Die Reform des Aktiengesetzes durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Einleitung

II. Aktuelle Entwicklungen im Aktienrecht
1. Der Deutsche Corporate Governance Kodex und das Transparenz- und Publizitätsgesetz
2. Weitere Reformüberlegungen im Aktienrecht

III. Schwerpunkt I des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts:
Neuregelung des Innenhaftungsrechts der Organe
1. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder
a) Allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder
b) Die Business Judgment Rule im US-amerikanischen Recht
c) Auswirkungen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung auf die Erarbeitung einer deutschen Business Judgment Rule
d) Umsetzung der Business Judgment Rule
aa) Notwendigkeit einer Kodifizierung
bb) Regelungsziele der Business Judgment Rule
cc) Formulierung der Business Judgment Rule
e) Voraussetzungen des Haftungsprivilegs der Business Judgment Rule
aa) Unternehmerische Entscheidung
bb) Handeln zum Wohle der Gesellschaft
cc) Handeln ohne Sonderinteressen oder sachfremde Einflüsse
dd) Handeln auf Grundlage angemessener Information
ee) Erfordernis der Gutgläubigkeit
2. Geltendmachung von Ersatzansprüchen
a) Beschluß der Hauptversammlung über
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen
b) Verfolgungsrecht eines Aktionärs oder einer Aktionärsminderheit
aa) Kritik am bestehenden Verfolgungsrecht
bb) Geplante Neuregelungen
c) Gerichtliches Klagezulassungsverfahren
d) Kostentragung im Zulassungsverfahren und Klageverfahren
e) Unverzügliche Bekanntmachungspflicht des Antrags auf Klagezulassung und der Verfahrensbeendigung
f) Weitere Neuregelungen
3. Schaffung eines Aktionärsforums im elektronischen Bundesanzeiger
4. Das Recht der Sonderprüfung

IV. Schwerpunkt II des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts:
Neuerungen bezüglich des Anfechtungsrechts
1. Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen
a) Anfechtungsklagen bei Informationsmängeln
b) Anfechtungsklagen bei Informationsmängeln im Zusammenhang mit Bewertungsfragen
2. Keine Einschränkung der Anfechtungsbefugnis
3. Einführung eines allgemeinen Freigabeverfahrens
4. Publizität einer anderweitigen Verfahrensbeendigung
5. Das Auskunftsrecht des Aktionärs
a) Bestehende Rechtslage
b) Geplante Änderungen im Auskunftsrecht
aa) Ermächtigung des Versammlungsleiters zur Beschränkung von Frage- und Rederecht
bb) Erweiterung der Auskunftsverweigerungsgründe

V. Weitere Änderungen durch das Gesetz zur Unternehmens- integrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts
1. Hinterlegung von Aktien
a) Momentane Rechtslage
b) Geplante Änderungen
2. Festlegung der Eckpunkte von Aktienoptionsprogrammen
3. Haftung bei der Stimmrechtsausübung
4. Anzahl der Gründer der Kommanditgesellschaft auf Aktien

VI. Fazit

Literaturverzeichnis

Anhangverzeichnis

Anhang

I. Einleitung

Das Aktienrecht hat eine ständige Veränderung im Laufe der Geschichte erfahren, zum einen durch die Bedeutung der Aktiengesellschaft für den Kapitalmarkt und zum anderen aufgrund der erhöhten Schutzbedürfnisse der Anleger und des Rechtsverkehrs. Zahlreiche Änderungen waren zur Anpassung an sich stark verändernde wirtschaftliche Bedingungen seit dem ausgehenden 19. Jahrhundert notwendig. Im politischen und wirtschaftlichen Bereich sind einige Aktiengesellschaften heute maßgebliche Faktoren mit hohem Einfluß auf das politische und wirtschaftliche Geschehen. Das Recht der Aktiengesellschaften ist unter verschiedenen Aspekten in unterschiedlichen Gesetzen geregelt, gesellschaftsrechtlich finden sich die maßgeblichen Regelungen im Aktiengesetz.

