Die Anwendung der Business Judgement Rule auf den GmbH-Geschäftsführer

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Rechtliche Analyse der Business Judgement Rule
I. Kodifizierung im deutschen Recht
II. Zweck der Business Judgement Rule
III. Tatbestand der Business Judgement Rule
1. Unternehmerische Entscheidung
2. Handeln auf Grundlage angemessener Information
3. Handeln zum Unternehmenswohl
4. Handeln ohne Fremdeinflüsse und Interessenskonflikte
5. Handeln in Gutgläubigkeit
IV. Rechtsfolge und dogmatische Einstufung der Business Judgement Rule
1. Meinungsstand
2. Bewertung

C. Würdigung der Business Judgement Rule bezogen auf den Geschäftsführer der GmbH
I. Beschränkung des Ermessensspielraums
1. Vorlagepflicht bei Geschäften wider dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter
2. Insichgeschäfte und Interessenskonflikte
3. Gesetzlich auferlegte Pflichten
a) Explizite Pflichten
b) Implizierte Pflichten
aa) Treuepflichten
bb) Sorgfaltspflichten
(1) Sorgfaltspflichten im engeren Sinn, Überwachungs– und Compliance – Pflichten
(2) Legalitätspflicht
(a) Externe Legalitätspflicht
(aa) Durchbruch der Legalitätspflicht bei unklarer Rechtslage
(bb) Durchbruch der Legalitätspflicht bei Vertragspflichten der Gesellschaft gegenüber Dritten
(b) Interne Legalitätspflicht
(c) „Nützliche“ Pflichtverletzungen
(d) Gegenüberstellung: „Nützliche Pflichtverletzungen“ und Vertragsverletzungen
(3) Legalitätspflicht gegen Gesellschaftsinteresse
4. Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers
II. „Gesellschafterliche Dispositionsfreiheit“ der Geschäftsführerhaftung
III. Möglichkeit der Beschränkung des Ermessenspielraums „bis auf Null“

D. Fazit und wesentliche Thesen

Literaturverzeichnis

Aufsätze

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Lehrbücher

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Kommentare

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Limpert, Steffen in: Münchner Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, 2016. Zitiert: MK GmbHG / Limpert, § Rn.

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A. Einleitung

„Wer nicht wagt, der nicht gewinnt.“ – diese bekannte Redensart ist gerade auch im Gesellschaftsrecht von großer Bedeutung und findet – in juristisch abgewandelter Form – in der Business Judgement Rule (BJR)^* in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ihren Ausdruck. Danach steht dem Geschäftsleiter ein „weiter Handlungsspielraum“^[1] für unternehmerische Entscheidungen zu, die aufgrund angemessener Informationsgrundlage und zum Wohl der Gesellschaft gefällt wurden.

Aus gegebenem Anlass stellt sich jedoch die Frage nach der Reichweite dieser Regelung. Paradebeispiel sei hier der aktuelle Skandal im VW – Konzern, bei dem die Geschäftsleiter des Konzerns entschieden (bzw. entschieden zu billigen), die Software der Fahrzeuge dahingehend zu manipulieren, dass sie einen niedrigeren CO2 – sowie Benzinverbrauch anzeigen, um damit – wie sich zutreffend herausstellte – eine Gewinnsteigerung zu generieren, jetzt aber eben aufgrund dieser Entscheidung Schadensersatz in Milliardenhöhe leisten muss. Die Entscheidung wird (gem. § 31 BGB) dem VW – Konzern selbst zugerechnet. Eine Schadensersatzpflicht der Geschäftsleiter kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung zur Manipulation nicht vom „weiten Handlungsspielraum“ der BJR gedeckt ist.

Sollten die Geschäftsleiter also bei der Ausübung ihres Ermessens völlig frei sein, und lediglich die Gewinnmaximierung im Blick haben, oder bedarf es einer Beschränkung auf legale Handlungen? Mit anderen Worten: Steht das Interesse der Gesellschaft, den Gewinn zu maximieren, über der Legalitätspflicht? Dies ist wohl zu verneinen, gleichwohl sind die Begründungen für die Legalitätspflicht uneinheitlich, und es kommt teilweise zu einer inkonsequenten Anwendung. Es besteht somit Anlass zu genaueren Betrachtung.

