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Risiken, Funktionen und rechtliche Grenzen von Earn-Out-Klauseln

Seminararbeit 2016 31 Seiten

Jura - Zivilrecht / Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, Wirtschaftsrecht

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Definition der klassischen Earn-Out-Klausel

C. Funktionen von Earn-Out-Klauseln
I. Beilegung von Preisdifferenzen
II. Ausgleich der Informationsasymmetrie
III. Finanzierungsfunktion

D. Risiken bei der Gestaltung von Earn-Out-Klauseln
I. Festlegung des Trigger-Events
1. Finanzielle Indikatoren
2. Nicht-finanzielle Indikatoren
II. Festlegung des Bemessungszeitraums
III. Die Zahlung des Earn-Outs
1. Fester Standard
2. Variabler Standard
3. Kumulativer Standard

E. Rechtliche Grenzen
I. Gesetzliche Treuepflicht nach §162 BGB
II. Schutz durch Vertragsgestaltung
III. Prozessuale Probleme bei Earn-Out-Klauseln
1. Abgrenzungsprobleme bei Schiedsklauseln und Schiedsgutachtervereinbarungen
2. Vorrang des Schiedsgutachtens
3. Leistungsklage
4. Feststellungsklage
5. Rechtsschutz gegen die Bestimmung des variablen Kaufpreises

F. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Kaum ein Thema hat bei Unternehmenskaufvertragen eine so zentrale Bedeutung wie die Verhandlung uber den Kaufpreis. Nicht selten fuhren die unterschiedlichen Vorstellungen in den Kopfen des Kaufers und des Verkaufers zum Verhandlungsabbruch.[1] Oftmals kann sich insbesondere dann nicht auf einen einheitlichen Kaufpreis geeinigt werden, wenn zu groBe Unsicherheiten in Bezug auf die Entwicklung des Zieluntemehmens[2] bestehen. Diese konnen sich vor allem aufgrund von unterschiedlichen Ertragserwartungen ergeben.[3] Aber selbst nach einer ausfuhrlichen Untemehmensbewertung, die der Kaufpreisverhandlung zugrunde liegt, bleiben oft Informationslucken, die nicht immer geschlossen werden konnen.[4]

Eine Moglichkeit, um diesen Schwierigkeiten zu begegnen, sind Eam- Out-Klauseln. Diese ermoglichen es, den Kaufpreis von der Entwicklung des Targets in der Zukunft abhangig zu machen. Das bedeutet, dass neben einem festen Kaufpreisanteil zusatzlich ein variabler Kaufpreisanteil vereinbart wird. Dieser wiederum wird mit bestimmten Faktoren verknupft, die die Entwicklung des Targets mit einbeziehen und zusatzliche Zahlungen in der Zukunft auslosen (sog. Trigger-Events).[5] Dadurch konnen die Risiken beim Untemehmens- kauf besser verteilt werden, was das Zustandekommen eines solchen Deals oftmals uberhaupt erst ermoglicht.[6] Die daraus resultierende enorme praktische Bedeutung von Eam-Out-Klauseln liegt auf der Hand.[7]

Ob Eam-Out-Klauseln jedoch alle restlichen Bedenken aus dem Weg raumen konnen, bleibt fraglich. Denn die Kreierung von fehlerfreien Earn-Out-Mechanismen ist extrem aufwendig. So kann bereits eine ungenaue Formulierung bei der Bestimmung des Trigger-Events dazu fuhren, dass das Ergebnis nicht mehr dem ursprunglichen Willen der Vertragsparteien entspricht oder sich gravierende Missbrauchs- moglichkeiten eroffnen.[8]

Insofem stellt sich die Frage, wann Earn-Out-Klauseln an ihre rechtlichen Grenzen stoBen. Diese Thematik soil in der vorliegenden Arbeit aufgearbeitet werden, indem die notwendigen Schritte zur Vereinbarung einer funktionierenden Eam-Out-Klausel dargestellt und die daraus resultierenden rechtlichen Fragen erortert werden. Dazu mussen zunachst die wirtschaftlichen Hintergrunde im Hinblick auf die Interessenlage der zukunftigen Vertragsparteien beleuchtet werden. AnschlieBend werden anhand der Funktionsmechanismen von Earn- Out-Vorgangen die Risiken herausgearbeitet, die bei der Vereinbarung solcher Klauseln entstehen konnen. SchlieBlich wird dargestellt, wie diese Risiken in rechtlicher Hinsicht zu bewerten sind.

