Modificación de Contratos de Asociaciones Público Privadas (APP) en Perú

Índice

I. Marco Conceptual de la Modificación Contractual en Asociaciones Público Privadas (APP)

II. Procedimiento Normativo de Modificaciones de Contratos APP

III. Casos de Modificaciones Contractuales (Adendas) en el Perú

IV. Conclusiones

I. Marco Conceptual de la Modificación Contractual en Asociaciones Público Privadas (APP)

Si fuese posible plantear todos las posibles ocurrencias del proyecto dentro de un contrato, no sería necesario realizar modificación alguna; por ello, la modificación contractual tiene su origen en la imposibilidad de plantear todas la contingencias existentes, lo que define una naturaleza incompleta en la esencia del contrato.

Contratos Incompletos

Según Guasch (2004)¹, los contratos incompletos tienen diversas causas:

- La falta de habilidad o el exceso de costos de plantear todas las contingencias en el contrato. Algunos agentes carecen de la habilidad o el incentivo para plantear todas las contingencias de un contrato; asimismo, no todas las contingencias pueden ser verificadas como es el caso de las eventualidades producto del nivel de esfuerzo de un concesionario. En esos casos, incluir una clausula que incluya niveles de esfuerzo sería inútil ya que no se sería verificable. Asimismo, tratar de plantear todas las contingencias podría ser sumamente costoso, por lo que las partes tendrán que optimizar recursos.
- Las partes del contrato no son completamente racionales. Un agente racional debería ser capaz de establecer todas las posibilidades relevantes para un proceso de toma de decisiones y realizar un orden de priorización óptimo. Sin embargo, en escenarios complejos, los agentes cometen errores y requieren un proceso de aprendizaje. Durante el proceso de aprendizaje se obtienen resultados no óptimos que deben ser ajustados a lo largo del tiempo.

Al análisis realizado por Guasch, se puede agregar que los agentes cuentan con intereses contrapuestos y plazos limitados, por lo que no siempre se obtendrá una solución contractual óptima desde el punto de vista técnico, sino aquella que permita el decantar del proyecto, es decir una suerte de puntos medios de negociación para dar pase a la ejecución del proyecto, que no necesariamente representará una proyección y tratamiento acertados de los acontecimientos por devenir.

Según Guasch (2004), otros aspectos a tomar en cuenta son los siguientes:

- Los gobiernos tienen múltiples objetivos y nuevos gobiernos podrían tener objetivos diferentes a los anteriores. Así, un programa de APP podría tener múltiples objetivos, pudiendo llegar a ser inconsistentes, siendo necesario realizar modificaciones en los contratos APP. La renegociación simplemente puede reflejar un cambio en los objetivos del gobierno, sobre todo después de un cambio de gobierno.
- El grado de compromiso del gobierno ayuda a determinar la naturaleza del contrato e influencia la probabilidad de renegociación. Gran parte de los concesionarios han sido seleccionados a través subastas competitivas, a fin de elegir la empresa más eficiente para ejecutar la concesión. Sin embargo, a menudo los oferentes han anticipado la posibilidad de renegociación y basaron sus ofertas no sólo en sus costos, sino también en los costos de garantizar la concesión. En la etapa de la subasta, los inversionistas tienen en cuenta su potencial poder de mercado una vez que entran en una industria, así como su capacidad de negociación posterior. Una oferta agresiva aumenta la probabilidad de ganar una subasta, y la posibilidad de renegociación reduce las pérdidas asociadas a dicha medida. En el período comprendido entre la adjudicación de una concesión y renegociación, el inversionista ganador aumenta su poder de negociación y también es capaz de obtener un mejor trato. Por lo tanto, la renegociación se puede producir porque un gobierno no es capaz de rechazarlo.