Einige der Regelungen des Aktiengesetzes von 1965 erscheinen gegenwärtig veraltet oder hinderlich und entsprechen damit nicht mehr den heutigen Erwartungen an eine moderne Gesetzgebung. Zahlreiche Interessengruppen und der Gesetzgeber sind an Veränderungen des Aktiengesetzes in ihrem Sinne interessiert. Die zunehmende Globalisierung, die Entwicklung der Kapitalmärkte und der Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologien prägen die heutigen Anforderungen an die rechtlichen Rahmenbedingungen. Die damit einhergehenden Veränderungen von Unternehmens- und Marktstrukturen machen derzeit weitere Anpassungen des Aktiengesetzes nötig, damit sich Unternehmen auf den internationalen Märkten behaupten können. Die bestehenden Defizite führten ab Juni 2000 zu einer Untersuchung weiterer Reformschritte mittels einer Kommission im Auftrag der Bundesregierung, die Empfehlungen für eine umfassende Anpassung des Aktiengesetzes hervorbrachte.

Diese Diplomarbeit beschreibt zunächst die Entwicklungen im Vorfeld des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). Anschließend werden die durch den Regierungsentwurf UMAG geplanten Änderungen des Aktiengesetzes erläutert und kritisch betrachtet. Die Arbeit schließt mit einem Fazit in Form einer Bewertung des Gesetzentwurfes in seiner Gesamtheit.

II. Aktuelle Entwicklungen im Aktienrecht

Am 29.05.2000 wurde die Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ eingesetzt. Ihre Aufgabe bestand darin, einerseits mögliche Mängel des deutschen Systems der Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle aufzudecken, andererseits sollte sie Vorschläge zur Modernisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland erarbeiten.^[1]

1. Der Deutsche Corporate Governance Kodex und das Transparenz- und Publizitätsgesetz

Im Juli 2001 legte die Kommission der Bundesregierung ihren Abschlußbericht vor^[2]. Sie empfahl die Erarbeitung eines deutschen Corporate Governance Kodex^[3] und schlug zahlreiche Änderungen des Aktiengesetzes und des Handelsgesetzbuches vor^[4]. Ende Februar 2002 wurde in einem ersten Schritt der Deutsche Corporate Governance Kodex^[5] an das Bundesministerium der Justiz übergeben.

Dieser enthält neben der Darstellung der bedeutendsten gesetzlichen Vorschriften Empfehlungen und Anregungen guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung^[6]. Eine rechtliche Verpflichtung zur Anwendung der festgelegten Standards besteht nicht^[7], allerdings ist für börsennotierte Gesellschaften seit dem Transparenz- und Publizitätsgesetz in § 161 AktG die jährliche Abgabe einer Entsprechenserklärung vorgeschrieben^[8]. Die Regelung wurde durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz neben kleineren Änderungen ins Aktiengesetz eingefügt^[9].

In der Entsprechenserklärung muß dargelegt werden, inwieweit den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex entsprochen wurde („comply or explain“)^[10]. Die Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung habe zu wichtigen Verhaltensänderungen geführt^[11].

Bedeutendere Reformvorhaben wurden zunächst auf die Zeit nach den Bundestagswahlen 2002 verschoben^[12].

2. Weitere Reformüberlegungen im Aktienrecht

Der dritte Schritt zur Umsetzung weiterer Änderungsvorschläge nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz und dem Deutschen Corporate Governance Kodex^[13] bestand zunächst in einem vom Bundesjustizministerium am 28.01.2004 vorgelegten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts^[14]. Mit dem Referentenentwurf sollten mehrere Vorschläge zur Reform des Aktienrechts umgesetzt werden^[15]. Der Referentenentwurf basierte auf der beabsichtigten Umsetzung des 10-Punkte-Programms der Bundesregierung^[16]. Parallel wurden weitere Gesetzentwürfe der Bundesregierung zum Schutz der Anleger und zur Stärkung der Unternehmensintegrität diskutiert^[17].

Nach zahlreichen kritischen Stellungnahmen und Fachbeiträgen zum Referentenentwurf wurde am 17.11.2004 der in der Gesetzesbegründung und den Vorschriften überarbeitete Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts^[18] zusammen mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)^[19] durch das Bundeskabinett verabschiedet^[20].

Der Regierungsentwurf UMAG beinhaltet den bedeutendsten Teil der Änderungsvorschläge der Regierungskommission Corporate Governance, insbesondere die Neuregelung des Innenhaftungsrechts der Organe und des Rechts der Sonderprüfung, weiterhin Neuerungen bezüglich des Anfechtungsrechts von Hauptversammlungsbeschlüssen und Änderungen im Bereich der Organisation von Hauptversammlungen^[21].

