Gründung einer Tochtergesellschaft innerhalb der EU. Rechtliche Rahmenbedingungen

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Zielsetzung

2 Grundlagen zur rechtlichen Situation
2.1 Das Gesellschaftsrecht innerhalb der EU
2.1.1 Bedeutung der EU am Gesellschaftsrecht
2.1.1.1 Das Primärrecht
2.1.1.2 Das Sekundärrecht
2.1.2 Der Begriff Tochterunternehmen innerhalb der EU
2.2 Das Gesellschaftsrecht in Deutschland
2.2.1 Gründungsformen in Deutschland
2.2.2 Arbeitsrechtliche Aspekte
2.2.2.1 Kollektivarbeitsrecht
2.2.2.2 Individualarbeitsrecht
2.2.3 Sozialrechtliche Aspekte
2.3 Das Gesellschaftsrecht in Italien
2.3.1 Gründungsformen in Italien
2.3.1.1 Die Personengesellschaften nach italienischem Recht
2.3.1.2 Die Kapitalgesellschaften nach italienischem Recht
2.3.2 Arbeitsrechtliche Aspekte
2.3.2.1 Der Individualarbeitsvertrag in Italien
2.3.2.2 Der Kollektivarbeitsvertrag in Italien
2.3.2.3 Kündigungsrecht in Italien
2.3.3 Sozialrechtliche Aspekte
2.3.4 Steuerrechtliche Aspekte
2.3.4.1 Die direkten Steuern
2.3.4.2 Die indirekte Steuer
2.3.4.3 Die Versteuerung von Gewinnen innerhalb eines Konzerns
2.4 Zusammenfassung der rechtlichen Vorgaben

3 Der Mutterkonzern und seine italienische Organisation
3.1 Die Vorstellung des Konzerns
3.2 Die Tochtergesellschaften des Konzerns in Italien
3.3 Ideen & Gedanken des Vorstands zum Standort Italien
3.3.1 Die Gesellschaftsform
3.3.2 Die Arbeitnehmer und ihre Arbeitsverträge
3.3.3 Die soziale Absicherung der Arbeitnehmer
3.4 Die Versteuerung des Konzerns und der Gewinne
3.5 Zusammenfassung und Ausblick der Konzernvorgaben

4 Gründungsvorschlag für eine Tochtergesellschaft in Italien
4.1 Gründungsphasen/-prozess
4.1.1 Die società a responsabilità limitata (s.r.l)
4.1.2 Der Inhalt eines Gesellschaftsvertrages/Satzung
4.1.3 Die Arbeits- und Sozialvertragliche Gestaltung des Arbeitsnehmers in Italien
4.2 Vor- und Nachteile für diese Tochtergründung
4.2.1 Vor- und Nachteile der Gesellschaftsform
4.2.2 Vor- und Nachteile der Arbeitnehmerentsendung
4.2.3 Vor- und Nachteile der Dividenden Versteuerung
4.3 Handlungsvorschlag für eine Tochtergründung
4.3.1 Handlungsvorschlag zur Gesellschaftsstruktur
4.3.2 Handlungsvorschlag zur Entsendung eines Mitarbeiters
4.3.3 Handlungsvorschlag zur Dividenden Steuerung

5 Fazit

Literatur- und Quellenverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Europa bekommt als Gemeinschaft eine immer stärkere rechtliche Bedeutung. Die europäische Kommission regt zu Reformanstößen an und diese finden in fast jedem Rechtsgebiet der jeweiligen Mitgliedstaaten Anwendung. Die Grenzen Europas sind offen und nicht nur einzelne Personen können sich nun frei über die eigenen Landesgrenzen hinaus entfalten sondern auch ganze Unternehmen. Dabei werden verschiedene Rechtsgebiete und Rechtskulturen berührt. Diese Unterschiede im europäischen Recht versucht die Europäische Union (EU) auszugleichen, indem sie über sogenannte EU-Richtlinien auf die jeweiligen Gesetze einwirkt.

Aber nicht nur rechtlich hat Europa an Bedeutung gewonnen, sondern auch wirtschaftlich. Mitgliedstaaten helfen und unterstützen sich gegenseitig, durch Zukäufe von staatlichen Wertpapieren des anderen Landes. Auch Unternehmen wachsen und stärken sie sich durch Zukäufe im europäischen Ausland und weiten sich so auf andere EU-Länder aus. Das ist manchmal auch die einzige Alternative um seine wirtschaftlichen Ziele zu erreichen und vor allem sein Unternehmen für die Zukunft auszurichten.Bei der eingehenden Betrachtung dieses Sachverhalts stellt sich die Frage, warum sind diese EU-Richtlinien von so hohem Interesse für die jeweiligen Mitgliedstaaten mit Ihren nationalen Gesetzen. Diese EU-Richtlinien sind deshalb von so hoher Bedeutung, weil einerseits neue nationale Gesetze geschaffen werden und andererseits die bestehenden Gesetze neu geregelt werden. Dadurch soll eine Harmonisierung der Staaten zu einander stattfinden.Ausgangspunkt dieser Arbeit, sind also die vielen unterschiedlichen Richtlinien und Gesetze der einzelnen Mitgliedstaaten, unter deren Berücksichtigung eine Unternehmesgründung stattfinden kann. Es gibt eine ganze Reihe an Vorschriften die beim Gründungsprozess zur Anwendung kommen und beachtet werden müssen. Dabei werden zahlreiche juristische Teilgebiete berührt, wie das Gesellschaftsrecht(Errichtung der Organisation), Verwaltungsrecht (die bestehende Organisation mit Blick auf die Mitarbeiter und deren Entscheidungsbefugnissen), die Vermögensrechte(Verwendung und Darstellung des wirtschaftlichen Ergebnisse), um nur einige zu nennen. Diese genannten Rechtsgebiete finden in den einzelnen EU-Ländern unterschiedliche Anwendung oder existieren teilweise so in der Form nicht. Europa ist noch sehr jung und die Rechtslage befindet sich in einem stetigen Wandel. Es werden neue Richtlinien und Verordnungen erlassen, die dann in die jeweiligen nationalen Gesetze Einzug finden sollen. Das in Kapitel 3 der Thesis vorgestellte Unternehmen steht nun bei der Gründung einer Tochtergesellschaft, vor der Frage, wie man diese unterschiedlichen rechtlichen Regelungen der beiden Länder Deutschland und Italien miteinander vereinbart. Wie müssten die organisatorischen Vorgaben des deutschen Mutterkonzerns in Italien umgesetzt werden, ohne dabei die in Italien vorliegenden rechtlichen Gegebenheiten zu verletzen. Um das Problem konkret zu erfassen, ist eine intensive Betrachtung der Organisation des Unternehmens notwendig. Dazu sollen die folgenden Fragen zur Organisation des Unternehmens helfen. Es sollte auf die Gesellschaftstruktur in Italien eingegangen werden. Die Versteuerungder Gewinne innerhalb des Konzers sollte betrachtet werden. Die Mitarbeiter und deren Arbeitsverträge sind von Interesse. Es wird beantwortet wie die Sozialabgaben an die jeweiligen Träger abgeführt werden. Diese organisatorischen Fragen sind nur eine kleine Auswahl. Aber auch schon diese Fragen unterliegen gewissen rechtlichen Rahmenbedingungen. Wenn man von einer Angleichung und Annäherung dieser rechtlichen Rahmenbedingungen innerhalb der EU spricht, dann meint man damit eine Harmonisierung der Mitgliedstaaten zu einander. Auch in Bezug auf die zunehmende Globalisierung wird die wirtschaftliche Rolle von Europa in den kommenden Jahren immer bedeutender. Einzelne schwächere Länder können nicht ohne Unterstützung der wirtschaftlich starken Länder überleben. Durch die einheitliche rechtliche Regelung kann es Unternehmen ermöglicht werden, sich weiter zu entwickeln und damit Europa zu stärken. Die Gründungsform, auf welche in dieser Arbeit speziell eingegangen wird, um sich als Unternehmen weiter zu entwickeln ist die der Tochtergesellschaft. Diese Arbeit soll mit Hilfe einer detaillierten Aufstellung und Darstellung zur aktuellen rechtlichen Situation in den beiden genannten EU-Mitgliedstaaten einen geregelten Verfahrensablauf aufzeigen und mit einem Handlungsvorschlag für die Muttergesellschaft des Konzerns enden. Nachdem die Problemstellung dargestellt und erläutert wurde, soll nun im kommen Abschnitt das Ziel dieser Arbeit erläutert werden.