Aparte de los casos mencionados por Guasch, existe un caso importante adicional para la renegociación contractual que no se menciona en la literatura, que se presenta cuando se hace imposible cumplir con un contrato de APP por la presión de un tercer agente: la ciudadanía. Los contratos suelen incluir cláusulas de eventos de fuerza mayor que, por ejemplo, llevarían a disolver un contrato ante el desarrollo de intensas y dilatadas protestas sociales contra un proyecto; no obstante, la empresa podría no estar interesada en dejar pasar el negocio y el proyecto podría ser de gran interés público, lo que podría presionar a las partes a que se renegocie el contrato en beneficio de los intereses ciudadanos.

Guash (2004) reseña otra explicación para la renegociación por parte del gobierno, sugerida por Engel, Fischer, y Galetovic (2003)², la cual se basa en la política económica de las asignaciones presupuestarias. El argumento se basa en el sesgo del gobierno hacia el adelanto del gasto público a fin de aumentar sus réditos políticos y por ende mejorar sus posibilidades de ser reelegido. Es así que el mecanismo para garantizar el aumento de las inversiones previstas es a través de la renegociación del contrato APP.

El gobierno puede utilizar la renegociación del contrato APP para obligar al inversionista a financiar y proporcionar nuevas obras públicas, a cambio de ser compensado a través de tarifas más altas o peajes, mediante el otorgamiento de garantías adicionales, o por medio de la ampliación del período de concesión.

Guasch, Kartacheva, y Quesada (2000) muestran que las expectativas de renegociación en la etapa de licitación pueden conducir a las empresas con altos costos a ganar las subastas a través de estrategias de oferta agresivas. Los inversionistas pueden tener diferentes habilidades de renegociación a causa de una relación especial con el regulador y/o con el gobierno, o debido a la naturaleza indispensable de la concesión, como son los casos de los servicios de agua y saneamiento. Como resultado, un gobierno puede estar atado a un operador, y una vez que el proyecto ha sido adjudicado la competencia tiene poco efecto sobre el proceso de renegociación de una concesión, ya que se trata de un trato directo entre el inversionista y el Estado.

Así, habilidades de negociación y renegociación del inversionista desempeñan un papel importante en la etapa de licitación. De este modo, un alto poder de negociación anticipada de un inversionista puede derivar en ofertas agresivas en la etapa de subasta.

Desventajas de la Modificación Contractual

Según la Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF) (2009)³ la renegociación de un contrato APP se considera generalmente como indeseable debido a:

- Se elimina el efecto competitivo de la subasta de asignación de la concesión, cuestionando la credibilidad del modelo.
- La renegociación tiene lugar lejos de las presiones competitivas, en un ambiente bilateral gobierno/inversionista.
- La licitación competitiva se distorsiona.
- Se disminuye los beneficios de la APP y del bienestar de los usuarios, y podría tener un impacto fiscal negativo.
- El ganador más probable no es el inversionista más eficiente, sino el más experto en renegociación.
- Si bien algunas renegociaciones son eficientes, muchos de ellas son oportunistas y deberían ser disuadidas.

Ventajas Particulares

Según la Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF) (2009) la renegociación de un contrato APP, en algunos casos, puede tener algunas ventajas específicas, tales como:

- La renegociación es también una manera de corregir los errores mediante la adaptación de las características del contrato a los nuevos acontecimientos que no estaban previstos o tomados en cuenta desde el principio del acuerdo APP.
- Las renegociaciones pueden utilizarse para reasignar riesgos distribuidos erróneamente a la parte que mejor se adapte a gestionarlos.

II. Procedimiento Normativo de Modificaciones de Contratos APP

El Decreto Legislativo No. 1224, del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, establece un nuevo procedimiento para realizar modificaciones contractuales a los contratos de APP. Dicho procedimiento se encuentra contemplado en el artículo 22 del citado Decreto Legislativo y en los artículos 53 al 57 de su Reglamento (Decreto Supremo No. 410-2015-EF).

En este sentido, el artículo 22 del citado Decreto Legislativo señala que de común acuerdo con el inversionista, el Estado podrá modificar el contrato de APP; no obstante, dicha modificación siempre debe mantener su equilibrio económico-financiero y las condiciones de competencia del proceso de promoción, conforme a las condiciones y requisitos que establezca el Reglamento.