Ein Inkrafttreten des UMAG nach der Hauptversammlungssaison 2005 erscheint sinnvoll^[22] ; geplant ist ein Inkrafttreten am 01.11.2005^[23].

III. Schwerpunkt I des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts: Neuregelung des Innenhaftungsrechts der Organe

Die Haftungsbereiche der Organhaftung lassen sich in die Innenhaftung und die Außenhaftung unterteilen^[24]: Die Innenhaftung stellt die Haftung des Unternehmensleiters gegenüber dem Unternehmen dar, die Außenhaftung dagegen die Haftung gegenüber Dritten^[25]. Vielfach wurde geäußert, daß das deutsche Organhaftungsrecht internationalen Anforderungen nicht gerecht werde und hier Änderungsbedarf bestehe. Allerdings sei bei dieser Auffassung zu bedenken, daß nicht das Haftungsrecht, sondern die Beschlußanfechtung das Hauptschutzinstrument des Aktienrechts darstellt^[26]. Die Neuregelung des Innenhaftungsrechts hängt unmittelbar mit der geplanten Neuregelung des Anfechtungsrechts zusammen^[27].

1. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

Die Vorstandsmitglieder haben die Aktiengesellschaft gemäß § 76 I AktG unter eigener Verantwortung („selbständig und weisungsfrei“)^[28] zu leiten^[29]. Bei Geschäftsführungsmaßnahmen sind das Wohl des Unternehmens sowie die Interessen von Aktionären, Arbeitnehmern und der Allgemeinheit zu berücksichtigen^[30].

a) Allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder

- 93 I 1 AktG normiert die allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder^[31] dahingehend, daß sie „bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ haben^[32]. Die Regelung beschreibt eine Treuhandkonzeption^[33], die an allgemeine schuldrechtliche Grundsätze anknüpft und aus Treue- und Sorgfaltspflicht besteht^[34]. Ihr kommt eine Doppelfunktion zu, da sie sowohl den Verhaltensmaßstab illustriert, als auch in Form einer Generalklausel objektive Verhaltenspflichten beschreibt^[35].

Unternehmerisches Handeln ist zwangsläufig mit der Eingehung von Risiken verbunden^[36], wobei bereits vor der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofes^[37] ein Ermessensspielraum des Vorstands bei der Unternehmensleitung anerkannt wurde^[38]. Der Tätigkeit des Vorstandsmitglieds, die von umfangreichen Pflichten und Ermessensspielräumen geprägt ist („Corporate Governance“)^[39], steht eine strenge Haftung für Pflichtverletzungen gegenüber^[40]. Die Einhaltung der Sorgfaltspflicht war Voraussetzung für das Ermessen des Vorstands; die Entscheidung des Vorstands unterlag damit voller Nachprüfbarkeit^[41].

Die Haftung eines Vorstandsmitglieds für einen durch eine Pflichtverletzung der Gesellschaft zugefügten Schaden besteht Kraft Gesetzes durch die Organstellung des Vorstandsmitgliedes, nicht aufgrund des Anstellungsvertrages^[42]. Eine Haftungsbeschränkung in der Satzung ist nach h.M. nicht möglich^[43].

b) Die Business Judgment Rule im US-amerikanischen Recht

Im Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen wird die Anerkennung eines haftungsrechtlichen Freiraumes deutlich^[44]. Zur Konkretisierung des unternehmerischen Ermessensspielraumes wurde im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht die sog. „Business Judgment Rule“ entwickelt^[45]. Mangels Kodifizierung und durch die rechtliche Zersplittertheit der USA gibt es dort keine einheitliche Definition^[46]. Eine wesentliche Festlegung der Business Judgment Rule liefert neben dem durch sein liberales Gesellschaftsrecht bekannten Bundesstaat Delaware^[47] das American Law Institute in seinen „Principles of Corporate Governance“:

„A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills the duty under this Section if the director or officer: (1) is not interested in the subject of the business judgment; (2) is informed with respect to the business judgment to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances; and (3) rationally believes that the business judgment is in the best interests of the corporation”^[48]

Zusammengefaßt bedeutet dies:

„Bindung des Ermessensschutzes an das Loyalitätsprinzip, Funktion des Ermessensschutzes als ‚Recht auf Irrtum’ und verfahrensbezogene Interpretation der Sorgfaltspflicht als Informationsbeschaffungs- und Sachprüfungspflicht“^[49]