1.2 Zielsetzung

Aus der detaillierten Problemstellung soll als Ziel dieser Arbeit ein Handlungsvorschlag entwickelt werden, der durch die Darstellung und Erläuterung der einzelnen Gesetze und Richtlinien und der anschließenden organisatorischen Umsetzung im Mutterkonzern Anwendung finden soll. Unternehmen sollen dadurch einen geregelten Verfahrensablauf zur rechtlichen Lage einer Tochtergründung im Ausland erkennen und gegebenenfalls die Scheu verlieren, selbst ein Tochterunternehmen in einem anderen EU-Mitgliedsland zugründen.

Bei der Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland handelt es sich regelmäßig um ein bedeutendes und zugleich risikoreiches Vorhaben. Dieses wird durch die vielfältigen Unterschiede der einzelnen Rechtsordnungen auf den Gebieten des Gesellschafts-. Steuer-, Arbeits- und Sozialrechts ungemein erschwert. Der Weg, wie ein solcher Verfahrensablauf heraus gearbeitet wird, soll anhand eines praktischen Beispiels erläutert werden. Das praktische Beispiel in dieser Arbeit ist die Gründung eines Tochterunternehmens fürden Betrieb von Windkraftanlagen in Italien. Dadurch soll gezeigt werden wie die unterschiedlichen Rechtsordnungen mit einander harmonieren und welche Bedeutung das europäische Recht dabei trägt.^[1]

Vorab soll in wenigen Sätzen der Unternehmenszweck und die angestrebte Unternehmensform wiedergegeben werden. Das Unternehmen im Ganzen wird an späterer Stelle ausführlich vorgestellt, genauso wird auch an späterer Stelle auf die jeweiligen Rechtsgebiete eingegangen. Es handelt sich um ein deutsches Unternehmen, welches Windkraftanlagen plant und betreibt. Dieses Unternehmen plant in naher Zukunft eine Tochtergesellschaft in Italien zugründen, um dort eigene Windkraftanlagen mit zu betreiben. Bei der Gründung eines Tochterunternehmens stellen sich zwei Grundsatzfragen.

1) Wie orientieren sich die Unternehmesziele an den rechtlichen Rahmenbedingungen und welche Auswirkung haben diese auf die Organisation der Muttergesellschaft.
2) Welche Vor- und Nachteile ergeben sich aus der Gründung einer Tochtergesellschaft in Italien für die Muttergesellschaft.

Einerseits muss man die rechtliche Seite betrachten, besser an welche gesetzlichen Vorgaben da Gründungsvorhaben gebunden ist. Anderseits existiert eine organisatorische Seite, auf die konkrete Anwendung dieser Regeln/Vorgaben im Unternehmen im Fokus steht. Dazu werden die rechtlichen Grundvoraussetzungen, wie das Gesellschafts-, Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht zusammen getragen und erläutert. Anschließend werden die rechtlichen Fragen auf das Unternehmen mit seiner Organisation angewendet. Es ergeben sich also bei der Betrachtung dieses konkreten unternehmerischen Vorhabens zwei große Kernfelder, in denen sich wiederum einige zentrale Fragenstellungen herausbilden.

- Die Beteiligten sollten sämtliche rechtliche Gegebenheiten der Mitgliedstaaten beachten.
- Die Gründung einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat basiert auf welcher Legitimierung (Grundfreiheiten des AEUV, Niederlassungsfreiheit).
- Es sollte klar geklärt sein welche Gesellschaftsformen es in den jeweiligen EU-Mitgliedstaaten gibt. Es kommt durch den Konzern allerdings nur eine der beiden Typen die in Frage. A) Aktiengesellschaft und B) Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
- Es sollten die Sondervorschriften der jeweiligen EU-Mitgliedsländer für Gesellschaften, die von Ausländern gegründet und geführt werden berücksichtigt werden, um kulturelle Vorgaben zu berücksichtigen.
- Es sollte ein Gründungsvertrag/Satzung ausgearbeitet werden.
- Es sollten die Steuern und Abgaben des jeweiligen EU-Staates berücksichtigt werden.
- Die Arbeitsvorschriften des EU-Staates sollten genau so beachtet werden.^[2]

Die Hauptaufgabe liegt somit in dem Zusammentragen von Gesetzen, Richtlinien, Behörden und Verfahrensabläufen, um daraus einen Handlungsvorschlag abzuleiten. Nachdem nun die Problemstellung genau erläutert wurde und das angestrebte Ziel dargestellt wurde, soll nun in den kommenden drei Abschnitten die rechtlichen Grundlagen erläutert werden. Das Unternehmen, welche für diese Arbeit relevant ist, soll vorgestellt werden und abschließend ein Verfahrensablauf mit einem Handlungsvorschlag für dieses Unternehmen herausgearbeitet werden.

2 Grundlagen zur rechtlichen Situation

Der folgende Abschnitt befasst sich mit den rechtlichen Grundlagen in der EU. Es werden allgemeine Begriffe und Gesetzestexte erläutert. Dabei wird wie folgt vorgegangen. Unter Punkt 2.1 werden die EU relevanten rechtlichen Grundlagen erläutert. Anschließend werden die darauf aufbauenden Länder spezifischen rechtlichen Grundlagen dargestellt. Es wird dabei der Focus auf die relevanten Rechtsgebiete gelegt, die bei einer Unternehmensgründung von großer Bedeutung sind. Das wären die Gründungsformen in den jeweiligen Ländern, das Arbeitsrecht, das Verwaltungsrecht, das Steuerrecht und das Sozialrecht. Dieser Abschnitt soll die rechtlichen Rahmenbedingungen aufzählen und erklären.Die nachfolgenden Ausführungen bauen auf dem Gemeinschaftsrecht (EU-Recht) und den jeweiligen nationalen Rechten auf.

2.1 Das Gesellschaftsrecht innerhalb der EU

Bei der Anwendung des Gesellschaftsrechts innerhalb der EU sollte man sich als erstes fragen, welche rechtlichen Voraussetzungen es gibt, die bei der Gründung eines Tochterunternehmens von Bedeutung sein könnten. Es ist vor allem fraglich, welches nationale Recht zur Anwendung kommt. In der Literatur gibt es die Definition der Zweistufigkeit. Das bedeutet, es gibt mindestens zwei Rechte die nebeneinander anzuwenden sind, dass Europa-Recht und das nationale Recht, wobei hier dann auch zu prüfen ist welches nationale Recht zur Anwendung kommt.^[3] Das EU Recht wird auch Gemeinschaftsrecht genannt. Dabei unterteilt sich das Gemeinschaftsrecht nochmals in ein Primär- und ein Sekundärrecht. Das Primärrecht gibt die Grundfreiheiten wieder. Auf diese Grundfreiheiten können sich alle EU-Bürger berufen. Sie stellen die Basis oder das Fundament des EU-Rechts dar. Das Sekundärrecht spiegelt die EU-Richtlinien und Verordnungen wieder, welche von der Europäischen Kommission verabschiedet werden. Nach dem Artikel (Art) 288 AEUV, sollen durch diese EU-Richtlinien und Verordnungen eine Angleichung der jeweiligen nationalen Rechte miteinander stattfinden. Dieser Prozess wird als Harmonisierung der jeweiligen nationalen Rechte zueinander bezeichnet. Der Gemeinschaftsbegriff der EU bekommt durch die Zweistufigkeit seinen Ausdruck, damit werden die kulturellen Hintergründe der jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten gewahrt und beachtet.^[4] „Die Integrationsziele stehen im Europäischen Gesellschaftsrecht historisch und schon von der Kompetenz her im Vordergrund. Gemeint ist die Funktion des Europäischen Gesellschaftsrechts, binnenmarktgrenzüberschreitende Tätigkeiten zu erleichtern oder gar erst zu ermöglichen.“^[5] EU-Richtlinien und Verordnungen stollen diese Integrationsziele sichern und können deshalb als die Basis der Harmonisierung des nationalen Rechts gesehen werden. Zu einem solchen Integrationsziel zählt auch die der Mobilität.^[6] Gemeint sind hier Harmonisierungen, welche auf die Mobilität der Gesamtheit des Unternehmens zurückführen. „Es geht hier um die verschiedenen Möglichkeiten, die Struktur der Gesellschaft grenzüberschreitend zu verändern.“^[7] Dabei gibt es drei Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Strukturveränderungen einer Gesellschaft, a) die Errichtung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften, b) die grenzüberschreitende Sitzverlegung und Fusion und c) die grenzüberschreitende Übernahmen und Konzerne. In dieser Arbeit wird im Unterpunkt 2.1.2 auf die grenzüberschreitende Strukturveränderung der Tochtergesellschaft eingegangen.