Nicht nur durch das Legalitätsprinzip wird der Ermessensspielraum der Geschäftsführer beeinträchtigt – es ergeben sich zahlreiche GmbH – spezifische Besonderheiten in der Anwendung eines Ermessensspielraums auf den Geschäftsführer, die zu würdigen gilt.

B. Rechtliche Analyse der Business Judgement Rule

Um auf die genannten Problemfelder im Kontext des Geschäftsführers angemessen eingehen zu können, ist zunächst die BJR selbst zu analysieren.

Gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG haben Vorstände und Geschäftsführer in den Angelegenheit der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters bzw. Geschäftsmannes anzuwenden. Verstoßen sie gegen ihre aufgrund ihrer Organstellung immanenten Obliegenheiten, so haften sie für den entstandenen Schaden nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG.

In der Ausübung seiner Obliegenheiten soll dem Vorstand der AG wie auch dem Geschäftsführer der GmbH^[2] grds. ein weiter Ermessensspielraum zustehen, da unternehmerisches Handeln ohne einen weiten Handlungsspielraum nahezu unmöglich ist.^[3] Dies wird durch die BJR in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG umgesetzt. Innerhalb dieses Handlungsspielraumes wird den Geschäftsleitern ein sicherer Hafen („ safe habour “) für risikobehaftete Entscheidungen zugesprochen, die einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle ex post nicht unterliegen sollen.^[4]

I. Kodifizierung im deutschen Recht

Besonders deutlich hat der BGH seine Rechtsansicht zugunsten von Haftungserleichterungen, angelehnt an die US – amerikanische Business Judgement Rule, in dem Fall ARAG ./. Garmenbeck^[5] zum Ausdruck gebracht. Nachdem in der Folgezeit die Rufe nach einem gesetzlich festgeschriebenen Geschäftsleiterermessen immer lauter und wurden, wurde dieses Haftungsmodell schließlich – nach mehreren Umformulierungen – durch den Gesetzgeber am 01. November 2005 durch das UMAG in das deutsche Aktienrecht aufgenommen und in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifiziert, auch wenn es sich bereits davor schon um gängige Rechtssprechungspraxis handelte.^[6]

II. Zweck der Business Judgement Rule

Als Gegengewicht zur Verschärfung des Verfolgungsrechts einer Aktionärsminderheit bezweckt die BJR, der Risikoscheu der Geschäftsleiter entgegen zu wirken, indem sie für Entscheidungen, deren Folgen sich im Nachhinein zu Ungunsten der Gesellschaft ausgewirkt haben, unter bestimmten Umständen nicht haftbar gemacht werden können.^[7] Die Norm soll der Tatsache Rechnung tragen, dass unternehmerische Entscheidungen nahezu immer unter wirtschaftlicher Unsicherheit getroffen werden müssen. Zudem soll sie die Gefahr mindern, dass Gerichte aufgrund von im Nachhinein gewonnenen Erkenntnissen zu hohe Anforderungen an die unternehmerische Sorgfalt ex ante stellen (sog. hindside bias).^[8] Für eben solche Fälle, in denen Informationen über den weiteren Geschehensablauf ex ante nicht vorliegen, ex post aber schon bekannt sein werden, soll eine Haftungsfreistellung Anwendung finden und eine gerichtliche Kontrolle ausscheiden.^[9]

III. Tatbestand der Business Judgement Rule

Gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG liegt eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht vor, wenn der Vorstand bei einer (1) unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der (2) Grundlage von angemessenen Informationen und (3) zum Wohl der Gesellschaft gehandelt zu haben. Dazu treten die implizierten Voraussetzungen des (4) Handelns ohne Fremdeinflüsse und der (5) Gutgläubigkeit. Kann der Geschäftsführer vor Gericht das Vorliegen des Tatbestandes darlegen und beweisen, so liegt kein pflichtwidriges Verhalten vor.^[10]