Entscheidungen des Managements unterliegen nach dieser Regel nicht der Kontrolle der Gerichte, wenn eine ordnungsgemäße Ermessensausübung durch das Management vorliegt^[50] („sicherer Hafen“)^[51]. Die Kläger tragen die Beweislast für Mängel des Entscheidungsprozesses^[52]. Es liegt eine Kombination von materiell-rechtlichen Elementen und einer Beweislastregel vor^[53]. Die Tragweite der amerikanischen Business Judgment Rule muß im Zusammenhang mit dem amerikanischen „agent law“ und der „pre-trial discovery“ gesehen werden^[54].

c) Auswirkungen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung auf die Erarbeitung einer deutschen Business Judgment Rule

Vor der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung^[55] hatten deutsche Gerichte keine gewichtigen Anhaltspunkte zur Präzisierung von Sorgfaltsanforderungen an Vorstand und Aufsichtsrat genannt^[56]. Seit der richtungsweisenden^[57] Entscheidung gilt der Kernpunkt der Aussage der Business Judgment Rule auch in Deutschland^[58]. Nach derzeitiger Rechtslage liegt nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe Fahrlässigkeit auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft gehandelt wurde. Es wird damit klargestellt, daß ein abgesicherter weiter unternehmerischer Gestaltungsspielraum unabdingbar für die unternehmerische Tätigkeit ist. Die Grenze des geschützten unternehmerischen Ermessens liegt dort, wo „die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt“ wird.^[59] Der Bundesgerichtshof stellt bei der Vorbereitung der Entscheidung und der Entscheidung selbst bezüglich des übernommenen Risikos auf die Unverantwortlichkeit des Vorstandshandelns ab^[60].

d) Umsetzung der Business Judgment Rule

Die geplante Festschreibung der Business Judgment Rule ist nicht betreffs ihres Regelungszieles, jedoch betreffs ihrer Ausformulierung eine der meistdiskutierten Neuregelungen des Gesetzentwurfes UMAG^[61]. Das zeigt sich nicht zuletzt in der vom Referentenentwurf abweichenden Formulierung des Regierungsentwurfes.

aa) Notwendigkeit einer Kodifizierung

Aus der Business Judgment Rule^[62] soll hervorgehen, daß eine reine Erfolgshaftung von Organmitgliedern bei einer allgemeinen Sorgfaltspflichtverletzung ausscheidet^[63]. Fraglich ist zunächst, ob es einer Kodifizierung der Business Judgment Rule bedarf^[64]. Der Nutzen einer Aufnahme der Regelung in das Gesetz wird nach einer Meinung als „eher gering“ angesehen, da wesentliche Aussagen der Business Judgment Rule bereits herausgearbeitet wurden und die Regelung somit lediglich klarstellenden Charakter besitze^[65]. Nach der aktuellen Fassung des § 93 I 1 AktG sei eine Rechtsprechung im Sinne der Business Judgment Rule bereits möglich^[66]. Die Vorteile einer Kodifizierung bestünden jedoch in erhöhter Legitimation, Transparenz und Rechtssicherheit und dem Signalcharakter einer kodifizierten Regelung^[67]. Hingegen stünden der Kodifizierung „beachtliche Nachteile“ gegenüber: Der Prozeß des Zusammenspiels von Rechtsprechung und Lehre zur Findung einer Business Judgment Rule sei noch nicht abgeschlossen und würde womöglich weitere Präzisionen hervorbringen; eine Fortentwicklung des Geschäftsleiterermessens sei über die Rechtsprechung leichter möglich, als sie es mit der Kodifizierung werde^[68]. Durch eine Kodifizierung ist die Weiterentwicklung der Business Judgment Rule^[69] jedoch nicht ausgeschlossen^[70]. Kritisiert wird, ob die Notwendigkeit einer weiteren Präzisierung des unternehmerischen Entscheidungsspielraumes überhaupt besteht^[71]. An anderer Stelle wurde eine „ausgefeiltere Regelung“ als im Referentenentwurf verlangt^[72].

bb) Regelungsziele der Business Judgment Rule

Die Präzisierung des Sorgfaltsmaßstabes durch die Business Judgment Rule stellt ein Gegengewicht zur Verbesserung der Möglichkeiten einer Minderheit zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder dar^[73]. Sie enthält eine Exkulpationsmöglichkeit für das betreffende Vorstandsmitglied, da bei ihm die Beweislast bezüglich der Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters liegt^[74]. Das Regelungsziel der kodifizierten Business Judgment Rule liegt in einer Klarstellung im Hinblick auf die Verschärfung des Verfolgungsrechts der Aktionäre bezüglich des Ausscheidens einer Erfolgshaftung von Organmitgliedern gegenüber der Gesellschaft^[75].