2.1.1 Bedeutung der EU am Gesellschaftsrecht

2.1.1.1 Das Primärrecht

Das EU-Recht soll die Integration der Gemeinschaft zum Ziel haben. Der Gemeinschaftsbegriff, kommt durch den Grundgedanken des Europa-Rechts zustande, in welchem das gemeinsame Ziel die Errichtung eines gemeinsamen Marktes (Binnenmarkt) war. Das Europäische Gesellschaftsrecht hat die Funktion, die grenzüberschreitende Tätigkeit zu erleichtern oder gar zu ermöglichen.^[8] Wenn man sich fragt, auf welcher Basis ein Unternehmen eine Tochtergesellschaft in einem anderen EU-Mitgliedsland gründen darf, dann muss man zunächst die Grundfreiheiten beachten. Diese Grundfreiheiten stehen nach Art. 54 I AEUV neben den natürlichen Personen (EU-Bürger oder Personengesellschaften) auch den juristischen Personen (Kapitalgesellschaften) zu. Die Grundfreiheiten sollen somit für eine Gleichbehandlung der EU-Mitgliedstaaten sorgen. Es gibt mehrere Arten von Grundfreiheiten. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 – 48 AEUV. Dieses ist für das Arbeitsrecht von Bedeutung und sorgt dafür, dass EU-Bürger in allen EU-Mitgliedstaaten arbeiten können. Das ist die spätere Grundlage für das Arbeitsrecht. Denn es muss sich gefragt werden, wenn der Arbeiter sein Heimatland verlässt, um in einem anderen EU-Land zu arbeiten, welches Arbeitsrecht kommt dann zur Anwendung. Dann gibt es die Niederlassungsfreiheit. Diese Niederlassungsfreiheit ist eine Grundfreiheit, indem das Unternehmen nach ökonomischen Grundsätzen sich frei aussuchen kann wo es sich nieder lässt oder wo es eine Tochtergesellschaft gründen möchte. Diese Rechte stellen das Primärrecht dar. Nach Art. 49ff i.V.m 54 I AEUV gelten diese auch für juristische Personen.^[9] Die Grundfreiheiten des Europa-Rechts sind in ihrer Anwendung vergleichbar mit denen des Grundgesetzes. Sie verdrängen nationales Recht und stellen somit das Primärrecht dar.

Diese Grundfreiheiten begründen ein Diskriminierungsverbot. Danach ist eine ungleiche Behandlung von Personen im Inland und Personen aus dem einem anderen EU-Land untersagt. Es gibt zwei Arten von Diskriminierung.

a) Die unmittelbare Diskriminierung, diese ergibt sich unmittelbar aus der nationalen Regelung. Als Beispiel könnte man hier ein Gesetz anführen welches die Ausgrenzung oder Diskriminierung auf Grund einer gewissen Staatsangehörigkeit die Folge hat.
b) Die mittelbare Diskriminierung, wenn die Gesellschaftnorm aus der Diskriminierung herkommt und bestimmte Personen stärker betrifft. Als Beispiel, wenn bestimmt Personengruppen auf Grund Ihres Wohnsitzes von anderen Personen bewusst diskriminiert werden.^[10]

2.1.1.2 Das Sekundärrecht

Das Sekundärrecht soll über Richtlinien und Verordnungen eine Harmonisierung der einzelnen Mitgliedstaaten des EWR-Wirtschaftsraumes zueinander herbeiführen. Das soll dadurch versucht werden, indem die EU Richtlinien erlässt. Diese Richtlinien sollen die EU-Mitgliedsstaaten in ihre jeweiligen nationalen Gesetze umsetzen und somit aneinander angleichen, ohne sie dabei zu vereinheitlichen oder durch Verordnungen die dann die jeweiligen Mitgliedstaaten in nationale Gesetze aufnehmen müssen. Die Unterschiede von Richtlinien entgegen einer Verordnung, kann man wie folgt definieren. Richtlinien sind für die EU-Mitgliedsstaaten bindende Rechtsakte, gem. Art 288 III AEUV. Danach ist für jedem EU-Mitgliedsstaaten verbindlich ein Ziel vorgeben. Dieses Ziel ist für alle EU-Mitgliedsstaaten gleich definiert. Was allerdings jedem Staat selbst überlassen bleibt ist, wie jeder Staat das Ziel erreichen möchte. Danach hat jeder Staat einen gewissen Gestaltungsspielraum. Das bedeutet, damit das Erreichen des Ziels verbindlich wird, muss der Inhalt des Ziels als Richtlinie innerhalb einer gewissen Umsetzungsfrist in nationales Recht umgesetzt werden. Dadurch kann sich jeder Bürger auf gewisse Behörden und Gerichte im Staat berufen.^[11] Verordnungen dagegen gelten als unmittelbar und direkt anwendbares Recht, anders als eine Richtlinie. Danach sind Verordnungen für jeden EU-Mitgliedsstaat unmittelbare Rechtsvorschriften. Diese benötigen keine Umsetzung in nationales Recht und gelten ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens für alle Mitgliedstaaten gleichermaßen. Sie stellen Gesetze der EU dar und leiten einen direkten Anspruch ab.^[12]

Die folgende Grafik stellt den Unterschied nochmals deutlich dar.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb.1: Darstellung Alexander Thiele^[13]

Das kommt auch durch Art. 288 Abs. 2 und 3 AEUV zum Ausdruck. Die rechtliche Frage, ob eine Tochtergesellschaft in Italien gegründet werden kann ist somit in der Literatur eindeutig und gerechtfertigt. Allerdings steht noch die Frage offen, welches nationale Recht zur Anwendung kommen muss. Bei der Wahl des anzuwendenden Rechts kann nach zwei Anknüpfungspunkten vorgegangen werden.

a) Die Gründungstheorie, nach der jenes Recht zur Anwendung kommt, welches am Ort der Gründung besteht.
b) Die Sitztheorie, nach der das Recht angewendet wird, welches am Verwaltungssitz gilt.^[14]

Wen man das auf die Gesellschaft, die hierzu betrachten ist bezieht, müsste nach der Sitztheorie eine deutsche Gesellschaft eine Gesellschaft in Italien gründen, um an dem italienischen Recht teilzunehmen. Fraglich wäre aber, ob genau durch die Sitztheorie eine Diskriminierung der Niederlassungsfreiheit stattfindet. Deshalb ist es entscheidend, zwischen der primären und sekundären Niederlassungsfreiheit zu unterscheiden. Die primäre Niederlassungsfreiheit besteht, wenn ein Unternehmen seinen Hauptsitz vollständig in einen anderen EU-Mitgliedsstaat verlegt. Dann gibt das Unternehmen seinen Kontakt zum Gründungsstaat völlig auf. Diese Art der Niederlassungsfreiheit wird nicht von Art. 49ff. AEUV erfasst sondern kann nach der Gründungs- oder Sitztheorie anders definiert werden.^[15] „Die Rechtsfähigkeit einer solchermaßen vollständigen umziehenden Gesellschaft hängt davon ab, ob der Zielstaat der Sitz- oder Gründungstheorie folgt.“^[16] Die sekundäre Niederlassungsfreiheit, die in Art. 49ff. AEUV gemeint ist, zielt auf die Gründung von Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften ab. Danach bleibt der ursprüngliche Kontakt zum Gründungsstaat weiter bestehen. Damit kann eine Diskriminierung durch die Sitztheorie ausgeschlossen werden. Der Art. 49 ff. i.V.m Art. 54 I AEUV legitimiert die Sitztheorie neben der Gründungstheorie. Indem durch Art. 54 I AEUV die Zweigniederlassung oder das Tochterunternehmen, in jedem EU-Land als rechtsfähige juristische Person an dem jeweiligen nationalen Recht teilnimmt. Das bedeutet, die Hauptniederlassung nimmt nach der Gründungstheorie an dem Recht teil, indem die Hauptniederlassung gegründet wurde. Das Tochterunternehmen nimmt nach der Sitztheorie an dem jeweiligen nationalen Recht teil, in welchem die Tochtergesellschaft ihren Sitz hat.^[17] Neben der Grundfreiheit der Niederlassung gibt es noch weitere Grundfreiheiten, wie die freie Dienstleistungs- und Personenfreiheit. Nach dieser Definition dürfen Arbeitnehmer oder Selbstständige über Ihre Landesgrenzen hinausArbeit suchen und aufnehmen oder sich niederlasse. Es existiert noch die Warenverkehrsfreiheit, die einen freien Warenverkehr innerhalb der europäischen Gemeinschaft unterstützen soll. Darüber hinaus gibt es noch die des Kapitalverkehrs. Die Kapitalfreiheit soll es ermöglichen, sich unter anderem an ausländischen Unternehmen zu beteiligen. Außerdem gibt es noch die Freiheit der Rechtsprechung, Agrarpolitik, Verkehrsbereich und Energieversorgung. Diese Grundfreiheiten, sollen denn gemeinsamen europäischen Binnenmarkt unterstützen. In dieser Arbeit wird allerdings nur auf die Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungs- und Personenverkehrsfreiheit sowie Warenverkehrsfreiheit eingegangen, da nur diese von Bedeutung sind.