1. Unternehmerische Entscheidung

Der Haftungsausschluss des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gilt zunächst lediglich für unternehmerische Entscheidungen. Einer Entscheidung liegt erst dann vor, wenn mehrere Handlungsmöglichkeiten zur Auswahl stehen.^[11] Um eine Entscheidung iSd. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG soll es sich bei „gebundene Entscheidungen“ nicht handeln^[12], dh. bei solchen, für die es zwar mehrere Handlungsalternativen gibt, jedoch nur eine rechtmäßig ist. Faktisch liegt zwar eine Entscheidungsmöglichkeit vor, dennoch ist der Geschäftsleiter für diesen Fall an die Auswahl der rechtmäßigen Alternative gebunden. Zwar kann eine Entscheidung neben aktivem Tun auch ein Unterlassen sein, in beiden Fällen bedarf es jedoch einer bewussten Auswahl.^[13] Das Merkmal der unternehmerischen Entscheidung soll stets an die Zukunftsbezogenheit und an die Ungewissheit ihres Ausgangs geknüpft sein.^[14] Der (Un-)Sinn einer Entscheidung kann sich allenfalls im Nachhinein herausstellen.^[15]

Eine unternehmerische Entscheidung liegt also dann vor, wenn es mehrere (zulässige) Handlungsmöglichkeiten gibt, von denen ex ante nicht bekannt ist, welche davon sich positiv, welche sich negativ auf die Gesellschaft auswirken werden.^[16]

2. Handeln auf Grundlage angemessener Information

Mithin soll der Hintergrund jeder unternehmerischen Entscheidung die sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlage sein.^[17] Nach Ansicht des BGH^[18] hat der Geschäftsleiter dafür Sorge zu tragen, dass seine unternehmerische Entscheidung auf Grundlage aller ihm zur Verfügung stehenden Informationsquellen fußt. Dies überzeugt jedoch vor dem Hintergrund der Umstände, unter denen unternehmerische Entscheidungen getroffen werden müssen (wie bspw. Zeitdruck), nicht. Es kann nicht angenommen werden, dass das Erfordernis, alle Informationen zu würdigen, hinter dem Tatbestandsmerkmal der „angemessenen Information“ steckt.

Welche Informationsfülle als angemessen anzusehen ist, bestimmt sich nach den Umständen und der Bedeutung der Entscheidung für das Unternehmen, dem zur Informationsbeschaffung notwendigen Zeit – und Kostenaufwand und nach betriebswissenschaftlichen Verhaltensmaßstäben.^[19] Kosten und Nutzen der Information müssen in dem Maß vorliegen, dass potentielle Risiken so weit wie möglich eingedämmt werden.

Bei der Beurteilung, welcher Informationsbedarf besteht, steht dem Geschäftsführer ein (subjektiver) Ermessensspielraum zu, der um die objektive Sorgfaltspflicht in „annehmen dürfen“ ergänzt wird.^[20] Der Geschäftsführer kann die BJR dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er ihm zur Verfügung stehende Informationen ignoriert, die er aber lege artis hätte berücksichtigen können und / oder müssen – in Abhängigkeit von der zur Verfügung stehenden Zeit bzw. der Tragweite der Auswirkung.^[21] Den Gerichten steht damit lediglich die Entscheidungsvorbereitung zur Überprüfung zur Verfügung. Der subjektive Ermessenspielraum ist zwar durch objektive Sorgfaltspflicht konkretisiert, jedoch legt der Gesetzgeber fest, dass „die unternehmerische Entscheidung nicht verrechtlicht oder (schein-) objektiviert werden“ dürfe.^[22] Dies mag durchaus zutreffen, dennoch ist es im Kontext des Geschäftsführers als Verwalter fremden Vermögens geboten, gewisse objektive Sorgfaltsanforderungen an die Beschaffung der Informationsfülle zu knüpfen, die den Umständen der Entscheidung Rechnung trägt.