Bedeutsam ist die Festlegung der Grenzen der Geschäftsleiterhaftung^[76]. Für Fehler innerhalb des unternehmerischen Entscheidungsspielraumes wird somit nicht gehaftet^[77] ; überdies soll die Gesellschaft vor Klagen durch „räuberische Aktionäre“ geschützt werden^[78]. Mit der Business Judgment Rule soll wie im US-amerika-nischen Recht ein „sicherer Hafen“^[79] für Organhandeln und damit ein subjektiver^[80] „Haftungsfreiraum im Bereich qualifizierter unternehmerischer Entscheidungen“^[81] geschaffen werden, der der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist^[82]. Findet die Business Judgment Rule Anwendung, wird nicht mehr auf den allgemeinen Maßstab des § 93 I 1 AktG abgestellt^[83]. Entsprechende Vorschläge haben der 63. Deutsche Juristentag und die Regierungskommission Corporate Governance geäußert^[84].

Die zentrale Frage betrifft das unternehmerische Ermessen der Gesellschaftsorgane^[85]. Nach geltender Rechtslage besteht bereits ein „recht weiter“ Beurteilungsspielraum des Vorstands bei der Ausübung seines unternehmerischen Ermessens^[86]. Ermessensentscheidungen sind nach bestehender Rechtslage unter den Gesichtspunkten von Legalität, Fortbestand und Rentabilität des Unternehmens zu treffen^[87]. Unerläßlich ist die Unterscheidung von Vorstandspflichten mit Ermessen von solchen ohne Ermessensspielraum^[88]. Fraglich bleibt weiterhin, wie Interessenkonflikte bei Kollektiventscheidungen zu behandeln sind^[89].

Die Grenze unternehmerischen Ermessens ist wie bislang die Unverantwortlichkeit des Handelns des Organmitglieds^[90]. Ausgeschlossen ist die Anwendung der Business Judgment Rule im Rahmen der organschaftlichen Treuepflichten^[91]. Der Schutzbereich der Business Judgment Rule umfaßt auch keine Verstöße gegen das Gesetz oder die Satzung (Legalitätsprinzip)^[92], da der „universale Geltungsanspruch der Rechtsordnung“^[93] dem Vorstand kein Ermessen zu deren Überschreitung zugesteht und eine gerichtliche Überprüfung des über das Gesetz hinausgehenden Verhaltens ohne weiteres möglich sei^[94]. Mit der Vorschrift soll der unternehmerische Handlungsspielraum vom Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung abgegrenzt werden^[95].

Die Wirtschaftsseite fordert eine Klarstellung in der Business Judgment Rule, daß eine Haftung von Vorstandsmitgliedern dann nicht in Frage komme, wenn sie eine Geschäftsführungsmaßnahme nicht mindestens grob fahrlässig zu verantworten hätten^[96]. Freilich vertreten Aktionärsschutzvereinigungen einen gegenteiligen Ansatz und begründen dies vor allem damit, daß Arbeitnehmer auch bei „mittlerer“ Fahrlässigkeit haften würden^[97], im Gegensatz zu den Vorständen sich aber nicht auf Kosten der Gesellschaft versichern könnten (Stichwort: D&O-Versicherun-gen^[98] ) und zudem keine „extrem hohen Gehälter“ erhielten^[99].

Würde die Gefahr einer Haftung für Mißerfolge bestehen, würde dies die Eingehung von Risiken auf Seiten der Entscheidungsträger erheblich reduzieren und nicht dem Ziel der Aktionäre einer Eingehung abzuschätzender Risiken entsprechen^[100]. Zudem dürfte es bei geltender Erfolgshaftung schwierig sein, geeignete Unternehmensleiter zu finden^[101]. Eine Verschärfung der strengen Haftung scheidet mithin bei der Neuregelung aus^[102]. Problematisch erscheint auch die rückblickende Beurteilung fehlerhafter unternehmerischer Entscheidungen aus juristischer Sicht^[103], da hier häufig „Instinkt, Erfahrung, Phantasie und Gespür“^[104] nötig seien. Angerufene Gerichte sind verpflichtet, keine „nachträglichen Prognosen“ abzugeben^[105]. Trotzdem scheint die Gefahr einer objektiven nachträglichen Betrachtungsweise nicht gebannt^[106].