2.1.2 Der Begriff Tochterunternehmen innerhalb der EU

Der nächste Abschnitt beschäftigt sich mit dem Begriff der Tochtergesellschaft. Als erstes stellt sich die Frage, wodurch sich eine Tochtergesellschaft definiert und unter welches nationale Recht sie fällt. Die EU unterscheidet bei der Errichtung einer Tochtergesellschaft in zwei Hauptformen.

a) Die rechtlich unselbstständige Zweigniederlassung.
b) Die rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft.

Die Zweigniederlassung ist eine rechtlich unselbstständige Niederlassung, bei der das Heimatrecht der Hauptniederlassung zur Anwendung kommt. Sie wird auch als Betriebsstätte bezeichnet. Dieses ergibt sich aus der Zweigniederlassungsrichtlinie. Diese Richtlinie regelt und organisiert das gründen und führen einer Zweigniederlassung in einem anderen EU-Mitgliedsstaat. Daraus ergeben sich gegenüber einer Tochtergesellschaft dann folgende Vorteile. Die Zweigniederlassung muss bei ihrer Gründung in dem jeweiligen EU-Mitgliedsstaat keine speziellen Gründungsvorschriften des jeweiligen EU-Mitgliedstaats beachten. Das stellt keine speziellen Anforderungen an das Gesellschaftsrecht. Sie tritt einheitlich nach außen hin auf. Der Endkunde geht eine direkte rechtliche Bindung mit der Hauptniederlassung ein. Dadurch ist dann eine gewisse Rechtssicherheit gegeben. Die Publizität ist einfacher, da nur die Hauptniederlassung diese vornehmen muss. Das heißt, nur die Hauptniederlassung muss ihre Zahlen im jeweiligen Register (Handelsregister) veröffentlichen. Die Leitung der Gesellschaft ist an keine speziellen Anforderungen durch das jeweilige EU-Mitgliedsland gebunden.^[18]

Die Tochtergesellschaft ist dagegen ein rechtlich selbstständiges Unternehmen, dessen Beteiligungsanteile (Stammkapital) wiederum von einer anderen Gesellschaft, meistens der Muttergesellschaft gehalten werden. Deshalb sind Tochtergesellschaften auch Kapitalgesellschaften, da die Muttergesellschaft meistens zu 100% die Anteile an der Tochtergesellschaft hält und nicht wie bei Personengesellschaften aus mehreren Gesellschaftern besteht. Dieses ist auch aus dem deutschen Handelsgesetz unter §290 I S.1 HGB zu entnehmen. Im italienischen Recht richtet sich die Definition einer Tochtergesellschaft nach dem Art. 2359 III CC. In diesem Artikel des Codice civile (CC), wird ganz klar die Abhängigkeit und der Verbund von Gesellschaften beschrieben. Das bedeutet, es wird eine Gesellschaft B von einer Gesellschaft A dann kontrolliert, wenn die letztere über die Mehrheit der Stimmrechte in der Hauptversammlung der Gesellschaft B verfügt. Es würde auch eine ausreichende Stimmenanzahl ausreichen, die ihr eine beherrschende Einflussnahme ermöglicht.^[19]

Es ist dem Recht des gewissen Gastlandes untergeordnet. Die rechtliche Bindung zur Hauptniederlassung findet dann durch gewisse Richtlinien statt, wie zum Beispiel im Steuerrecht durch die Mutter-Tochter-Richtlinie. Diese wird in einem späteren Abschnitt noch beschrieben. Die Vorteile für eine Tochtergesellschaft zur Zweigniederlassung sehen wie folgt aus: Die Muttergesellschaft muss in dem jeweiligen EU Land nicht ihre Ergebnisse veröffentlichen. Die Haftung bezieht sich auch auf die Tochtergesellschaft und nicht auf die Muttergesellschaft. Für einen Gläubiger innerhalb des EU-Landes, der mit der Tochtergesellschaft in eine Rechtsbeziehung tritt ist die rechtliche Lage einfacher nach zu vollziehen. Da man bei der Gründung ganz nach dem Recht des jeweiligen EU-Landes vorgehen muss und dieses in der jeweiligen Gesellschaftsform berücksichtigen muss. Dadurch wird dann auch die Frage beantwortet, welches nationale Recht zur Anwendung kommt oder ob vielleicht beide zur Anwendung kommen könnten.^[20] In den jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten wird die Ausübung des Gesellschafrechts auf unterschiedliche Art und Weise durchgeführt. Es wäre nun interessant zu wissen, welche Rechtsgebiete bei der Gründung einer Tochtergesellschaft von Bedeutung sind und in welchem Gesetz sie in dem jeweiligen Land geregelt werden. Dabei werden die deutschen sowie italienischen Rechte, die das Gesellschaftsrecht betreffen, betrachtet und auf Inhalt überprüft.

2.2 Das Gesellschaftsrecht in Deutschland

In diesem Kapitel soll nun das Gesellschaftsrecht betrachtet werden. Da in den vorangegangen Kapiteln dargestellt wurde, auf welcher Grundlage eine Tochtergesellschaft gegründet werden kann und was eine Tochtergesellschaft ist, soll nun die Frage geklärt werden, welche gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten bei einer Gründung im jeweiligen Land vorhanden sind. Es soll überprüft werden, welche Anforderungen im jeweiligen EU-Land an die Tochter- und Muttergesellschaft bei einer Gründung gestellt werden und wie werden diese mit einander geregelt.Man kann sich jetzt fragen, was ist der Begriff des Gesellschaftsrechts.Das Gesellschaftsrecht kann begrifflich auch als Organisationsrecht gesehen werden. Da es die Rechtsbeziehungen von privaten Personen im Innen- und Außenverhältnis zur Gesellschaft und derer gegenüber Dritten regelt. Dadurch soll versucht werden, dass langfristige Gemeinschaftsinteresse an einem Gesamtzweck zu vereinheitlichen. Erreicht wird dieses durch das festlegen von Verfahrensregeln, Verhaltensgrundsätzen und Kompetenzverteilungen.^[21] Das Gesellschaftsrecht in Deutschland ist eine Ansammlung mehrerer Rechtsgebiete, die unter dem Begriff des Gesellschaftsrechts zusammengefasst werden. Das bedeutet, es gibt kein einheitliches Unternehmensrecht was für alle Gesellschaften gleich angewendet wird. Das Gesellschaftsrecht berührt, das Zivil-, Handels-, Kapitalmarkt-, Arbeits-, Steuer-, Sozial-, Kartell- und Wettbewerbsrecht sowie das Insolvenzrecht. Für die Gründung einer Tochtergesellschaft sind das Kartell- und Wettbewerbsrecht sowie das Insolvenzrecht nicht von Bedeutung und werden deshalb auch nicht weiter behandelt. Da die Tochtergesellschaft nicht durch die Übernahme eines schon vorhanden Unternehmens stattfindet, die durch das Kartell- und Wettbewerbsrecht einer Zustimmung der jeweiligen Kartellbehörde bedarf und die Tochtergesellschaft auch aus keinem insolventen Unternehmen heraus gegründet wird.Durch den Gesellschaftsvertrag, welcher sich auf die Rechtsgebiete bezieht, soll dann die Interessen der jeweiligen Gesellschaft geregelt werden. Dadurch wird eine gewisse Rechtssicherheit für jede Person und Gesellschaft (Dritte), die mit einer anderen Gesellschaft eine Rechtsbeziehung eingeht geschaffen.^[22] Der folgende Abschnitt soll nun die jeweiligen Gesellschaftsarten, Gesellschaftsformen und Verträge/Satzungen kurz aufzeigen und erläutern.