3. Handeln zum Unternehmenswohl

Die vom Geschäftsführer zu entscheidenden Handlungen haben sich stets auf das Wohl der Gesellschaft zu richten. Der Gesetzgeber des UMAG versteht unter dem „Wohl der Gesellschaft“ die langfristige Stärkung des Ertrags und der Wettbewerbsfähigkeit.^[23] Dem entspricht ebenfalls Ziff. 4.1.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex („nachhaltige Wertschöpfung“). Dabei handelt es sich aber lediglich um einen „Minimalkonsens“ was die Auslegung dieses Merkmals betrifft.^[24]

Problematisch ist also, was darüber hinaus unter dem Begriff „Unternehmenswohl“ zu verstehen ist. In dieser Hinsicht ergeben sich GmbHG – spezifische Besonderheiten, die von denen des AktR abzugrenzen sind: Die GmbH weist regelmäßig stark personalistische Züge auf, weshalb es einer Ausgleichsfunktion der Shareholder – Interessen zugunsten eines Gemeinwohls (wie im Aktienrecht) nicht bedarf.^[25] Darüber hinaus findet sich im GmbH-Recht gerade keine Regelung betreffend die interessenpluralistische Ausrichtung (wie bspw. auf die Interessen der Belegschaft, Kunden und des Gemeinwohls) der organschaftlichen Pflichtenbindung des Geschäftsführers.^[26] Eine Orientierung am Stakeholder – Interesse kann somit für die GmbH nicht in Betracht kommen.

Das Unternehmensinteresse kann unzweifelhaft^[27] von den Gesellschaftern begrenzt bzw. abgeändert werden. Im Kontext der GmbH kann es sich bei dem Unternehmensinteresse deshalb nur um die Interessen der Anteilseigner (Shareholder) handeln. Eine Verpflichtung, bei den Entscheidungen zum Unternehmenswohl ebenfalls das Gemeinwohl zu berücksichtigen, besteht also nicht. Gleichwohl kann sich der Geschäftsführer im Rahmen des von den Gesellschaftern gesetzten Unternehmensinteresses auch von diesen Stakeholder – Interessen leiten lassen.^[28] Vor dem Hintergrund, dass das Shareholder – Interesse idR. von Gewinnmaximierungsabsichten geprägt sein werden, lässt sich dies auch mit dem „Minimalkonsens“ des UMAG vereinbaren.^[29] Soll es sich beim Unternehmensinteresse nicht um eine Steigerung des Unternehmenswerts bzw. Gewinns handeln, so haben die Gesellschafter dies zu konkretisieren.

4. Handeln ohne Fremdeinflüsse und Interessenskonflikte

Der Geschäftsleiter darf sich bei den Erwägungen zu seinem Handeln nicht von fremd -, dritt – oder eigennützigen Interessen leiten lassen.^[30] Dies ist zwar kein festgeschriebenes Tatbestandsmerkmal, jedoch soll es nach der Regierungsbegründung vor dem Hintergrund stillschweigend miterklärt worden sein, dass das Handeln zum Wohl der Gesellschaft unwahrscheinlich erscheint, wenn der Geschäftsführer auch in seinem eigenen, oder im Interesse nahe stehender Personen handelt.^[31] Denklogisch kann das nur angenommen werden, wenn die Geschäftsführungsinteressen in die gleiche Richtung weisen, wie die Gesellschaftsinteressen.^[32]

5. Handeln in Gutgläubigkeit

Dem Handelnden kann erst dann eine Haftungserleichterung zugute kommen, wenn er selbst davon überzeugt war, zum Wohl der Gesellschaft gehandelt, und alle nötigen Informationen für sein Handeln eingeholt zu haben.

IV. Rechtsfolge und dogmatische Einstufung der Business Judgement Rule

Sind die og. Tatbestandsvoraussetzungen gegeben, so liegt gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG keine Pflichtverletzung vor und die gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidung selbst ist ausgeschlossen, so. Liegen diese nicht vor, so indiziert dies nicht schon die Pflichtwidrigkeit – sie muss vielmehr extra festgestellt werden.^[33] Wie allerdings die Rechtsfolge rechtsdogmatisch zu bewerten ist, ist umstritten:

1. Meinungsstand

Nach einer Auffassung^[34] soll es sich bei der Business Judgement Rule um eine Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht handeln, und damit um eine Pflicht, im Unternehmensinteresse tätig zu werden. Begründet wird dies damit, dass die sorgfältige Auswahl der unternehmerischen Entscheidung auf der Grundlage von angemessener Information im Unternehmensinteresse liege.^[35]

Eine andere Auffassung^[36] dagegen spricht sich dafür aus, dass § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eine unwiderlegbare Vermutung objektiv pflichtkonformen Verhaltens sei. Unwiderlegbar soll sie insofern sein, als dass ein Gegenbeweis ob der intendierten Sicherheit für die Entscheidungen der Geschäftsleiter (safe harbour) nicht möglich sei.