Ferner ist zu bedenken, daß erstens in den Bereich der Business Judgment Rule nicht nur die Innenhaftung, sondern auch in Einzelfällen die Außenhaftung falle^[107] und zweitens neben der Regelung für die AG auch das Geschäftsleiterermessen in der GmbH zu regeln sei^[108]. Den Bedenken bezüglich der begrenzten Regelung des Geschäftsleiterermessens im Aktiengesetz wurde in der Begründung zum UMAG-Regierungsentwurf Rechnung getragen^[109]. Der Regierungsentwurf begründet die auch weiterhin beim Organmitglied liegende Darlegungs- und Beweislast^[110] damit, daß § 93 I 2 AktG-RegE als Einschränkung und Ausnahme zur allgemeinen Sorgfaltspflicht des Satzes 1 fungiert^[111].

[...]

---

^[1] Vgl. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, S. 1.

^[2] Vgl. Begründung zum UMAG-Regierungsentwurf, S. 19.

^[3] Hierzu Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 5-17.

^[4] Siehe Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 18ff.

^[5] Abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/download/DCG_K_D200305m.pdf.

^[6] Vgl. Noack, DB 12/2002, S. 620; Eckert, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004,
§ 9 Rn. 158 stellt übersichtlich die unterschiedliche Qualität der Regelungen dar.

^[7] Zur Verbindlichkeit der Regeln des Deutschen Corporate Governance Kodex: Schnabel/Lücke, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 6 Rn. 48-49.

^[8] Siehe die im Internet abrufbare Linkliste zu den Entsprechenserklärungen der im DAX 30 und MDAX gelisteten Unternehmen: http://www.corporate-governance-code.de/ger/entsprechens- erklaerung/index.html.

^[9] Vgl. Hirte, NJW 15/2003, S. 1092; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2003, § 20 Rn. 11.

^[10] Vgl. Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, 2004, § 6 Rn. 106a; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 26 II 3 b); von Werder, Talaulicar, Kolat, DB 35/2003, S. 1857.

^[11] Vgl. Cromme, Stand und Entwicklungen von Corporate Governance in Deutschland, S. 4; Preußner, NZG 7/2004, S. 307; hierzu: von Werder, Talaulicar, Kolat, DB 26/2004, S. 1377-1382.

^[12] Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 308.

^[13] Der RegE ist als Umsetzungsstufe der Änderungsvorschläge mit dem TransPuG und DCGK als Einheit anzusehen, siehe Begründung zum UMAG-RegE, S. 19.

^[14] Vgl. Freudenberg, AG 3/2004, S. R79; der Referentenentwurf ist abrufbar unter http://www. bmj.bund.de/media/archive/701.pdf; siehe auch Anhang II.

^[15] Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 249: Dies waren Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance, des 63. Deutschen Juristentages und der Literatur.

^[16] 10-Punkte-Programm der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes; abrufbar unter: http://mdb.instock.de/files/1691.pdf.

^[17] Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) und das nach massiver Kritik auf unbestimmte Zeit verschobene Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz (KapInHaG), hierzu: Spindler, WM 43/2004, S. 2093-2097.

^[18] Der Regierungsentwurf UMAG ist abrufbar unter http://www.bmj.bund.de/media/archive/797.pdf; übersichlich gefaßt in ZIP 51/52/2004, S. 2455-2472; siehe auch: Anhang I.

^[19] Zum KapMuG: Hess, WM 48/2004, S. 2329-2334; Reuschle, WM 48/2004, S. 2334-2343;
Sessler, WM 48/2004, S. 2344-2348.

^[20] Vgl. FAZ Nr. 269, 17.11.2004, S. 12; FAZ Nr. 270, 18.11.2004, S. 12; Wilsing, FAZ Nr. 275, 24.11.2004, S. 23, zu wesentlichen Änderungen des RegE gegenüber dem RefE.

^[21] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 19f.

^[22] Vgl. Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1086: Die Gesellschaften sollten sich in anstehende Änderungen einarbeiten, Satzungsänderungen vorbereiten und Aktionäre über das UMAG informieren können.