B. Definition der klassischen Earn-Out-Klausel

Fur die Gestaltung einer Earn-Out-Klausel gibt es weder in der Praxis noch in der Literatur verbindliche Vorgaben.[9] Getragen von der Saule der Privatautonomie konnen die Parteien grundsatzlich alles vereinbaren, was ihrem Willen nach in bester Weise einem angemessen und individuellen Ausgleich ihrer Interessen entspricht.[10]

"Klassische" Earn-Out-Klauseln zeichnen sich im allgemeinenjedoch dadurch aus, dass der Kaufpreis zumindest teilweise an die zukunftige Entwicklung des zur VerauBerung stehenden Untemehmens gekoppelt wird.[11] Ublicherweise wird der Kaufpreis dabei in einen festen und einen variablen Anted aufgesplittet. Dabei wird der feste Anted ergebnisunabhangig bezahlt. Die Hohe und die Falligkeit des variablen Anteils wird hingegen von bestimmten Parametern abhangig gemacht, wie beispielsweise das Erreichen einer bestimmten Umsatzhohe in einem bestimmten Zeitraum (sog. Erfolgsindikator).11[12] Die "klassische" Eam-Out-Klausel ist also zukunfts- und erfolgsorientiert ausgerichtet, da ein maBgeblicher Teil des Kaufpreises erst im Zeitraum nach dem Closing bezahlt wird (sog. Stundungseffekt) und sich nach der Entwicklung des Unternehmens bemisst.[13] Die Kopplung der Falligkeit der Kaufpreisforderung an die Erreichung des Erfolgsindikators als ungewisses, zukunftiges Ereignis stellt aus rechtlicher Sicht die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung i.S.v. § 158 I BGB dar.[14] Zu beachten ist jedoch, dass die dabei vereinbarten Bedingungen nicht mit den sog. Closing Conditions verwechselt werden durfen, welche in der Regel die Wirksamkeit des gesamten Verpflichtungsgeschaft betreffen und somit als Rechtsbedingungen zu werten sind. Nach h.M. fallen diese jedoch nicht in den Anwendungsbereich der §§ 158 ff. BGB.[15] Daher wird mit einer Eam-Out-Klausel nicht der gesamte Untemehmens- kaufvertrag, sondern nur die variable Kaufpreisforderung bedingt.[16]

Aufgrund des bereits angesprochenen weiten Spektrums von Moglichkeiten gibt es unterschiedliche Varianten von Earn-Out- Modellen.[17] Kurz genannt seien dabei das "Reverse Earn Out" und die

Beteiligungslosung. Beim "Reverse Earn Out" wird eine nachtragliche Minderung des Kaufpreiss vereinbart, falls bestimmte Ziele nicht erreicht werden.[18] Des Weiteren besteht die Moglichkeit, einen gestaffelten Anteilserwerb vorzusehen, bei dem der vorherige Eigentumer seine Anteile uber einen festgelegten Zeitraum hinweg verkauft und die Kaufpreishohe der Anteile von der Entwicklung des zuvor festgelegten Erfolgsindikators abhangig gemacht wird. Diese Gestaltung wird als gesellschaftsrechtlicher Earn-Out oder Beteiligungslosung bezeichnet.[19]

C. Funktionen von Earn-Out-Klauseln

Bereits jetzt zeigt sich, dass die Moglichkeiten bei der Gestaltung von Earn-Out-Klauseln extrem vielfaltig sind. Es stellt sich daher die Frage, wozu diese Moglichkeiten genutzt werden sollen und welche Funktionen Earn-Out-Klauseln dadurch im Kaufvertrag ubernehmen konnen. Dazu ist es wichtig, dass die wirtschaftlichen Hintergrunde und Interessen der zukunftigen Vertragsparteien hinreichend beleuchtet werden. Insbesondere muss herausgearbeitet werden, weshalb viele Kaufvertrage nicht mehr ohne variable Kaufpreismodelle wie Earn-Out-Klauseln auskommen und welche Vor- und Nachteile sich diesbezuglich ergeben.