Schließlich sieht eine dritte Meinung^[37] in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG einen Tatbestandsausschlussgrund. Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber zugunsten von Klarheit und Berechenbarkeit der Verhaltensanforderungen an Unternehmensleiter von Vornherein klar stellen wollte, unter welchen Voraussetzungen eine Pflichtverletzung nicht vorliegt.

2. Bewertung

Der S. 2 beschreibt unter welchen Voraussetzungen eine Pflichtverletzung, mithin Voraussetzung für den Haftungstatbestand in § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, nicht vorliegt. Dieser Tatbestand wird insofern durch Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen. Manche^[38] verstehen die „Tatbestandseinschränkung“ im Bezug auf Abs. 1 S. 1, der in der Tat kein Haftungstatbestand darstellt. Zwar nicht der Gesetzessystematik nach, wohl aber denklogisch beziehen sich die §§ 93 Abs. 1 S. 1, 2 auf Abs. 2 S. 1. Mittels dieser Betrachtung gelangt man ebenfalls zum gesetzgeberisch intendierten Zweck des Abs. 1 S. 2 als „Tatbestandseinschränkung“.^[39]

Richtig ist es, bereits den Tatbestand einer Pflichtverletzung auszuschließen, da es ansonsten zu einem Widerruf der Organbestellung trotz sorgfältig ausgewählter unternehmerischer Entscheidung kommen könnte, § 38 Abs. 2 GmbHG. Genau das ist nicht Ziel der BJR: Die Ungewissheit hinsichtlich des möglichen Widerrufs der eigenen Organstellung würde gerade der Risikofreude zuwider laufen. Am überzeugendsten ist die Einordnung als Tatbestandsausschlussgrund. Gleichwohl kommen alle dargestellten Meinungen mindestens indirekt zu diesem Ergebnis, sodass es eine Festlegung auf eine Meinung nicht bedarf.

C. Würdigung der Business Judgement Rule bezogen auf den Geschäftsführer der GmbH

Nach ganz herrschender Meinung sind die Grundsätze der Business Judgement Rule ebenfalls auf den Geschäftsführer der GmbH anwendbar (so.). Ihre Übertragbarkeit auf den Geschäftsführer, sowie die Besonderheiten, die sich in diesem Zusammenhang ergeben, stellen sich in der Betrachtung des Zwecks der BJR heraus: Zum einen soll sie der Besonderheit unternehmerischer Tätigkeit mit ihren Risiken und Unsicherheiten Rechnung tragen, und dabei deren Erwägungen vor Rückschaufehlern (hindsight bias) der Gerichte schützen. Nicht zuletzt soll die Sicherheit des Leiterorgans für risikoreiche Handlungen risikoaffinen Aktionären zugute kommen, deren Interesse in der Risikostreuung liegt, und sie somit nicht von risikoaversen, sondern von risikoneutralen Vorständen profitieren.^[40] Die Gesellschafter einer GmbH dagegen werden idR. den Großteil ihres Geldes in die Gesellschaft gesteckt haben, weshalb hier wohl eine eher risikoscheue Einstellung hinsichtlich der Geschäfte anzunehmen ist.