^[23] Vgl. FAZ Nr. 268, 16.11.2004, S. 12; Jahn, BB 1/2005, S. 6; Wilsing, DB 1/2005, S. 41.

^[24] Vgl. Thümmel, DB 5/1997, S. 261.

^[25] Vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 19-33.

^[26] Vgl. Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 252.

^[27] Vgl. bez. RefE: Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 249; Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 253.

^[28] Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, 2004, § 6 Rn. 14.

^[29] Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 76 Rn. 1;
zur Leitungsverantwortung des Vorstands ausführlich: Henze, BB 5/2000, S. 209-216.

^[30] Vgl. Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2000, 2. C. Rn. 45; Zur Berücksichtigung des Gemeinwohls: Schaefer/Missling, NZG 12/1998, S. 444.

^[31] Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 1.

^[32] Siehe § 116 Satz 1 AktG: Sinngemäß gilt die Sorgfaltspflicht und damit auch die künftige Business Judgment Rule (vgl. Göthel, FAZ Nr. 287, 8.12.2004, S. 23; Ihrig, WM 43/2004, S. 2106) für Aufsichtsratsmitglieder. Der Sorgfaltsmaßstab entspricht ferner dem des GmbH-Geschäftsführers gemäß § 43 I GmbHG. §§ 39, 40 VIII SEEG verweisen für Verwaltungsratsmitglieder und geschäftsführende Direktoren der Europäischen Gesellschaft (SE) ebenfalls auf § 93 AktG.

^[33] Vgl. Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 442.

^[34] Vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 4, 5.

^[35] Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 17; Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 3; Ihrig, WM 43/2004, S. 2102; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 441f.

^[36] Vgl. Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, 2004, § 6 Rn. 130.

^[37] Siehe BGHZ 135, 244 (253f.) = NJW 29/1997, S. 1926-1928.

^[38] Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2099f.

^[39] Vgl. Hauschka, AG 9/2004, S. 461-479; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 28 II 4 a).

^[40] Vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2003, § 23 Rn. 23; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 285.

^[41] Vgl. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 48.

^[42] Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 10.

^[43] Vgl. Hauschka, AG 9/2004, S. 463, der eine M.M. bez. der GmbH nennt.

^[44] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686; rechtsvergleichend: Fleischer, FS Wiedemann, 2002,
S. 833-836.

^[45] Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 33.

^[46] Vgl. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 45.

^[47] Zur Formulierung in Delaware: Ulmer, DB 16/2004, S. 860f.; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 445-447, letztere auch zum maßgeblichen Unterschied dieser Definition bez. der Beweislast.

^[48] Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002,
S. 152.

^[49] Paefgen, AG 5/2004, S. 248.

^[50] Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 28 II 4 a).

^[51] Hierzu Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 254: Es soll ein „sicherer Hafen für unternehmerische Entscheidungen (…) nach bestem Wissen und Gewissen“ geschaffen werden.

^[52] Vgl. Ulmer, DB 16/2004, S. 860.

^[53] Vgl. Hoor, DStR 49/2004, S. 2106; Ulmer, DB 16/2004, S. 859f.; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 37.

^[54] Vgl. Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 1: „agent“ ist der durch die Gesellschaft beauftragte Manager, „pre-trial discovery“ das US-amerikanische Beweismittelverfahren (extensiv ausgelegtes Recht, relevante Informationen offenlegen zu lassen).

^[55] Siehe BGHZ 135, 244 (253f.) = NJW 29/1997, S. 1926-1928.

^[56] Vgl. von Werder/Feld, RIW 6/1996, S. 481.

^[57] Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 248, der das ARAG/Garmenbeck-Urteil bei der Entwicklung einer deutschen Business Judgment Rule als „Quantensprung“ bezeichnet.

^[58] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686; Hauschka, AG 9/2004, S. 462; Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 33; Ihrig, WM 43/2004, S. 2099; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 443; Linnerz, NZG 7/2004, S. 311.

^[59] Siehe BGHZ 135, 244 (253f.) = NJW 29/1997, S. 1926-1928.

^[60] Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1068.

^[61] Vgl. Schütz, NZG 1/2005, S. 5; Ulmer, DB 16/2004, S. 859.

^[62] Hierzu Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 2: spricht sich aufgrund des Unterschieds zur amerikanischen Business Judgment Rule für eine andere Bezeichnung aus.