Asimismo, se señala que en un plazo máximo de diez días hábiles de recibida la solicitud de adenda, el Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local convoca a las entidades públicas que deben emitir opinión a la adenda propuesta, quienes asisten al proceso de evaluación conjunta, a la cual también puede ser convocado el inversionista.

Lo anterior implica que las entidades concedentes son las que lideran el proceso de renegociación contractual, como titulares de los contratos APP, por lo que tienen la responsabilidad sobre las modificaciones que se planteen. La norma no señala el tiempo o el número de reuniones que tomen el proceso de evaluación conjunta, por lo que el plazo dependerá de la complejidad de la temática a tratar, así como del impulso de las entidades involucradas.

El citado Decreto Legislativo señala que una vez que se culmine el proceso de evaluación conjunta, el Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local evalúa y sustenta las modificaciones contractuales; y solicita la opinión no vinculante del organismo regulador respectivo en los proyectos bajo su competencia, y tratándose de materias de competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, debe requerirse la opinión previa favorable de dicho Ministerio.

La ventaja de la norma planteada es que el inversionista contará con una opinión consolidada por parte del Estado, de este modo la normatividad obliga a las entidades públicas involucradas a evaluar la propuesta de modificación y a coordinar una posición única, de modo que se reduzca la incertidumbre del inversionista. El efecto negativo es el tiempo que puede tomar consolidar una única posición con las opiniones favorables correspondientes.

La normatividad indica también que durante los 3 primeros años des de la fecha de suscripción del contrato, no se pueden suscribir adendas a los contratos APP, salvo en los casos siguientes: i) Corrección de errores materiales, ii) Requerimientos sustentados de los acreedores permitidos, vinculados al cierre financiero y iii) La precisión de aspectos operativos en la ejecución contractual. Para mayor detalle, ver esquema siguiente.

Reglas que Posibilitan las M odificaciones Contractuales dentro de los Primeros Tres Años de Suscrito el Contrato Según el Decreto Legislativo 1224.

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* El requerimiento de los acreedores solo puede realizarse antes del cierre financiero, lo que implica que el contrato haya previsto dicha etapa y haya incluido la figura del acreedor permitido.

Fuente: INDES, MEF y FOMIN. Asociaciones Púb lico Privadas en Perú: Análisis del Nuevo Marco Legal. Módulo V. P. 40. Elab orado por INDES, MEF Y FOMIN.

Respecto al proceso de evaluación conjunta de la modificación contractual, el artículo 55 del Reglamento materia de análisis precisa el siguiente procedimiento:

a) Las propuestas de modificación deben ser adecuadamente sustentadas por el inversionista y se debe adjuntar los términos de modificación. La propuesta será publicada por el Ministerio, Gobierno Regional o Local dentro de los 5 primeros días calendario de recibidas en su portal institucional.
b) Luego de recibida la propuesta, dichas entidades, dentro de los 10 primeros días útiles, convocarán a la evaluación conjunta a todas las entidades públicas que deban emitir opinión, adjuntando la información presentada por el inversionista.
c) Las entidades participan en el proceso de evaluación conjunta, en la cual se identifican i) los temas materia de la adenda de cada entidad, ii) el cumplimiento de las condiciones señaladas en esta sección y iii) elaboración del plan de trabajo del proceso de evaluación.
d) Conforme al plan de trabajo, las entidades ponen en conocimiento la información que debe ser requerida al inversionista para la evaluación de las modificaciones contractuales, e informan al organismo promotor de la inversión privada la necesidad de solicitar información, y emiten comentarios y/o consultas preliminares a los temas de la adenda.
e) Las entidades públicas pueden suscribir actas y realizar las reuniones que sean convenientes, considerando el enfoque de resultados. Si el inversionista presenta cambios a la propuesta de adenda, se incorporará al proceso sin retrotraerlo.
f) El proceso de evaluación culmina cuando el Ministerio, Gobierno Regional o Local así lo determine.

En las condiciones señaladas líneas arriba existen diversos aspectos que deben ser resaltados, en primer término el hecho que las entidades involucradas sólo puedan opinar sobre los aspectos de su competencia es un concepto muy amplio y podría ser complejo de ser ejecutado, en la medida que pueden existir temas transversales o las competencias podrían ser interpretadas en un sentido amplio, según el Reglamento de Organización y Funciones de cada institución.