Deshalb dem Geschäftsführer die Haftungserleichterung zu verwehren, wäre jedoch unbillig: Nicht nachvollziehbar wäre es, für die selbe unternehmerische Entscheidung den Geschäftsführer voll haften zu lassen, während nur dem Vorstand der AG die Haftungserleichterung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Zugute kommt. Die Geschäftsführer stehen grds. vor den gleichen Schwierigkeiten in der Ausübung unternehmerischer Tätigkeiten, wie die Vorstände. Einer Anwendung der BJR auf den Geschäftsführer steht nichts entgegen und entspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers. Die Konzeption der Business Judgement Rule, zugeschnitten auf den Vorstand der AG, ist jedoch nicht identisch auf den Geschäftsführer zu übertragen.^[41] In der Anwendung auf den Geschäftsführer ergeben sich Besonderheiten, die es vor dem Hintergrund es Aufgabenkreises des Geschäftsführers zu erläutern gilt.

I. Beschränkung des Ermessensspielraums

Aufgrund der Kompetenzverteilung innerhalb der GmbH zwischen dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern entstehen uA. hierdurch Beschränkungen, was den Ermessensspielraum und die autonome Leitungsbefugnis des Geschäftsführers betrifft.

1. Vorlagepflicht bei Geschäften wider dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter

Die „wesentliche Willensbildung“ innerhalb der Gesellschaft obliegt den Gesellschaftern.^[42] Der Geschäftsführer muss sich folglich vergewissern, dass die geplante Entscheidung dem Willen der Gesellschafter entspricht.^[43] Der Geschäftsführer hat die Pflicht iSv. § 43 Abs. 1 GmbHG, geplante Maßnahmen der Gesellschafterversammlung vorzulegen, wenn zu erwarten ist, dass die Gesellschafter diesen widersprechen. Dies folgt aus § 49 Abs. 2 GmbHG und der umfassenden Weisungsbefugnis (§ 37 Abs. 1 GmbH) der Gesellschafter dem Geschäftsführer gegenüber. Vereinzelt wird auch vertreten, dass sich die Vorlagepflicht aus der Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft ergibt.^[44] Im Ergebnis aber kommen beide Ansichten zur Vorlagepflicht des Geschäftsführers.

Der Geschäftsführer hat die psychologischen Unternehmereigenschaften der Gesellschafter zu analysieren und zu evaluieren, bei welchen Maßnahmen das Einberufen der Versammlung erforderlich ist.^[45] Mit anderen Worten: Er hat für eine „Rückkoppelung unternehmerischer Entscheidungen mit den Risikopräferenzen der Gesellschafter“^[46] zu sorgen. Bei risikoscheuen Gesellschaftern ist dies häufiger zu erwarten, da diese risikoreiche Geschäfte zugunsten der Bestandhaltung des Unternehmens nicht „absegnen“ werden.

Vom Geschäftsführer kann allerdings nicht erwarten werden, bei jeder einzelnen Entscheidung, die potentiell dem Willen der Gesellschafter konträr laufen könnte, auf deren Zustimmung warten zu müssen. Die Einberufungspflicht muss im Lichte von risikoreichen bzw. außergewöhnlichen Geschäften gesehen werden,^[47] die der Risikobereitschaft der Gesellschafter zuwider laufen. Zwar darf der Geschäftsführer selbst entscheiden, wann eine Einberufung erforderlich ist,^[48] dennoch wird dadurch der Entscheidungsspielraum des Geschäftsführers bezüglich der unternehmerischen Entscheidungen selbst beschnitten.

2. Insichgeschäfte und Interessenskonflikte

Für den Geschäftsführer ist § 181 BGB nicht verpflichten, weshalb er, im Gegensatz zum Vorstand, grds. Insichgeschäfte abschließen kann. Genauso verhält es sich, wenn der Geschäftsführer auch noch andere unternehmerische Tätigkeiten außerhalb der GmbH verfolgt und mit diesen ein Interessenskonflikt entsteht.^[49] Der Tatbestand der BJR verlangt, dass der Geschäftsleiter frei von Interessenskonflikten und Eigennützigkeit handelt (so.). Auf eine Haftungsbefreiung auf Basis der BJR kann sich der Geschäftsführer hier somit nicht berufen.^[50]