^[63] Vgl. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 70; Kinzl, AG 1/2004, S. R3.

^[64] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687; Kinzl, AG 1/2004, S. R4; Ulmer, DB 16/2004, S. 859.

^[65] Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 312.

^[66] Vgl. Kiethe, ZIP 16/2003, S. 712.

^[67] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687; die Rechtssicherheit betonend: Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 2.

^[68] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687.

^[69] Hierzu Stellungnahme DAV zum UMAG-RefE, S. 2: Der Wortlaut müsse Raum für eine Konkretisierung durch die Rechtsprechung lassen.

^[70] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687.

^[71] Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 33.

^[72] Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 246 zur ursprünglichen Regelung der BJR im RefE.

^[73] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 20.

^[74] Vgl. Kuthe, BB 9/2004, S. 449.

^[75] Hierzu: Hoor, DStR 49/2004, S. 2106: Es sei bis jetzt trotz erkannter Notwendigkeit nicht gelungen, eine zuverlässige Absicherung des unternehmerischen Freiraumes zu erreichen.

^[76] Vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 828.

^[77] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 21.

^[78] Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 248.

^[79] Vgl. zur BJR im RefE: Roth, BB 20/2004, S. 1068; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089.

^[80] Vgl. Stellungnahme DSW zum UMAG-RefE, S. 2: Die deutlich subjektivere Formulierung könnte die Rechtsanwendung im Einzelfall erheblich erschweren.

^[81] Begründung zum UMAG-RegE, S. 20.

^[82] Vgl. bez. des RefE: Thümmel, DB 9/2004, S. 471f.; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089.

^[83] Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2103.

^[84] Vgl. Beschlüsse des 63. Deutschen Juristentages, III. 1.; Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 70f.

^[85] Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 245ff.; Roth, BB 20/2004, S. 1069 vermißte im RefE eine Regelung zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats.

^[86] Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 311.

^[87] Vgl. Lücke, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 3 Rn. 10-18.

^[88] Vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 837.

^[89] Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 247.

^[90] Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1069 zum RefE; Lücke, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 3 Rn. 19-24 nennt Grenzen im Umkehrschluß zu den Ermessensvorgaben: Rechtswidrigkeit, fehlendes Unternehmensinteresse und mangelnde Wirtschaftlichkeit.

^[91] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 21.

^[92] Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 252; Ihrig, WM 43/2004, S. 2103; Paefgen, AG 5/2004, S. 251, 252.

^[93] Fleischer, ZIP 15/2004, S. 690.

^[94] Vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 845.

^[95] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 22.

^[96] Vgl. Gemeinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 1.

^[97] Vgl. Stellungnahme SdK zum UMAG-RefE, S. 4.

^[98] Directors & Officers Liability Insurance; ausführlich zu D&O-Versicherungen: Kiethe, BB 11/2003, S. 537-542; Kolde, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 11.

^[99] Vgl. Stellungnahme SdK zum UMAG-RefE, S. 3f.

^[100] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686; Ulmer, DB 16/2004, S. 860.

^[101] Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 247.

^[102] Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1068.

^[103] Vgl. Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 254; anderer Auffassung: Hoor, DStR 49/2004, S. 2107.

^[104] Begründung zum UMAG-RegE, S. 23.

^[105] Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686.

^[106] Vgl. Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 3.

^[107] Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 3 sah das Ziel der BJR in der Schaffung eines allgemeinen Sorgfaltsmaßstabes für Geschäftsführungsmaßnahmen von Vorstandsmitgliedern.

^[108] Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687, 691f. bez. RefE zu Versuchen, auch im Außenverhältnis das Geschäftsleiterermessen zu schützen bzw. mit der Ansicht, daß die Business Judgment Rule auch bei GmbH-Geschäftsführern anzuwenden ist.

^[109] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 24: Der Grundgedanke des Geschäftsleitermessens sei in allen Formen unternehmerischer Betätigung zu finden. Hoor, DStR 49/2004 spricht sich dennoch für eine Klarstellung im GmbHG bez. einer Anwendung der Business Judgment Rule aus.

^[110] Vgl. Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 2: Möglicherweise sei das Ziel des „sicheren Hafens“ durch einen Verzicht auf die Beweislastumkehr besser zu erreichen.

^[111] Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 24; Schaefer/Missling, NZG 12/1998, S. 445: Die Wirkung der Beweislastumkehr ist lediglich auf den Sorgfaltsverstoß beschränkt.