Bewertung der Vorschriften zur Inhaltskontrolle von Verträgen

Inhalt

A. Einleitung

B. Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen
I. Bedeutung und Entstehungsgeschichte
II. Anwendungsbereich
1. Persönlicher Anwendungsbereich
a) Allgemeines zur Abgrenzung Verbraucher - Gewerbetreibender
b) Kritik am Verbraucherschutzcharakter
2. Sachlicher Anwendungsbereich
III. Inhaltskontrolle
1. Transparenzgebot
a) Systematische Einordnung
b) Inhalt
2. Generalklausel
3. Katalog missbräuchlicher Klauseln
4. Verbraucherfreundliche Auslegung
IV. Abschließende Bewertung

C. Zahlungsverzugsrichtlinie
I. Bedeutung und Entstehungsgeschichte
II. Anwendungsbereich
III. Inhaltskontrolle
1. Gegenstand der Inhaltskontrolle
2. Maßstab der Inhaltskontrolle
a) Gesetzliches Leitbild des Kontrollmaßstabs
aa) Pauschalierter Beitreibungskostenanspruch
bb) Obergrenze für Zahlungsfrist
b) Kontrollmaßstab im engeren Sinne
c) Ausschluss von Verzugszinsen und Beitreibungskosten
IV. Abschließende Bewertung

D. Gemeinsames Europäisches Kaufrecht
I. Bedeutung und Entstehungsgeschichte
II. Einbeziehungskontrolle
III. Inhaltskontrolle
1. Gegenstand der Inhaltskontrolle
2. B2C-Verträge
a) Transparenzgebot
b) Generalklausel
c) Klauselkataloge
3. B2B-Verträge
a) Unterschiede zur Inhaltskontrolle bei B2C-Verträgen
b) Bedürfnis einer eigenen Inhaltskontrolle bei B2B-Verträgen
IV. Abschließende Bewertung

E. Fazit zur Inhaltskontrolle von Verträgen nach Europäischem Privatrecht

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

Die Inhaltskontrolle von Verträgen ist ein zentrales Instrument, um schwächere Vertragsparteien zu schützen und einen Mindeststandard der Fairness für Verträge zu garantieren. Insbesondere bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern bedürfen Letztere als typischerweise unterlegene Vertragspartei eines besonderen Schutzes. Gleiches gilt, wenn auch in abgeschwächtem Maße, auch für kleine und mittelständische Unternehmen mit weniger Ressourcen und Marktmacht, sofern sie mit größeren Marktakteuren kontrahieren. Darüber hinaus soll es so etwas wie eine gute, auf gegenseitigem Respekt basierende Handelspraxis geben, bei deren Durchsetzung es sich verbietet, grob nachteilige Klauseln in Verträge zu implementieren. Der mit dem gesetzgeberischen Tätigwerden einhergehende Eingriff in die Privatautonomie der Parteien muss durch diese Ziele gerechtfertigt werden.

In Anbetracht der großen Bedeutung verwundert es nicht, dass auch der europäische Gesetzgeber in unterschiedlicher Form immer wieder den Versuch unternommen hat, die Inhaltskontrolle von Verträgen unionsweit zu harmonisieren, bzw. in einem eigenen Regelwerk zu implementieren. Neben dem Schutz von Verbrauchern, sowie kleineren Unternehmen spielte dabei stets die Förderung des europäischen Binnenmarktes eine zentrale Rolle. Gegenstand dieser Bearbeitung sind zwei Richtlinien, die sich zum einen mit missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen und zum anderen mit solchen in Verträgen zwischen Unternehmern befassen. Darüber hinaus wird durchleuchtet, wie die Inhaltskontrolle nach dem Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht zu erfolgen hat, welches sowohl Regelungen für Verbraucher-, als auch Unternehmerverträge vorsieht. Die Bearbeitung zeigt somit auch ein Stück weit den Prozess der europäischen Gesetzgebung auf dem Gebiet der Inhaltskontrolle von Verträgen auf. Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht in der derzeitigen Fassung von 2011 hat nämlich sowohl die Regelungen der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen aus dem Jahre 1993, als auch die der Zahlungsverzugsrichtlinie in ihrer ursprünglichen Version aus dem Jahre 2000, bzw. ihrer aktuellen Fassung von 2011 zur Grundlage. Darüber hinaus wird zu bewerten sein, wie sich der Charakter der Richtlinien als zwingendes Sekundärrecht einerseits und der des Gemeinsamen Kaufrechts als optionales Instrument andererseits auf die jeweiligen Regelungen zur Inhaltskontrolle auswirkt.

B. Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen

Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet ist, hinsichtlich des von ihr verfolgten Ziels verbindlich. Zur Einordnung und zum Verständnis des Regelungsgehalts im Lichte der Inhaltskontrolle von Verträgen wird im Folgenden kurz auf die Bedeutung und Entstehungsgeschichte der Richtlinie eingegangen, bevor sich eine Darstellung und Bewertung des Anwendungsbereichs und der spezifischen Regeln zur Inhaltskontrolle anschließen. Schließlich rundet eine abschließende Bewertung die Auseinandersetzung mit der Inhaltskontrolle anhand der Klauselrichtlinie ab.