3. Gesetzlich auferlegte Pflichten

Die Obliegenheiten des Geschäftsführers ergeben sich zum einen aus der Bindung an die gesetzlichen und statutarischen Vorgaben (Legalitätspflicht), und zum anderen aus der Pflicht, das Gesellschaftsinteresse zu verfolgen.^[51] Gesellschaftsinteresse der GmbH entspricht dem Interesse der Gesellschafter, und damit zumeist eine Gewinnmaximierung bzw. Steigerung des Unternehmenswerts, so. Hierfür muss sich der Geschäftsführer sowohl an normierte Pflichten halten, sowie an solche, die nicht eindeutig niedergeschrieben sind.

a) Explizite Pflichten

Der Geschäftsführer hat alle im GmbH- und ähnlichen Gesetzen geregelte Pflichten zu erfüllen. Zentrale Norm hierbei ist § 43 Abs. 1 GmbHG, die durch zahlreiche andere Vorschriften ergänzt wird. Hierzu zählen uA. Pflichten hinsichtlich der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals (§§ 9a, 19, 30, 31, 33, 43a, 57 Abs. 4 GmbHG), Buchführungs-– und Bilanzierungspflichten (§§ 41 ff. GmbHG) sowie Pflichten während einer Krise der Gesellschaft (§§ 64, 84 GmbHG, 15a Abs. 1 S. 1 InsO).^[52]

Darüber hinaus hat der Geschäftsführer die interne Zuständigkeitenverteilung zu berücksichtigen, § 37 Abs. 1 GmbHG. Er hat dabei die Kompetenzen anderer Gesellschaftsorgane (insb. die Ressortkompetenz andere Geschäftsführer)^[53] zu beachten und Weisungen bzw. Beschlüsse der Gesellschafter oder eines ggf. existierenden Aufsichtsrats zu befolgen. Mithin muss das Handeln des Geschäftsführers satzungskonform erfolgen. Hierzu gehört uA., dass sich seine Tätigkeit am Unternehmensgegenstand, der im Gesellschaftsvertrag bestimmt wird, orientiert (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die unternehmerischen Aktivitäten der Gesellschaft sollen daher grds. nicht dauerhaft ohne Satzungsänderung auf einen anderen als den Unternehmensgegenstand erweitern werden können.^[54] Diesbezüglich steht dem Geschäftsführer kein Handlungsermessen zu – ein Verstoß ist stets als Pflichtwidrigkeit zu werten.^[55]

[...]

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^* Im Folgenden „ BJR“ genannt.

^[1] BGHZ 135, 244, 244.

^[2] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 5092 S. 24; Altmeppen in Roth / Altmeppen , GmbHG, § 43 Rn. 8; MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 10; Ek, Haftung des Geschäftsführers, S. 26.

^[3] BGHZ 135, 244, 253; MK AktG / Spindler, § 93 Rn. 36; Ek, Haftung des Geschäftsführers, S. 26 mwN.

^[4] MK AktG / Spindler, § 93 Rn. 36; MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 67.

^[5] BGHZ 135, 244 ff.

^[6] MK AktG / Spindler, § 93 Rn. 36; Hölters / Hölters, § 93 Rn. 29 mwN.

^[7] Begründung UMAG – RegE BT –Drs. 15 / 5092 S. 11.

^[8] Fleischer in Spindler / Stilz, § 93 Rn. 60.

^[9] Schneider DB 2005, 707, 709.

^[10] Hölters / Hölters, § 93 Rn. 29.

^[11] Hüffer in: Ulmer / Habersack / Löbbe, AktG, § 93 Rn. 4 f; Scheider DB 2005, 707, 709.

^[12] Begründung UMAG – RegE BT –Drs. 15 / 5092 S. 11.

^[13] Dh. auch die bewusste Entscheidung zum Unterlassen, s. MK AktG / Spindler, § 93 Rn. 44; MK GmbHG / Fleischer, § 43, Rn. 84 mwN.

^[14] Begründung UMAG – RegE BT –Drs. 15 / 5092 S. 11; MK AktG / Spindler, § 93 Rn. 41; Schneider DB 2005, 707, 710; kritisch bzgl. des Erfordernisses der Zukunftsbezogenheit: Bosch / Lange, JZ 2009, 225, 230; Spindler, NZG 2005, 865, 871.