I. Beilegung von Preisdifferenzen

Eine zentrale Herausforderung bei der Verhandlung uber den Abschluss eines Unternehmenskaufs sind widerspruchliche Preisvorstellungen der Vertragsparteien, welche oft aus einer unterschiedlichen Erwartungshaltung hinsichtlich der zukunftigen Ertragsmoglichkeiten des Unternehmens resultieren.[20] Die Ursache dafur liegt vor allem in fehlenden Erfahrungswerten, wie beispielsweise in Fallen, in denen neue Produkte vor der Einfuhrung stehen, sich Technologien noch in der Entwicklung befinden, oder noch Patententscheidungen ausstehen, wie dies bei Start-Ups oder Pharmaunternehmen haufig zutrifft.[21] Diese Unsicherheiten konnen durch ein schwieriges konjunkturelles Umfeld noch verstarkt werden.[22] Hangt der Wert des Unternehmens maBgeblich von solchen zukunftigen und schwer vorhersehbaren Ereignissen ab, scheint es im Hinblick auf die dadurch bestehenden Risiken nur folgerichtig, diese auch zu berucksichtigen und durch einen variablen Kaufpreis dementsprechend zu verteilen. Die Aufteilung in einen festen und variablen Anted kann die Kaufpreisfindung somit sehr erleichtern und ermoglicht daher bei weit auseinanderklaffenden Preisvorstellen oft uberhaupt erst den Deal.[23]

II. Ausgleich der Informationsasymmetrie

Ein weiteres Problem ist die zu Lasten des Kaufers ausfallende Informationsasymmetrie.[24] Dieser ist auf ausreichend Informationen angewiesen, um zu einer fundierten Kaufentscheidung kommen zu konnen und eine Verhandlungsbasis fur die Hohe des Kaufpreises zu haben. Eine umfassende Due Diligence ist daher unerlasslich, um die Kaufpreisvorstellungen des Verkaufers zu uberprufen.[25] Dieser hat jedoch naturgemaB ein Interesse daran, im Vorfeld so wenige Informationen wie moglich preiszugeben, um im Fade eines Verhandlungsabbruchs vor Nachteilen aufgrund des durch die Verhandlungen erlangten Insiderwissens des Kaufers geschutzt zu sein.[26] AuBerdem kann vor allem bei einem Unternehmenskauf in einem unsicheren konjunkturellen Umfeld auch nach einer ausfuhrlichen Unternehmensbewertung die Gefahr von versteckten

Risiken bestehen. Um sicherzugehen, dass die vom Kaufer zu Grunde gelegten Ziele bei der Unternehmensbewertung auch tatsachlich eintreten, wird er daher ein Interesse daran haben, den Kaufpreis von deren Eintritt abhangig zu machen, um nicht zu viel bezahlen zu mussen.[27] Diese Faktoren fuhren in der Praxis haufig dazu, dass der Kaufer auf die Vereinbarung eines Earn-Outs hinwirkt.[28]

Der Verkaufer hingegen wird einem Earn-Out (und damit einen niedrigeren Basiskaufpreis) in der Regel nur zustimmen, wenn er die Ertragserwartungen ahnlich wie der Kaufer einschatzt und die bei der Unternehmensbewertung zugrunde gelegten Angaben verlasslich sind.[29] Diesbezuglich muss sich der Verkaufer sehr sicher sein, da er nach dem Closing die Kontrolle uber das Unternehmen verliert und die Zielerreichung allein vom Kaufer abhangt.[30] Stimmt der Verkaufer einem Eam-Out-Mechanismus schlieBlich zu, kann dies somit als ein Vertrauensbeweis in das Potential des Unternehmens gesehen werden. Dem Kaufer wird durch die Zustimmung zu einem Earn-Out somit auBerdem signalisiert, dass sein Businessplan erfolgsversprechend ist.[31]

III. Finanzierungsfunktion

Umstritten ist, inwieweit Earn-Out-Klauseln daruber hinaus eine Finanzierungsfunktion erfullen.