Cabe resaltar que la norma permite que el inversionista y sus financistas asistan a diversas sesiones con las entidades públicas, lo cual es importante para salvaguardar la labor del funcionario público. Si bien resulta razonable que el inversionista y sus financistas participen en algunas reuniones, para el intercambio de información, y para explicar los detalles y las razones que motivan las modificaciones, si la norma no permitiese su participación directa, eso podría limitar la participación de los funcionarios públicos por la limitación del marco legal para realizar su labor, por lo que es saludable que este aspecto sea recogido en la normatividad.

Opiniones Previas

La normatividad señala que, sobre la base de información obtenida en la evaluación conjunta, el Ministerio, Gobierno Regional o Local solicitan la opinión no vinculante del organismo regulador, en los proyectos bajo su competencia.

Posteriormente, al contar con la opinión previa favorable del organismo regulador, la norma señala que se debe solicitar la opinión previa favorable del MEF, en caso que las modificaciones alteren el cofinanciamiento, alteren las garantías, modifiquen los parámetros económicos y financieros del contrato, generen cambios en el equilibrio económico y financiero del contrato de APP o cuando puedan generar contingencias fiscales al Estado.

Se entiende que cualquier modificación contractual que tenga impacto en cualquiera de los aspectos señalados en el párrafo anterior deberá contar de modo obligatorio con la opinión favorable del MEF. No obstante, la norma también hace referencia a que cualquier modificación que regule aspectos de competencia del MEF debe contar con opinión previa favorable, de lo contrario las modificaciones no surten efectos y son nulos de pleno derecho, lo cual es un ámbito más amplio que el planteado en la normatividad, pudiendo abarcar, por ejemplo, aspectos técnicos en el marco de un proyecto de inversión pública que es competencia del MEF, según lo establecido en el Reglamento de Organización y Funciones de dicha entidad.

La normativa ha dispuesto que las opiniones del organismo regulador y del MEF se emitirán en un plazo máximo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de opinión. Si se supera ese plazo sin que se hubiese emitido opinión, se entenderá que la opinión es favorable. En caso de que dichas entidades requieran mayor información para emitir su opinión, pueden solicitarla por única vez durante los tres días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud de opinión. En este caso, el cómputo del plazo se suspende y se reinicia una vez recibida la información requerida.

Un aspecto de especial importancia recogido en el artículo 56.2 del Reglamento materia de análisis se refiere a si la modificación contractual propuesta desvirtuara el objeto del proyecto original o involucrará un monto adicional que supere el quince por ciento (15%) del costo total del proyecto, la entidad, siempre que la naturaleza del proyecto lo permitiera, evalúa la conveniencia de realizar un nuevo proceso de selección como alternativa a negociar una modificación al contrato de Asociación Público Privada.

Este es un aspecto de mayor relevancia, ya que en algunos casos limitaría las ofertas agresivas de los postores en los procesos de APP. De este modo, un incremento del monto de inversión en un monto mayor al señalado podría implicar que el inversionista pierda el contrato con el Estado.

III. Casos de Modificaciones Contractuales (Adendas) en el Perú

En el estudio “Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Asociaciones Público - Privadas en el Perú” realizado por la Contraloría General de la República, se ha tomado como muestra 10 contratos de concesión, habiéndose analizado 39 adendas con la finalidad de determinar las principales causas que han generado sus renegociaciones respectivas. Al respecto, los principales resultados del estudio son los siguientes:

