

Zur Frage, ob das VwVfG des Bundes oder der Länder Anwendung findet siehe Jakel, in: JuS 2016, 410; Schiffbauer, in: JuS 2015, 550.

Vgl. Kniesel, in: D/G/K, § 15 Rn. 7; Ott/Wächter/Heinhold, VersG, §15 Rn. 8; Froese, in: JA 2015, 679; Hufen/Bickenbach, in: JuS 2004, 869.

BVerfG, NVwZ 2008, 671 (672); Kniesel / Poscher, in: Lisken/Denninger, K Rn. 349.

Vgl. Erbguth, VerwR, § 12 Rn. 4 f.

Zu den allgemeinen Abgrenzungskriterien zwischen öffentlichem und privatem Recht, vgl. Erbguth, VerwR, § 5 Rn. 6 ff.

Detterbeck, VerwR, Rn. 445.

Vgl. Erbguth, VerwR, § 12 Rn. 18.

Vgl. Erbguth, VerwR, § 12 Rn. 19, 23.

Detterbeck, VerwR, Rn. 483 ff.; vgl. Erbguth, VerwR, § 12 Rn. 24.

Hufen, VerwProzessR, § 32 Rn. 34.

Wahl/Schütz, in: S/S/B, § 42 II Rn. 460 ff.; Detterbeck, VerwR, Rn. 1351 f.; vgl. Erbguth, VerwR, § 9 Rn. 3.

Schenke, in: Kopp/Schenke, § 78 Rn. 3; vgl. Erbguth, VerwR, § 20 Rn. 24.

Schenke, in: Kopp/Schenke, § 78 Rn. 3.

Puttler, in: Sodan/Ziekow, § 80 Rn. 128; Schoch, in: S/S/B, § 80 Rn. 469.

hierzu OVG Koblenz, NJW 1995, 1043; VGH Mannheim, VBIBW 1991, 194 u. 469 f.; Schoch, in: S/S/B, § 80 Rn. 460; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 65; Schenke, in: Kopp/Schenke, § 80 Rn. 139.

BverwG, LKV 2007, 132, Rn. 3; OGV Magdeburg, NVwZ-RR 2013, 85; VGH München, BayVBl. 1994, 407 (408); Schoch, in: Jura 2001, 675.

Vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, § 80 Rn. 138; Detterbeck, VerwR, Rn. 1499; Schoch, in: Jura 2002, 42; Froese, in: JuS 2017, 52.

Terhechte, in: F/K/S, § 44 VwGO Rn. 3.

Vgl. VGH Mannheim, VBIBW 2001, 327; VGH Kassel, NVwZ 2000, 98 (99); Schenke, VerwProzessR, Rn. 1001; Detterbeck, VerwR, Rn. 1486; Froese, in: JuS 2017, 52.

Stelkens, in: S/B/S, § 35 Rn. 164; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 88; Hufen, VerwProzessR, § 32 Rn. 16; Schenke, VerwProzessR, Rn. 972.

Vgl. Froese, in: JuS 2017, 53.

Hermann, in: BeckOK, 40. Edition, § 28 VwVfG Rn. 6.

Schoch, in: Jura 2001, 678.

VGH Mannheim, NVwZ 1995, 293; Schoch, in: S/S/B, § 80 Rn. 259.

Detterbeck, VerwR, Rn. 1485.

Vgl. Gersdorf, in: BeckOK, 40. Edition, § 80 VwGO Rn. 87f.; Detterbeck, VerwR, Rn. 1485.

Schoch, in: S/S/B, § 80 Rn. 402.

Vgl. Erbguth, VerwR, § 14 Rn. 5; Kielmansegg, in: JuS 2013, 313.

Gusy, POR, Rn. 412.

So BVerwGE 56, 63, 69.

BVerwG, NVwZ 1999, 991 (992); Gusy, POR, Rn. 420.

Vgl. Gusy, POR, Rn. 417; Kahl, in: JuS 2000, 1092.

BGHSt. 23, 46, 58 ff.; Kniesel, in: D/G/K, § 14 Rn. 13; Ott/Wächtler/Heinhold, VersG, § 14 Rn. 7; Froese, in: JA 2015, 678.

BVerfGE 69, 315, 359; Ott/Wächtler/Heinhold, VersG, § 14 Rn. 18.

Vgl. Gusy, POR, Rn. 419; Pieroth/Schlink/Kniesel, § 20 Rn. 16; Schenke, POR, Rn. 377, 382; Detterbeck, ÖffR, Rn. 440.

Gusy, POR, Rn. 419.

Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 20 Rn. 16; Kahl, in: JuS 2000, 1092.

Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 20 Rn. 16.