Dahinter steht aus Sicht der Befurworter[32] der Gedanke, dass das Uberschreiten des vertraglich festgelegten Erfolgsindikators ohnehin nur bei guter betriebswirtschaftlicher Lage wahrscheinlich sei. Dadurch eroffne sich fur den Kaufer die durchaus attraktive Moglichkeit, das Kaufobjekt aus den laufenden Ertragen zu bezahlen.

Insbesondere bei kreditfinanzierten Unternehmenskaufen konne sich dies als groBer Vorteil erweisen, da das Fremdfinanzierungsvolumen geringer ausfalle. Dies habe nicht nur den Vorteil, dass die Tilgungs- und Zahlungsraten geringer ausfallen, sondem auch, dass vor allem in Zeiten von niedriger Kreditbereitschaft der Banken die Finanzierung des Targets gewahrleistet werden konne. Dies habe sich insbesondere wahrend der Finanzkrise gezeigt.[33]

Nach der Gegenasicht fehle es diesem Gedankengang jedoch an Praxisnahe.[34] Insbesondere wird bemangelt, dass Banken gerade in Krisenzeiten keinen Kredit vergeben werden, wenn nicht die gesamte Kaufpreisfinanzierung einschlieBich der variablen Zusatzzahlung von vornherein gewahrleistet sei.[35] Vor allem bei Buy-Outs sei die Finanzierungsfunktion kaum relevant. Dies hat den Hintergund, dass Private-Equity-Fonds kein Interesse daran haben werden, den Earn­Out aus den Eigenmitteln des Targets zu finanzieren, da sie dadurch mit dem Unternehmen weniger Rendite erzielen wurden. Daher werde der Earn-Out in diesen Fallen oftmals durch einen gesonderten Kredit finanziert (sog. Earn-Out-Facility). Dies konne jedoch zu Problemem fuhren. Komme es beispielsweise nach dem Ende des Bemessungs- zeitraums und vor Falligwerden des Earn-Outs zu unerwarteten Verschlechterungen im Unternehmen, wodurch Covenants nicht eingehalten werden konnen, werde schlimmstensfalls der voile Earn­Out fallig, obwohl die Bank dann nicht zur Auszahlung der Earn-Out- Facility verpflichtet sei. Fur Private-Equity Fonds bergen Finanzierungen durch Eam-Out-Klauseln somit entweder ein zu hohes Risiko oder zu geringe Ertragsmoglichkeiten. AuBerdem lage eine Finanzierungsfunktion jedenfalls dann nicht vor, wenn das Trigger- Event auch nicht an finanzielle Faktoren geknupft werde, sondern beispielsweise an die Erteilung eines Patents. Von einer uneingeschrankten Finanzierungsfunktion konne unter diesen

Gesichtspunkten daher nicht gesprochen werden. Vielmehr komme es auf die konkrete Fallgestaltung an, ob die Earn-Out-Klausel eine Finanzierungsfunktionubernehme.[36]

Alles in allem zeigt sich dennoch, dass Earn-Out-Klauseln in der Praxis bei M & A - Transaktionen nach wie vor ein gangiges Mittel sind.[37] Vor allem sticht hervor, dass Earn-Out-Klauseln die Moglichkeit bieten, viele ungewisse zukunftige Szenarien abzusichern, die die Vertragsparteien vor der Vereinbarung des Kaufpreises bedenken mussen. Dadurch wird die Kaufpreisfindung in vielen Fallen sehr erleichtert, wenn nicht sogar ermoglicht. Allerdings werden die damit einhergehenden Risiken oft unterschatzt. Worin diese im Einzelnen liegen, soil nachfolgend naher erlautert werden.