Sobre el Tiempo Promedio de Renegociación

- El promedio de adendas de la muestra es de 4 por contrato. De las 39 adendas analizadas, 5 fueron suscritas antes de un año de firmado el contrato de concesión y 18 adendas fueron suscritas antes de haber transcurrido 3 años desde la firma del contrato de concesión. Es decir, alrededor del 50% de adendas fueron suscritas antes de los 3 primeros años de concesión, lo que representa un plazo reducido considerando que el tiempo promedio de los contratos de la muestra es de 27 años.
- De las 18 adendas suscritas antes de haber transcurrido 3 años contados a partir de la firma del contrato de concesión, 9 fueron suscritas debido a una de las siguientes condiciones: i) La corrección de errores materiales; ii) Los requerimientos sustentados de los acreedores permitidos vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato; o, iii) La precisión de aspectos operativos que impidan la ejecución del contrato, lo cual correspondía al Reglamento del Decreto Legislativo N° 1012 y sus modificatorias.
- Al analizar el tiempo que transcurre entre la suscripción de los contratos de concesión y la primera renegociación, el tiempo promedio de renegociación es de 2,9 años, siendo este mejor al promedio internacional de 2,2 años. Sin embargo, al excluir el contrato de Telefónica Móviles S.A., el tiempo promedio desciende a 1,7 años, el cual parece ser un tiempo más realista, encontrándose en una peor situación que el promedio internacional.

Número de Adendas por Tipo de Concesión

- Respecto a las adendas por tipo de concesión (cofinanciada o autosostenible), 22 adendas se concentran en las 3 concesiones cofinanciadas de la muestra (IIRSA Sur, Tramo 2: Urcos - Inambari, Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia, Proyecto de Derivación Huascacocha - Rímac). Mientras que las 7 concesiones autostenibles (autofinanciadas) de la muestra, concentran 17 adendas.

Es decir, las iniciativas cofinanciadas muestran 7 adendas por contrato y las autofinanciadas 2.4 adendas por contrato, es decir alrededor de 3 veces más adendas por contrato. Es decir es más probable que cuando se utilizan fondos del Estado se presenten modificaciones contractuales.

Materias Recurrentes que Originaron las Renegociaciones

- Respecto a las razones que dieron origen a las adendas, de las 39 adendas analizadas por la Contraloría, 14 de ellas corresponden a obras, siendo este el número mayor, seguido de financiamiento con 7 ocurrencias, saneamiento y actualización de áreas de terrenos con 6 recurrencias, pago e incremento de regalías al concedente con 4 recurrencias, inclusión y exclusión de bienes a la concesión con

4 recurrencias.

Respecto a las menores ocurrencias, 3 corresponden en cada caso al establecimiento y ampliación de plazos, a las modificaciones en las condiciones de prestación del servicio, al mantenimiento de emergencias y periódico de la vía (transitabilidad), al inicio y condiciones para la explotación de la concesión, a la renovación del plazo de la concesión, y tarifas. Con 2 se tiene en cada caso a las materias de equilibrio financiero de la concesión, el proceso arbitral y otros aspectos. Para mayor detalle ver gráfico comparativo siguiente:

Fuente: Contraloría General de la Repúb lica. “Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Asociaciones Público - Privadas en el Perú”, p. 277.

Elab oración: Contraloría General de la Repúb lica.

- Las modificaciones contractuales por obras representa el mayor número de adendas, habiéndose encontrado las siguientes causas: i) modificación del expediente técnico, ii) adicionales de obra, iii) penalidades por incumplimiento en el inicio y avance de obra e iv) ejecución de obras nuevas o complementarias.

La razón que explica el mayor número de adendas relacionadas con las obras se refiere a los adicionales de obra, teniendo como origen el desarrollo de estudios de ingeniería que no respondieron a la realidad, habiendo sido necesario recursos para ejecutar obras adicionales. Este aspecto es muy relevante y lleva a la conclusión que los estudios de ingeniería deben ser más exhaustivos o se debe incorporar al inversionista en el diseño de la infraestructura a fin de incorporar su experiencia y conocimiento. Las consecuencias de las deficiencias de ingeniería tienen un correlato en el presupuesto de inversión, encareciendo el proyecto y generando una demanda adicional de recursos no previstos, afectando la caja fiscal.

Hubieron casos puntuales en la muestra analizada por Contraloría que deben ser tomadas como lecciones aprendidas aterrizadas en clausulas estándares, referidas a la incorporación de penalidades por incumplimiento en el inicio y avance de obras, así como a la necesidad de realizar obras nuevas o complementarias.