2.2.1 Gründungsformen in Deutschland

In Deutschland werden die jeweiligen Gesellschaftsformen nach zwei verschiedenen Gesellschaftsarten aufgeteilt. Es gibt die Personengesellschaften und die Körperschaften. Personengesellschaften sind die GbR (BGB-Gesellschaft), OHG und KG. Die beiden letzteren sind dabei eine Erweiterung der GbR, in eine reine Handelsgesellschaft. Personengesellschaften stellen die Basis einer jeden Gesellschaft dar. Diese Gesellschaft wird durch einen Vertrag, den sogenannten Gesellschaftsvertrag begründet. Dieser Gesellschaftsvertrag hält fest, dass sich mehrere natürliche sowie juristische Personen der Förderung eines gemeinsamen Zwecks verpflichten. Das ist aus dem § 705 BGB zu entnehmen und soll den Begriff der Gesellschaft begründen. Sie leiten die Gesellschaft gemeinsam und es bedarf immer der Zustimmung aller Gesellschafter, bei Entscheidungen die für die Gesellschaft zutreffen sind. Das geht aus dem § 709 BGB hervor und drückt das Innerverhältnis der Geschäftsführung aus.^[23] Die GbR kann nicht selbstständig im Rechtsverkehr werden. Sie muss sich daher vonjemandem vertreten lassen. Die Vertretung der Gesellschaft nach außen hin kann laut des Gesellschaftsvertrages durch einen Gesellschafter stattfinden oder aber es kann auch die Gesamtheit der Gesellschafter für die Vertretung der Gesellschaft beschlossen werden. Das geht aus den beiden §§714 und 709 I BGB hervor. Dadurch soll eine klare Zuordnung der Befugnisse und Haftung für die Gesellschafter und Dritter vorgenommen werden.^[24] Da alle Gesellschafter gemeinsam für die Leitung der Gesellschaft verantwortlich sind, müssen auch alle Gesellschafter gemeinsam haften. Das geht aus dem §§ 427, 128 HGB hervor. Der § 128 HGB wird analog dazu angewendet. Das bedeutet, der eine Gesellschafter haftet für die Entscheidung der anderen Gesellschafter im gleichen Umfang. Jeder Gesellschafter haftet im vollen Umfang persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, so geht es aus dem § 128 HGB hervor. Dadurch können die Gläubiger sofort ihren Anspruch gegen die Gesellschaft geltend machen und das gegen jeden Gesellschafter.^[25] Die GbR kann auch aufgegeben werden. Das erfolgt in drei Schritten. Die Auflösungsgründe bestimmen sich nach dem § 723ff. BGB und führen dann in die Liquidation der Gesellschaft nach § 730-735 BGB. Die Auflösungsgründe stellen eine Veränderung des Gesellschaftsvertrages dar und führen noch nicht zur Beendigung der Gesellschaft. Erst durch die Liquidation, auch Abwicklung genannt, wird die Firma aufgelöst und führt somit zur Vollbeendigung. Dadurch sollen die vielfältigen Rechtsbeziehungen der Gesellschafter und der Gesellschaft untereinander abgewickelt werden.^[26] Anhand des Beispiels der GbR kann gesehen werden welche Kriterien für eine Gesellschaft und somit für den Gesellschaftsvertrag wichtig sind. Die Entstehung, Geschäftsführung im Innenverhältnis, Vertretung nach außen, Rechtsfähigkeit, Haftung der Gesellschaft und die Haftung der Gesellschafter. Die OHG und KG sind wie schon Eingangs beschrieben eine Erweiterung von der GbR und werden nach deren Zweck ein Handelsgewerbe zu betreiben und der Haftung der Gesellschaftervon der GbR unterschieden. Das bedeutet, bei der OHG richtet sich der Zweck auf das betreiben eines Handelsgewerbes, wobei die Gesellschafter im vollen Umfang gegenüber den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haften. Die OHG ist nach dem § 105 ff. HGB zu organisieren und zu leiten. Die KG unterscheidet sich dann nochmals von der OHG. Der Zweck ist identisch mit der OHG allerdings haften nicht alle Gesellschafter persönlich mit ihrem vollem Vermögen. Es gibt einen oder mehrere Kommanditisten, die nur mit ihrer Einlage für die Verbindlichkeiten haften. Die KG wird nach den § 161 ff. HGB organisiert und geleitet. Das waren die Gesellschaftsformen der Personengesellschaften.

Als zweite Gruppe kommt nun die der Körperschaften. Es wird hier allerdings nur auf der die Kapitalgesellschaften eingegangen, da nur diese von Interesse für diese Arbeit sind.Kapitalgesellschaften sind juristische Personen. Dadurch kann die Gesellschaft Träger von Rechten und Pflichten sein. Das kommt durch den §13 I GmbHG. Sie stellen nach dem §6 III HGB die Gesellschaft als Formkaufmann dar. Dadurch unterliegt die Gesellschaft bei ihren Geschäften dem Handelsrecht und ist zur Buchführung verpflichtet. Außerdem kommt nach §264 ff. HGB eine strengere Rechnungslegung zur Vorschrift. Nach dem BGB ist die Kapitalgesellschaft ein Verein, gem. §31 BGB.^[27] Die Kapitalgesellschaften teilen sich in zwei Hauptformen auf. Die der Aktiengesellschaft (AG) und die der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Diese beiden Gesellschaftsformen leiten ihre Organisation aus ihren eigenen Gesetzen ab. Für die GmbH ist dieses das GmbH-Gesetz (GmbHG) und für die AG das Aktiengesetz (AktG). Für beide Gesellschaftsformen gibt es die gleichen Entstehungsvoraussetzungen. Als erstes muss ein Gesellschaftsvertrag geschlossen werden, der notariell beglaubigtwerden muss. Dieser Gesellschaftsvertrag kann auch Satzung genannt werden. Der mindest Inhalt des Vertrages bestimmt sich nach §3 I GmbHG. Als Gesellschafter kann jede natürliche und juristische Person in Frage kommen. Zudem muss die Gesellschaft mit einem Stammkapital bei ihrer Gründung von 25.000 Euro ausgestattet werden, gem. §5 I GmbHG. Diese Stammeinlage ist durch die Gesellschafter zu erbringen, da die Gesellschaft nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet und nicht durch die Gesellschafter persönlich. Dadurch kommt auch die Eigenständigkeit der GmbH zum Ausdruck. Dieses ist auch das Hauptkriterium für diese Gesellschaftsform, warum eine GmbH geschlossen wird. Obwohl damit gleichzeitig auch mehr Aufwand betrieben werden muss, da die Buchführungspflicht hinzu kommt und die der strengeren Rechnungslegung. Damit die Gesellschaft rechtsfähig wird, muss diese noch in das Handelsregister eingetragen werden, gem. §§7,8,78 GmbHG. Jetzt ist die GmbH nach §11 I GmbHG rechtsfähig geworden und kann eigenständig ihre Rechte und Pflichten ausüben.^[28] Die GmbH hat zwei Gesellschaftsorgane, die Gesellschafterversammlung und den oder die Geschäftsführer. Das Innenverhältnis der GmbH wird durch die Gesellschafter in der Satzung festgelegt. Die Gesellschafterversammlung ist die Willensbildung der GmbH und stellt die Grundlage der Geschäftstätigkeit dar. Der Geschäftsführer soll die Geschäfte der GmbH für die Gesellschafter führen. Dieser Geschäftsführer kann aus dem Kreis der Gesellschafter kommen, was nicht zwingend erforderlich ist. Er kann auch durch einen Arbeitsvertrag i.S.d. § 611 ff. BGB als Geschäftsführer eingestellt werden. Jede geschäftsfähige natürliche Person kann nach § 6 II GmbH Geschäftsführer werden. Da die GmbH nach § 13 I GmbHG Verpflichtungen eingehen kann, haftet sie auch für diese. Die Haftung bezieht sich dabei auf das Gesellschaftsvermögen. Der Geschäftsführer vertritt uneingeschränkt die Gesellschaft nach außen hin, gem. §§ 35,37 II GmbHG. Bei Verletzung der Obliegenheiten des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft, hat dieser nach § 43 II GmbHG die Pflicht diesen Schaden zu ersetzen. Dieser Schaden muss aber von den Gesellschaftern, gem. § 46 Nr.8 GmbH eingefordert werden.^[29] Der Unterschiede der GmbH zu der AG liegt im ihrem Zweck. Die GmbH ist durch ihre nicht so strengere Regulierung eher etwas für kleine und mittelständische Unternehmen. Außerdem ist der Zugang zum Kapitalmarkt nicht möglich. Da sie ihre Gesellschaftsanteile nur durch notarielle Beglaubigung übermitteln kann, eignet sie sich nicht zum Handel an einer Börse.^[30]