D. Risiken bei der Gestaltung von Earn-Out-Klauseln

Das wichtigste Mittel, um potentielle nachtragliche Streitigkeiten uber den Kaufpreis schon im Keim zu ersticken, ist eine luckenlose Vertragsgestaltung. Darin sind bei Earn-Out-Klauseln aufgrund der Komplexitat des Earn-Out-Vorgangs und der Wichtigkeit der Rechtsfolgen besonders hohe Anforderungen zu stellen. Es stellt sich somit die Frage, woraus sich die enorme Komplexitat von Earn-Out- Klauseln ergibt und wie eine Vertragsgestaltung aussehen muss, die die potentiellen Risiken so weit wie moglich eingrenzt und gleichzeitig einen tatsachlich funktionierenden Eam-Out-Mechanis- mus gewahrleistet, der den Interessen der Vertragsparteien gerecht wird.

I. Festlegung des Trigger-Events

Der erste Schritt besteht dabei in der Festlegung des Trigger Events, dessen Erreichung die Falligkeit des variablen Kaufpreisanteils auslost. Dabei muss zunachst ein Erfolgsindikator ausgewahlt werden, anhand dessen die Erreichung des Trigger-Events gemessen werden

[...]


[1] Werner, DstR 2012, S. 1662; Becker, Forum M&A 2012, S. 222; Kiem, S. 337.

[2] Im Folgenden "Target" genannt.

[3] Triebel, Rn. 334; Werner, DstR 2012, S. 1662; Baums, DB 1993, S. 1273; Tallau M&A Review 2009, S. 376.

[4] Werner, DstR 2012, S. 1662; Becker, Forum M&A 2012, S. 222, Baums, DB 1993, S. 1273.

[5] Hilgard, BB 2010, S. 2912 tF.; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 687, von Brauschweig, DB 2010, S. 716; Holzapfel/Pollath, Rn. 867; Kiem, S. 337; Schulz, GoingPublic 2004, S. 42; Dilll/Vigelius, GoingPublic 2004, S. 52.

[6] Ihlau, Godecke, BB 2010, S. 687 IF.; Kiem, S. 337; Werner, DstR 2012, S. 1662; Becker, ForumM&A2012, S. 222.

[7] Bruski, BB 2005, S. 19; Witte/Mehrbrey, NZG 2006, S. 241.

[8] Werner, DstR 2012, S. 1664; Baums, DB 1993, S. 1274; Hilgard, BB 2010, S. 2914; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 689.

[9] Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 688; Dil/Vigelius, GoingPublic 2004, S. 52; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 56; Hilgard, BB 2010, S. 2916.

[10] Schubert in: MuKoBGB, § 242 Rn. 497; von Braunschweig, DB 2010, S. 716; Schulz, GoingPublic 2004, S. 4; Hilgard, GoingPublic 2010, S. 105; Tallau, M & A Review 2009, S. 377; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 56.

[11] Baums, DB 1993, S. 1273; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 687; Becker, Forum M&A, 2012, S. 223; von Braunschweig, DB 2010, S. 716; ders., DB 2002, S. 1817; Hilgard, BB 2010, S. 2912; Holzapfel/Pollath, Rn. 867 f.; Schulz, GoingPublic 2004, S. 42; Dill/Vigelius, S. 52.

[12] Hilgard, BB 2010, S. 2916; Baums, DB 1993, S. 1273; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 687; Becker, Forum M&A, 2012, S. 223; von Braunschweig, DB 2010, S. 716; ders., DB 2002, S. 1817; Holzapfel/Pollath, Rn. 867 f.; Schulz, GoingPublic 2004, S. 42; Dill/Vigelius, S. 52.

[13] Becker, Forum M&A 2012, S. 223; Dill/Vigelius, GoingPublic 2004, S. 52; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 688; Bruski, BB 2005, S. 27.

[14] Westermann in: MuKoBGB, § 158 Rn. 8; Ellenberger in: PalandtBGB, § 158 Rn. 1; Bork in: StaudingerBGB, Vor § 158 Rn. 4a; Mansel in: JauemigBGB, § 158 Rn. 1; Wolf in: SoergelBGB, Vor § 158, Rn. 2; Geyrhalter/Zirgibl in: FS fur Spiegelberger, S.671.