- El financiamiento es un aspecto que ha generado 7 adendas, es decir el 12% de la muestra recogida por la Contraloría. En este caso, las adendas realizadas fueron muy puntuales; no obstante, todas ellas tendían a asegurar el cierre financiero del proyecto. Un aspecto que se puede apreciar del análisis es que los factores que llevaron a las modificaciones contractuales pudieron ser previstos en un inicio, lo que lleva a la necesidad de ser más diligentes en la estandarización de cláusulas incorporando aquellos factores que son requeridos en el mercado financiero para levantar los recursos necesarios.
- Respecto al saneamiento de terrenos, se presentaron 6 adendas que representan el 10%. La principal dificultad que dio origen a las citadas adendas fue el incumplimiento de los plazos para la liberación de terrenos. La Contraloría señala que se establecieron plazos poco prudentes por parte del concedente para la entrega de los terrenos para el proyecto. Esto significó el incumplimiento de los plazos contractuales, generando gastos adicionales para el Estado. En este caso, es evidente que el concedente necesita sincerar los plazos que se requieren para liberar terrenos o establecer mecanismos en el contrato para hacer frente a dicha contingencia, considerando que es de una ocurrencia elevada.
- La Contraloría señala que en total verificó la existencia de 11 adendas como producto del incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del concedente. En seis 6 casos debido al incumplimiento en los plazos para el saneamiento de terrenos (ver párrafo anterior) y en un caso en particular se tuvieron que suscribir 5 adendas debido a que no se conseguía la autorización para la disponibilidad de agua, en los plazos originalmente previstos.

Lecciones aprendidas

- La revisión de la información indica que muchas de las fallas en los contratos eran previsibles, habiéndose presentado errores por parte del Estado, producto de la poca asertividad de los estudios de ingeniería, de un proceso de aprendizaje, así como a falta de estandarización y control sobre el desarrollo de los contratos APP.

Muchas de las fallas en los contratos eran previsibles o pudieron reducirse mediante la elaboración de estudios a más detalle y con la participación de expertos. Si bien no se requieren estudios definitivos, estos deben incorporar experiencia de otros proyectos a fin de evitar los imprevistos, sobrecostos y adicionales.

- De la data presentada, no se ha podido apreciar un interés particular de los inversionistas para realizar negociaciones posteriores como resultado de ofertas agresivas previas, ya que una parte importante de las adendas corresponde a errores del Estado. Es importante que el encargado de la estructuración contractual sea un ente altamente especializado, que se le binde los recursos adecuadas y que se establezcan plazos razonables.

IV. Conclusiones

- Los contratos suelen ser incompletos en esencia, más aún los de largo plazo, como es el caso de los contratos APP. Esto debido a la imposibilidad de plantear todas las contingencias de un proyecto, a la imposibilidad de verificar muchas de dichas contingencias, a los altos costos y dilatado tiempo de elaborar un contrato altamente detallado, o debido a la falta de capacidad o errores cometidos por los profesionales que elaboran los contratos.

Adicionalmente, en algunos casos son los Estados los que promueven las renegociaciones contractuales con la finalidad de adelantar o financiar la ejecución de obras con fines políticos. La renegociación contractual podría ser también una estrategia del inversionista para ganar un concurso mediante una oferta agresiva, aventurando una futura renegociación del contrato a fin de conseguir mejoras en su posición. Así también, se pueden presentar causas de fuerza mayor para la renegociación contractual. Es decir, estos factores hacen que la probabilidad de que se produzca una modificación contractual sea muy elevada.