Dazu eignet sich die AG. Sie bietet ihren Anlegern durch ihre strengen Regularien einen umfassenden Anlegerschutz. Diese sind im AktG sowie dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) zufinden.Die AG ist bei Ihrer Entstehung fast identisch, wie die der GmbH. Sie bedarf auch einer Satzung die notariell beglaubigt werden muss und sie muss auch ins Handelsregister eingetragen werden. Erst dann erlangt die AG ihre Rechtsfähigkeit. Allerdings liegt ihr Gründungskapital bei 50.000 Euro, gem § 7 AktG. Dadurch soll deutlich werden das diese Gesellschaftsform ihren Gläubigern einen höheren Schutz gewährt als die GmbH. Das Innenverhältnis der AG wird durch drei Organe bestimmt. Die Hauptversammlung, der Aufsichtsrat und der Vorstand. Die Hauptversammlung stellt mit ihren Aktionären die Willensbildung der AG dar. Der Aufsichtsrat ist das Kontrollorgan der AG. Der Aufsichtsrat wird durch die Hauptversammlung gewählt und durch die Satzung wird sein Handeln festgelegt. Die Aufgabe des Aufsichtsrates ist die Kontrolle des Vorstands, gem. § 111 I-III AktG.Der Vorstand wird vom Aufsichtsrat gewählt und auch wieder abberufen, gem. § 84 I-III AktG. Der Vorstand hat die AG nach außen hin zu vertreten und nach § 76 I AktG die Geschäfte zu leiten. Der Vorstand kann gem. § 76 III AktG jede geschäftsfähige natürliche Person sein und muss nicht Mitglied der AG sein. Er kann wie bei der GmbH auch von außerhalb durch einen Arbeitsvertrag eingestellt werden. Dadurch wird auch hier das Prinzip der Fremdorganschaft angewendet. Danach ist eine AG eine Gesellschaft mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit. Die als juristische Person nicht eigenständig handeln kann sondern nach § 78 AktG durch den Vorstand vertreten wird. Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet gem. § 1 I 2 AktG das Gesellschaftsvermögen. Die AG haftet im Außenverhältnis gegenüber Dritten. Bei Fehlverhalten der Organe haften diese persönlich gegenüber den Aktionären analog aus § 31 BGB.^[31] Damit ist das Gesellschaftsrecht und seinen Gesellschaftsarten mit ihren Gesellschaftsformen erklärt und erläutert worden. Als nächstes stellt sich die Frage welche Rechtsgebiete sind bei der Gründung noch betroffen. Da kein Unternehmen ohne Mitarbeiter auskommt, sind Fragen bezüglich des Arbeitsvertrages, des Urlaubsanspruchs und des Kündigungsschutzes von großer Bedeutung. Bei Arbeitsverträgen mit Auslandsbezug sind die folgenden Rechtsbereiche zu klären. Wofür ist das Arbeitsrecht da und wie können Arbeitsverträge gestaltet werden, kommt das kollektive Arbeitsrecht zur Anwendung, wofür steht das Sozialversicherungsrecht und was regelt das Steuerrecht. Das nächste Kapitel wird auf diese Fragen eingehen.

2.2.2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Eine wie unter Abschnitt 2.1.1.1 aufgezählte Grundfreiheit, ist die der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45-48 AEUV. Danach kann sich jeder Arbeitnehmer frei im Binnenmarkt bewegen und in jedem EU-Mitgliedsstaat arbeiten. Außerdem soll die Grundfreiheit die soziale Sicherheit aller Arbeitnehmer, durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der EU sicherstellen. Dafür haben die jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten ein System zu integrieren, welches in jedem EU-Land gleichermaßen auszustaffieren ist.^[32] Im Arbeitsrecht wird das durch die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern gewährleistet. Diese soll nach Art. 3 (1) der Richtlinie den folgenden Schutzbereich umfassen:

a) Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten
b) bezahlter Mindestjahresurlaub
c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze
d) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften (Leiharbeiter)
e) Sicherheit, Gesundheitschutz und Hygiene am Arbeitsplatz
f) Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen
g) Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskrimierungsbestimmungen

Dadurch soll die im jeweiligen Land geltende arbeitsrechtliche Gestaltungsautonomie aufgehoben und ein einheitlicher Gestaltungsraum geschaffen werden. Konkurrenzbeziehungen der jeweiligen Landesgesetze sollen somit aufgelöst werden. Dadurch soll die Dienstleistungsfreiheit gewährleistet werden, den Mitgliedsstaaten welche keine Mindeststandards besitzen eine Autonomie der Gestaltung eingeräumt werden und es soll eine Harmonisierung des Arbeitsrechts innerhalb der EU gewährleistet werden.^[33] In Deutschland wird diese Richtlinie im Arbeitnehmer-Entsendegesetz umgesetzt. Der § 2 AEntG gibt genau den Inhalt des Art. 3 (1) der Richtlinie wieder. Dieser Inhalt wird dann durch die einzelnen deutschen Arbeitsgesetze mit Leben erfüllt und geregelt. Wie z.B. der zu gewährende Mindesturlaub von 24 Tagen im Jahr nach dem § 3 I BUrlG. Das Arbeitsrecht in Deutschland unterteilt sich in zwei Rechtsgebiete, dem Individualarbeitsrecht und dem Kollektivarbeitsrecht. Das Arbeitsverhältnis wird in durch einen Arbeitsvertrag, den die Parteien autonom aushandeln geschlossen. Bei der Ausgestaltung haben die Parteien einen freien Handlungsspielraum. Sie müssen sich lediglich an die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften halten. Damit es nicht zu einer Kollision des anzuwendenden Rechts innerhalb der EU kommt, wird das Recht welches zur Anwendung kommt nach der internationalen ROM I Verordnung Nr. 593/2008 bestimmt. Nach Art. 3 der Verordnung wird das Recht angewendet, welches die Parteien im Vertrag bestimmen. Der Art. 8 der Verordnung bezieht sich dann auf die Individualarbeitsverträge. Dieser verweist allerdings wieder auf den Art. 3 der Verordnung. Dadurch soll geregelt sein nach welchem Recht sich der Vertrag bestimmt.

2.2.2.1 Kollektivarbeitsrecht

Das Kollektivarbeitsrecht stellt auf eine Gruppe von Arbeitnehmern ab, die sich in einer Gewerkschaft zusammengeschlossen haben. Die jeweiligen Regelungen (Gesetze) findet man im Tarifgesetz oder Betriebsverfassungsgesetz. Diese Gesetze kommen zur Anwendung wenn die jeweiligen Gewerkschaften für einen gewissen Arbeitsbereich einen Tarifvertrag für die Arbeitnehmer mit den Arbeitgebern ausgehandelt haben. Es wird somit nach diesem Gesetz nur gehandelt, wenn der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers auf einen Tarifvertrag beruht. Ansonsten kommt das Individualarbeitsrecht zur Anwendung.