[15] Westermann in: MuKoBGB, § 158 Rn. 54; Ellenberger in: PalandtBGB, § 158 Rn. 5; Bork in: StaudingerBGB, § 158 Rn. 22 ff; Mansel in: JauemigBGB, § 158 Rn. 6; Wolf in: SoeigelBGB, § 158, Rn. 10.

[16] Vischer, SJZ 98 (2002), S. 511; Geyrhalter/Zirgibl in: FS fur Spiegelberger, S. 671.

[17] Siehe unter B.

[18] von Braunschweig, DB 2010, S. 717; Vischer, SJZ 2002, S. 509; Tallau, M & A Review 2009, S. 378; Hilgard, BB 2010, S. 2915; Ders., GoingPublic 2010, S. 105; Dill/Vigelius, GoingPublic 2004, S. 52.

[19] Schuppen, BFuP 2010, S. 420; Tallau, M& A Review 2009, S. ill f.

[20] Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 687; Triebel, Rn. 336.; Baums, DB 1993, 1273 (1273); Dill/Vigelius, GoingPublic 2004, Heft 11, 50 (50); Tallau, M & AReview 2009, 376 (377); Werner, DstR2012, S. 1662.

[21] Triebel, Rn. 336; Baums, DB 1993, S. 1273; Hilgard, BB 2010, S. 2913.

[22] Von Braunschweig, DB 2010, S. 717; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 687.

[23] Ihlau, Godecke, BB 2010, S. 687 ff.; Kiem, S. 337; Werner, DstR 2012, S. 1662; Hilgard BB 2010, S. 2913; Ders., GoingPublic 2010, S. 105; Tallau, M & A Review 2009, S. 376; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 56).

[24] Reich, DStR 2000, S. 2056; Tallau, M & A Review 2009, S. 376 f.; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 56.

[25] Holzapfel/Pollath, Rn. 19 ff; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 56.

[26] Holzapfel/Pollath, Rn. 58.

[27] Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 687, von Braunschweig, DB 2010, S. 717; Becker, ForumM&A2012,S.227.

[28] von Braunschweig, DB 2010 S. 717; Tallau, M & AReview 2009, S. 37.

[29] Hilgard, BB 2010, S. 2913; Becker, Forum M&A 2012, S. 227; Tallau, M&A Review 2009, S. 377; tow Braunschweig, DB 2010, S. 717.

[30] Von Braunschweig, DB 2010, S. 717; Baums, DB 1993, S. 1273.

[31] Tallau, M&A Review 2009, S. 377; von Braunschweig, DB 2010, S.716; Hilgard, BB 2010, S. 2913; Hitzer, GoingPublic 2010, Heft 1, S.57.

[32] Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 688; Tallau, M&A Review 2009, S. 377; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 57; Schuppen, BFuP 2010, S. 419.

[33] Schuppen, BFuP 2010, S. 419; Ihlau/Godecke, BB 2010, S. 688; Hilgard, BB 2010, S. 2913; Tallau, M & A Review 2009, S. 376; Hitzer, GoingPublic 2010, S. 57.

[34] Becker, ForumM&A, 2012, S. 228 f.; 'Von Braunschweig, DB 2010, S. 717.

[35] Von Braunschweig, DB 2010, S. 716 f.; Becker, Forum M&A, 2012, S. 228 f, Meissner, GmbHR, S. 753; Baums, DB 1993, S. 1273.

[36] Becker, ForumM&A, 2012, S. 229; VonBraunschweig, DB 2010, S. 717.

[37] Blum in: Mergers & Acquisitions XVII, Zurich 2015, S. 234.

Details

Seiten
31
Jahr
2016
ISBN (eBook)
9783668455665
ISBN (Buch)
9783668455672
Dateigröße
609 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v366348
Institution / Hochschule
Universität Bremen – Institut für Handels- und Gesellschaftsrecht
Note
13 Punkte
Schlagworte
Earn Out Klauseln Unternehmenskauf M&A Kaufpreis Verhandlung Risiken

Autor

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