- Las modificaciones contractuales no son deseables en la medida que pueden reducir las ventajas de un concurso competitivo, desvaneciendo los beneficios de una APP, con el consiguiente perjuicio para el usuario; asimismo, la permisividad de la modificación contractual favorece la presencia de inversionistas oportunistas, con mayores habilidades de negociación, y no necesariamente a aquellos que sean más eficientes. Por ello, es conveniente disuadir la presencia de modificaciones contractuales, circunscribiendo las modificaciones a casos puntuales.
- El Decreto Legislativo No. 1224, del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, así como su Reglamento establecieron un nuevo procedimiento para realizar modificaciones contractuales a los contratos de APP. En términos generales, la normatividad señalada plantea que el inversionista reciba una opinión conjunta por parte del Estado, de este modo las entidades públicas involucradas deben evaluar la propuesta de modificación y coordinar una posición única, de modo que se reduzca la incertidumbre del inversionista.
- La normatividad señala que durante los 3 primeros años desde la fecha de suscripción del contrato, no se pueden suscribir adendas a los contratos APP, salvo en los casos siguientes: i) Corrección de errores materiales, ii) Requerimientos sustentados de los acreedores permitidos, vinculados al cierre financiero y iii) La precisión de aspectos operativos en la ejecución contractual.
- El Ministerio, Gobierno Regional o Local deben solicitar la opinión no vinculante del organismo regulador, en los proyectos bajo su competencia. Posteriormente, se debe solicitar la opinión previa favorable del MEF respecto a cualquier modificación que regule aspectos de su competencia, como cuando se altere el cofinanciamiento, las garantías, los parámetros económicos y financieros del contrato, se generen cambios en el equilibrio económico y financiero del contrato de APP o cuando puedan generar contingencias fiscales al Estado.
- En el estudio “Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Asociaciones Público - Privadas en el Perú” realizado por la Contraloría General de la República se analizaron 10 contratos y 39 adendas. Al respecto, el promedio de adendas de la muestra es de 4 por contrato. De las adendas analizadas, 5 fueron suscritas antes de un año de firmado el contrato de concesión y 18 adendas fueron suscritas antes de haber transcurrido 3 años desde la firma del contrato de concesión. Es decir, alrededor del 50% de adendas fueron suscritas antes de los 3 primeros años de concesión.
- Respecto a las razones que dieron origen a las adendas, de las 39 adendas analizadas por la Contraloría, 14 de ellas corresponden a obras, siendo este el número mayor, seguido de financiamiento con 7 recurrencias, saneamiento y actualización de áreas de terrenos con 6 recurrencias, pago e incremento de regalías al concedente con 4 recurrencias, inclusión y exclusión de bienes a la concesión con 4 recurrencias.
- De la revisión del estudio de la Contraloría y, sobre la base de la experiencia adquirida, se recomienda, a fin de reducir el número de adendas: i) realizar estudios de ingeniería con mayor nivel de detalle para reducir la incertidumbre de costos, de diseño, entre otros; ii) estandarizar contratos con cláusulas acordes a la realidad, con el uso de experiencia internacional y ligadas al cumplimiento de requisitos para realizar el cierre financiero de los proyectos; iii) sincerar los plazos y costos para liberar terrenos e interferencias, ya que estos suelen ser muy elevados e iv) realizar un mejor control (seguimiento) sobre los contratos APP.
- En muchos de los casos analizados, se ha presentado errores por parte del Estado, producto probablemente de un proceso de aprendizaje, y por la falta de estandarización y control sobre el desarrollo de los contratos APP. A la luz de los hechos, se puede concluir que muchas de las fallas en los contratos eran previsibles o pudieron reducirse con el desarrollo de mejores estudios y con la participación de expertos.
- No se ha podido apreciar un interés particular de los inversionistas para realizar negociaciones posteriores como resultado de ofertas agresivas previas, ya que muchas fallas tuvieron origen en el Estado. Este aspecto no se condice con el marco teórico existente, ni con la experiencia en otros países, por lo que merece ser estudiado en mayor profundidad.

[...]

¹ Guash, Jose Luis, Concesiones en Infraestructura. Como hacerlo bien, Barcelona, Antoni Bosch EditorThe World Bank, 2004, p. 71.

² E. Engel, R.Fisher y A. Galetovic "Franchising Highways in Latin America", Economia, the LACEA Journal, (4)1, 129-164, Fall 2003.

³ Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPI F) “Toolkit for Public-Private Partnership in Roads & Highways”, P. 133-134, 2009.