^[15] Brömmelmeyer WM 2005, 2065, 2066.

^[16] Schneider DB 2005, 707, 710.

^[17] BGHZ 135, 244, 253; BGH NZG 2008, 705, 706.

^[18] BGH NJW 2008, 3361, 3361.

^[19] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 9052 S. 12; Ek, Haftung des Geschäftsführers, S. 28 f.

^[20] Ek, Haftung des Geschäftsführers, S. 29; Kleindiek in Lutter / Hommelhoff, GmbhG, § 43 Rn. 18.

^[21] Brömmelmeyer WM 2005, 2065, 2067. Kleindiek in Luter / Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 18; Ek, Haftung des Geschäftsführers, S. 29.

^[22] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 9052 S. 11.

^[23] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 9052 S. 11; so auch Zöllner / Noack in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 20.

^[24] Spindler NZG 2005, 865, 872 mwN.

^[25] Paefgen in: Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 46; Fleischer GmbHR 2010, 1307, 1309.

^[26] MK GmbHG / Fleischer, § 43, Rn. 16, 19, wonach dies bereits für das Aktienrecht zweifelhaft scheint; Paefgen in: Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 46 mwN; Fleischer GmbHR 2010, 1307, 1309.

^[27] Zöllner / Noack in: Baumbach / Hueck, § 43 Rn. 20.

^[28] Fleischer GmbHR 2010, 1307, 1312.

^[29] so auch im Kern BGH NZG 2003, 528: „ ... der Wille einer GmbH im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer [wird] grundsätzlich durch denjenigen ihrer Gesellschafter repräsentiert“.

^[30] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 5092 S. 11; Hölters / Hölters, § 93 Rn. 38.

^[31] MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 85.

^[32] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 9052 S. 11.

^[33] Hüffer AktG, § 93 Rn. 4c.

^[34] MK AktG / Spindler, § 93, Rn. 38; Kocher CCZ 2009, 215, 216 mwN.

^[35] Kocher CCZ 2009, 215, 216.

^[36] Hüffer AktG, § 93 Rn. 4d; Koch ZGR 2006, 769, 784.

^[37] Fleischer / Fleischer, § 7 Rn. 51; so wohl auch Brömmelmeyer WM 2005, 2065, 2069.

^[38] So bspw. Hüffer, § 93 Rn. 4d.

^[39] Begründung UMAG – RegE BT – Drs. 15 / 9052 S. 11, dort ebenfalls: „Die Vorschrift soll den Bereich unternehmerischen Handlungsspielraums ausgrenzen aus dem Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung nach Satz 1.“

^[40] Fleischer NZG 2011, 521, 522.

^[41] MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 72 mwN; Fleischer NZG 2011, 521, 521 mwN.

^[42] MK GmbHG / Liebscher, § 49 Rn. 5.

^[43] Lutter / Hommelhoff / Bayer, § 49 Rn. 13; MK GmbHG / Liebscher, § 49 Rn. 52.

^[44] Zöllner / Noack in: Baumbach/Hueck, § 37 Rn. 10.

^[45] MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 74 f; Paefgen in Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 146.

^[46] Fleischer NZG 2011, 521, 525.

^[47] MK GmbHG / Liebscher, § 49 Rn. 6, 48, 51.

^[48] Hüffer / Schürnbrand in Ulmer / Habersack / Löbbe, § 49 Rn. 16: „ ... erforderlich scheint“.

^[49] Kleindiek in: Lutter / Hommelhoff, § 43 Rn. 25; MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 76.

^[50] MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 76; Paefgen in: Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 146.

^[51] BGHZ 21, 354, 357; Paefgen in: Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 45 mwN; Kleindiek in: Lutter / Hommelhoff, § 43 Rn. 12; MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 11.

^[52] Michalski / Haas, GmbHG, § 43, Rn. 2; Paefgen in Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 2.

^[53] MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 26 mwN.

^[54] BGH NJW 2013, 1958, Rn. 16.

^[55] Paefgen in Ulmer / Habersack / Löbbe, § 43 Rn. 24a; MK GmbHG / Fleischer, § 43 Rn. 27.