2.2.2.2 Individualarbeitsrecht

Das Individualarbeitsrecht zielt nicht auf eine Gruppe ab sondern geht auf die Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer ein. Dabei sind die Fragen von Bedeutung die in einem Arbeitsvertrag geregelt werden, wie das zustande kommen des Arbeitsvertrages, die Pflichten der beiden Arbeitsparteien, Beendigung und insbesondere der Kündigung der Arbeitsbeziehungen.^[34] Der Arbeitsvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag und dieser wird in Deutschland im BGB geregelt. Der Arbeitsvertrag stellt einen Dienstvertrag dar, der in den §610-630 BGB geregelt wird. Hinzu kommt der Teil des allgemeinen Schuldrechts aus § 241-432 BGB, welche die jeweiligen Leistungspflichten sowie die Gestaltungsmöglichkeiten rechtfertigen. Interessant ist hier vor allem die Anwendung der Allgemeinen Geschäftsbedienungen (AGB) nach § 305-310 BGB. Diese AGB´s kommen bei vorgefertigten Arbeitsverträgen zur Anwendung. Dadurch unterliegt dieser Arbeitsvertrag einer strengeren Regelung.^[35] Ansonsten unterliegen Arbeitsverträge der Privatautonomie der beiden Arbeitsparteien und können unter Berücksichtigung des Arbeitsvertragsrechts individuell ausgestaltet werden.^[36] In Deutschland gibt es kein einheitliches Arbeitsgesetz, sondern nur eine Ansammlung von einzelnen Arbeitsrechten, wie das Entgeltfortzahlungsgesetz, Bundesurlaubsgesetz, Arbeitszeitgesetz, Arbeitsschutzgesetz und vor alle dem Kündigungsschutzgesetz. Es gibt noch weitere Gesetze, allerdings sind für diese Arbeit nur die von Bedeutung, welche in der Arbeitnehmer-Entsendung aufgeführt sind, da es in diesem Fall, um die grenzüberschreitende Arbeitnehmer-Entsendung geht. Dem Arbeitgeber unterliegen drei Pflichten:

1) Die Lohnzahlung und Lohnfortzahlung (Hauptpflicht)
2) Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers um die Gesundheit und das Eigentum des Arbeitgebers zu schützen nach §§ 618 BGB, 67 HGB).
3) Die Gewährung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung. In Art. 3 (1) Richtlinie 96/71/EG und § 2 AEntG sind die Hauptpflichten genannt, somit sind auch für diese Arbeit dieHauptpflichten von Bedeutung.

In Deutschland wird das Entgelt, gem. § 614 BGB erst nach der Dienstleistung gezahlt, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für seine Pflichterbringung entlohnt. Es kann aber zu Situationen kommen, in denen der Arbeitgeber auch ohne erbrachte Arbeitsleistung den Lohn weiter bezahlen muss. Dieses wird von der Richtlinie 96/71/EG aufgenommen und soll in den jeweiligen nationalen Gesetzen geregelt werden.

Gründe für die Entgeltfortzahlung sind danach:

1) Leistungsverhinderung des Arbeitnehmers nach & 616 BGB, wenn z.B. der Arbeitnehmer durch die Krankheit eines nahe Angehörigen seine Arbeit nicht ausführen kann.
2) Bei Krankheit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber nach §§ 44,48 SGB V verpflichtet denn Lohn für bis zu sechs Wochen weiter zu bezahlen.
3) Vergütung bei Urlaub nach § 1 BUrlG, damit ist der Erholungsurlaub gemeint.
4) Der Mutterschaftsurlaub nach § 11 MuSchG. Dadurch sollen Mütter und das ungeborene Kind geschützt werden. Der Schutz soll sich auf die Gesundheit und das soziale Umfeld beziehen.
5) Bei Annahmeverzug der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber nach § 615 i.V.m §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Arbeitgeber den Lohn bei Annahmeverzug der Leistung des Arbeitsnehmers weiter bezahlen. Das bedeutet, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung weiter anbietet, der Arbeitgeber diese Leistung aber trotz bestehenden Arbeitsvertrag nicht annimmt.
6) Bei vom Arbeitgeber verschuldeter Unmöglichkeit nach § 326 II S.1,1 BGB. Der Arbeitgeber muss den Lohn auch weiter bezahlen, wenn er schuldhaft einen Fehler begeht, der es dem Arbeitnehmer unmöglich macht seine Arbeitsleistung zu erbringen.
7) Als letzteres muss der Arbeitgeber den Lohn auch bei Betriebsrisiko weiter bezahlen. Da der Arbeitgeber den Betrieb selbst zu organisieren hat, trägt er auch das Betriebsrisiko bei Betriebsstörungen. Das kommt durch den § 619 S.3 BGB i.V.m mit der Betriebsrisikolehre zum Ausdruck.

Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist nach § 611 BGB, wie aus den einzelnen Regelungen ersichtlich, die Erbringung der Arbeitsleistung.^[37] Nach dem nun hervorgehoben wurde, durch welche Pflichten ein Arbeitsverhältnis begründet wird, istdie andere Frage die, wie man ein solches Arbeitsverhältnis wieder auflösen kann.

2.2.2.3 Die Kündigung des Arbeitsvertrages

Das Arbeitsverhältnis stellt ein Dauerschuldverhältnis dar, da Arbeitsverträge auf unbestimmte Zeit oder bestimmte Zeit geschlossen werden und für beide Parteien eine Pflicht voraussetzen. Diese Dauerschuldverhältnisse können auf verschiedene Weise beendet werden:

a) die Kündigung, hier es gibt zwei Arten der Kündigung, die ordentliche und außerordentliche Kündigung
b) die Anfechtung der Kündigung nach §§ 119 ff. BGB,
c) durch einen Aufhebungsvertrag (den beide Parteien aushandeln)
d) durch den Tod eines Arbeitsnehmers
e) die Beendigung durch Befristungsablauf nach § 670 I BGB, bei Arbeitsverträge die für einen bestimmten Zeitraum geschlossen wurden.^[38]

Die umstrittenste Form der Beendigung, ist die der Kündigung. Die meisten Fragen kommen dabei auf, ob eine Kündigung gerechtfertigt ist und ob sie rechtskräftig ist. In Deutschland wird nach der ordentlichen Kündigung gem. §§ 620 II, 622 BGB und der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB unterschieden. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangbedürftige rechtsgestalterische Willenserklärung und hat die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge.^[39] Zur Feststellung der Rechtskräftigkeit bedarf es eines gewissen Prüfungsablaufs. 1) Die Kündigung muss erklärt werden, das heißt ausgesprochen werden. Dieses muss in Schriftform verfasst sein und der jeweiligen Partei auch zustellt werden. 2) Es muss gegebenenfalls der Betriebsrat dazu angehört werden, gem. § 102 BetrVG. 3) Es sollte überprüft werden ob ein besonderer Kündigungsschutz besteht, wie für Mütter oder behinderte Personen. 4) Die Kündigung darf nicht gegen das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) verstoßen. Das KSchG soll den Arbeitnehmer vor Missbrauch der Kündigung durch den Arbeitgeber schützen und gilt für eine bestimmte Personengruppe. Nach dem KSchG können Kündigungen personenbedingt, verhaltensbedingt oder betriebsbedingt sein. Durch die verschärfte Prüfung soll der Missbrauch einer Kündigung als Druckmittel entgegen gewirkt werden. Das kommt auch durch die Abmahnung die im Vorfeld ausgesprochen werden muss zum Ausdruck. Außerdem sollen Betriebe mit einer gewissen Anzahl an Arbeitnehmern, dadurch ihre Fürsorgepflicht für alle Arbeitnehmer gleich nachkommen.^[40] 5) Es muss außerdem die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 622 BGB eingehalten werden. Wenn die Voraussetzungen aus dem Prüfungsläufer eingehalten wurden, dann ist eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt.^[41] Das Hauptmerkmal in diesem Prüfungsläufer stellt das KSchG dar. Die zweite Kündigungsart ist die der außerordentlichen, die so genannte fristlose Kündigung nach § 626 BGB. Dabei beruft sich eine der Parteien bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf einen wichtigen Grund, gem. § 626 I BGB. Dadurch sollen die Parteien die Möglichkeit bekommen, dass Arbeitsverhältnis sofort beim Vorliegen eines unzumutbaren Arbeitsverhältnisses aufzulösen. Dabei wird wie folgt geprüft_ Die Punkt 1 – 3 sind identisch mit dem Prüfungsläufer der ordentlichen Kündigung. 4) Es wird nun das Vorliegen eines wichtigen Grundes geprüft. Das könnte z.B. der Verrat von Betriebsgeheimnissen sein, Begehung von Straftaten oder Bestechlichkeit. 5) Die Kündigung muss nach Kenntnis Erlangung des Grundes innerhalb von zwei Wochen nach § 626 II BGB ausgesprochen werden. Dadurch wird dann auch die auch die Ernsthaftigkeit des Vertrauensverlustes zum Ausdruck gebracht und die Unzumutbarkeit nach § 626 I BGB erfüllt. 6) Außerdem muss die Klagefrist nach § 13 KSchG beachtet werden. Jeder Arbeitnehmer hat das Recht innerhalb der ersten drei Wochen gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage einzureichen. 7) Wenn die Voraussetzungen nicht für eine außerordentliche Kündigung vorliegen, könnte man überlegen, ob diese in eine ordentlichen Kündigung nach §140 BGB umgewandelt wird.^[42] Damit wurden die wichtigsten Fragen erläutert. Die der Leistungspflichten der jeweiligen Parteien und die der Auflösung von Arbeitsverhältnissen. Die Verbindung von mehreren EU-Mitgliedsstaaten beim Arbeitsrecht, wird wie eingangs erwähnt durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung der Arbeitnehmer gewährleistet. Nachdem die arbeitsrechtlichen Aspekte genannt wurden, kommen wir nun zu den sozialrechtlichen Aspekten.

2.2.3 Sozialrechtliche Aspekte

Das Sozialrecht innerhalb Deutschlands wird durch eine Ansammlung einzelner Sozialgesetze verstanden, bestehend aus den zwölf Sozialgesetzbüchern. Für diese Arbeit ist es daher von Interesse zu wissen, wie die jeweiligen Sozialrechte sich innerhalb der EU harmonisieren und vor allem was sie zu regeln haben. Das Sozialrecht soll die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 48 zur sozialen Sicherheit innerhalb der EU gerecht werden.^[43] Wie und was innerhalb der jeweiligen Mitgliedstaaten geregelt wird, bestimmt sich nach der (EWR) Nr. 1408/71 Verordnung. Diese Verordnung soll die Anwendung der Systeme über soziale Sicherheit von Arbeitnehmern und deren Familien innerhalb der EU regeln und harmonisieren. Danach fallen gem. Art 4 (1) der Verordnung folgende Zweige unter den Begriff der sozialen Sicherheit:

a) Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft,
b) Leistungen bei Invalidität einschließlich der Leistung, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind
c) Leistungen bei Alter
d) Leistungen an Hinterbliebene
e) Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten
f) Sterbegeld
g) Leistungen bei Arbeitslosigkeit
h) Familienleistungen.^[44]

Diese Rechtsverordnung wurde im Jahr 2004 durch die (EG) Nr. 883/2004 (3) Verordnung, zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ersetz und vereinfacht.^[45] Der Inhalt, die Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, wird in der (EG) Nr. 987/2009 vereinheitlich und geregelt.^[46] Die unter den Art 4 (1) genannten Sozialzweige, werden wie eingangs erwähnt, durch die einzelnen Sozialgesetze und Versicherungen in dem Sozialrecht Rechnung getragen. Damit wissen wir nun wie und was das Sozialrecht innerhalb der EU regelt und worauf sich das deutsche Sozialrecht beruft. Die Hauptaufgabe liegt nach § 1 SGB I, in der Verwirklichung sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit. Dadurch soll das Sozialstaatsprinzip nach § 20 I GG erfüllt werden. Es soll dazu beitragen, dass zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen sozialen Dienste und Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Das Sozialrecht umfasst drei Kompetenzordnungen, welche sich aus dem GG ableiten lassen: 1) Die Sozialversicherung nach Art. 74 I Nr. 12 GG.

[...]

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^[1] Vgl. Lutter Marcus; ZGR (1995): Die Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 3. Auflage, Berlin 1995, Vorwort

^[2] Vgl. Giovanni E. Colombo: Die Gründung einer Tochtergesellschaft in Italien, in ZRG 1995, Seite 314

^[3] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S. 9

^[4] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S. 10

^[5] Zitat Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S.16 Rdn. 31 zu den Funktionen und Ziele des Europäischen Gesellschaftsrecht

^[6] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S.18

^[7] Zitat Grundmann Stefan, Europäisches-Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S.23 Rdn. 51 zu der Mobilität der Gesamtheit des Unternehmens

^[8] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches-Gesellschaftsrecht, 2.Auflage, Heidelberg 2011, S. 16

^[9] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches-Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S. 10

^[10] Vgl. Thiele Alexander, Europarecht, 8. Auflage, Göttingen 2011, S. 201-203

^[11] Vgl. Thiele Alexander, Europarecht, 8. Auflage, Göttingen 2011, S. 112-113

^[12] Vgl. Thiele Alexander, Europarecht, 8. Auflage, Göttingen 2011, S. 110-111

^[13] Grafik: Thiele Alexander, Europarecht, 8. Auflage, Göttingen 2011, S. 111-113

^[14] Vgl. Thiele Alexander, Europarecht, 8. Auflage, Göttingen 2011, S. 234-235

^[15] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S.455

^[16] Zitat: Thiele Alexander, Europarecht, 8. Auflage, Göttingen 2011, S.235, zur Sitz- und Gründungstheorie

^[17] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S. 455

^[18] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S. 491

^[19] Vgl. Giovanni E. Colombo: Die Gründung einer Tochtergesellschaft in Italien, in ZRG 1995, Seite 334

^[20] Vgl. Grundmann Stefan, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2011, S. 492-493

^[21] Vgl. Windbichler Christine, Gesellschaftsrecht, 22. Auflage, München 2009, S. 1

^[22] Vgl. Windbichler Christine, Gesellschaftsrecht, 22. Auflage, München 2009, S. 4-6

^[23] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 15-17

^[24] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 17-18

^[25] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 18-25

^[26] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 25-26

^[27] Vgl. Windbichler Christine, Gesellschaftsrecht, 22. Auflage, München 2009, S. 201-202

^[28] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 74-82

^[29] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 83-88

^[30] Vgl. Windbichler Christine, Gesellschaftsrecht, 22. Auflage, München 2009, S. 202

^[31] Vgl. Willers Sönke M, Gesellschaftrecht, 4 Auflage, Altenberge 2010, S. 88-90

^[32] Vgl. Bruns,Hafke,Niederle,Singer, Arbeitsrecht, 6. Auflage, Altenberge 2011, S.12-13

^[33] Vgl. Europäsiches Parlament, Amtsblatt der Europäischen Kommission: Mutter-Tochter-Richtlinie 90/435/EWG, Stand am 27.3.13 10:42

^[34] Vgl. Hauptmann P.-H., Arbeitsrecht, 6. Auflage, Berlin 2007, S.6

^[35] Vgl. Hauptmann P.-H., Arbeitsrecht, 6. Auflage, Berlin 2007, S.19

^[36] Vgl. Bruns,Hafke,Niederle,Singer, Arbeitsrecht, 6. Auflage, Altenberge 2011, S.16

^[37] Vgl. Bruns,Hafke,Niederle,Singer, Arbeitsrecht, 6. Auflage, Altenberge 2011, S. 25-37

^[38] Vgl. Bruns,Hafke,Niederle,Singer, Arbeitsrecht, 6. Auflage, Altenberge 2011, S. 54

^[39] Vgl. Hauptmann P.-H., Arbeitsrecht, 6. Auflage, Berlin 2007, S. 46

^[40] Vgl. Hauptmann P.-H., Arbeitsrecht, 6. Auflage, Berlin 2007, S. 51-52

^[41] Vgl. Bruns,Hafke,Niederle,Singer, Arbeitsrecht, 6. Auflage, Altenberge 2011, S. 54-69

^[42] Vgl. Bruns,Hafke,Niederle,Singer, Arbeitsrecht, 6. Auflage, Altenberge 2011, S. 70-72

^[43] Vgl. Zacher H.-F., Einführung in das Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3. Auflage, Heidelberg 1985, S. 23

^[44] Vgl. Amtsblatt der Europäsichen Kommission: Verordnung EG Nr. 1408/71http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31971R1408:de:HTML, Stand am 27.3.13 13:33

^[45] Vgl. Amtsblatt der Europäischen Kommission: Verordnung EG Nr. 883/2004,http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:166:0001:0123:de:PDF, Zugriff 27.3.13 13:37

^[46] Vgl. Amtblatt der Europäischen Kommission: Verordnung EG Nr. 987/2009, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:284:0001:0042:DE:PDF, Zugriff 27.3.13 13:45