I. Bedeutung und Entstehungsgeschichte

Primäres Ziel der Richtlinie ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und der damit einhergehende Schutz des Verbrauchers als typischerweise unterlegene Vertragspartei.^[1] Aus dem als Präambel der Richtlinie vorangestellten Kanon von 24 Erwägungsgründen ergeben sich überdies weitere Ziele wie die Errichtung eines Binnenmarktes und der Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen, die mit dem Verbraucherschutz in engem Zusammenhang stehen.^[2]

Die EG‑Kommission legte im Juni 1987 einen Vorentwurf und schließlich am 24. Juli 1990 einen ersten Vorschlag für eine Klauselrichtlinie vor.^[3] Dieser erste Vorschlag stieß sowohl in der Literatur, als auch in der Politik auf zum Teil heftige Kritik.^[4] Bedenken wurden beispielsweise hinsichtlich der strikten Differenzierung zwischen Verbraucher- und sonstigen Verträgen und der darin liegenden Gefahr der Aufspaltung des grundsätzlich einheitlichen Vertragsrechts nach dem Muster sozialistischer Rechtsordnungen geäußert.^[5] Überdies war die Einbeziehung individueller Vertragsabreden und die Erstreckung der Kontrolle auf Hauptleistungspflichten, insbesondere hinsichtlich der Angemessenheit des Preis-/Leistungsverhältnisses zentraler Gegenstand der Opponenten.^[6] Dieser Kritik begegnete die Kommission mit einem geänderten Vorschlag vom 05.03.1992, der insbesondere Struktur und Verständlichkeit der Konzeption verbessern sollte.^[7] Erst ein Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 22.09.1992 ließ jedoch auch letzte Kritiker verstummen.^[8] Dieser machte klar, dass nur eine Teilharmonisierung der nationalen Regelungen intendiert ist und leistete Abhilfe für alle wesentlichen Kritikpunkte.^[9] Schließlich wurde die Richtlinie im Wesentlichen in Form des Gemeinsamen Standpunktes am 05. April 1993 formell erlassen. Die Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten endete am 31. Dezember 1994.^[10]

II. Anwendungsbereich

Für die Durchführung einer Inhaltskontrolle an Verbraucherverträgen muss zunächst der Anwendungsbereich der Richtlinie in persönlicher und sachlicher Hinsicht eröffnet sein.

1. Persönlicher Anwendungsbereich

Art. 1 Abs. 1 der Klauselrichtlinie sieht vor, dass Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Verträge zwischen zwei Verbrauchern oder zwei Gewerbetreibenden sind hingegen nicht umfasst. Art. 2 lit. b) definiert einen Verbraucher i.S.d. Richtlinie als eine natürliche Person, die bei Verträgen, die unter die Richtlinie fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Gewerbetreibender ist nach Art. 2 lit. c) eine natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter die Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist. Dabei ist grundsätzlich zu beachten, dass im Einzelfall dem Zweck der Richtlinie Rechnung getragen werden muss und dass z.B. kein einheitlicher europäischer Verbraucherbegriff existiert.^[11]

a) Allgemeines zur Abgrenzung Verbraucher - Gewerbetreibender

Die Richtlinie unterscheidet nicht generell aufgrund bestimmter, statusbezogener Merkmale zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden. Vielmehr ist ex ante^[12] eine funktionsbezogene Abgrenzung nach der Art des Handelns der Person zu bestimmten Zwecken vorzunehmen. Auch ein Kaufmann oder Freiberufler kann somit als Verbraucher i.S.d. Richtlinie zu behandeln sein, wenn sein Handeln nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen ist.^[13] Kritisch zu betrachten ist der Umstand, dass juristische Personen vom Verbraucherbegriff de lege lata a priori ausgeschlossen sind.^[14] Diese Einschränkung ist ungerechtfertigt und systemfremd, da auch gegenüber juristischen Personen standardisierte Vertragsklauseln verwendet werden können. Allein aus dem Umstand, dass sich Verbraucher in juristischen Personen organisieren und kollektiv auftreten folgt noch nicht, dass sie sich dem Aufzwingen von missbräuchlichen Klauseln besser erwehren können. Darin liegt eine indirekte Diskriminierung kollektiv auftretender Verbraucher. Auch der Umstand, dass die einzelnen Mitglieder einer juristischen Person als Verbraucher geschützt werden, soweit sie im Einzelfall aus dem Vertrag mit der juristischen Person in Anspruch genommen werden können, ändert daran nichts.^[15] Eine richtlinienkonforme Begrenzung dieser normgeberischen Verfehlung kann dadurch erzielt werden, dass Personengemeinschaften, die nicht juristische Personen sind (z.B. Bruchteilsgemeinschaften oder Gesamthandsgemeinschaft), als natürliche Personen i.S.d. Richtlinie behandelt werden.^[16]

Die Definition des Gewerbetreibenden umfasst neben der gewerblichen auch die berufliche Tätigkeit. Gewerblich ist eine Tätigkeit, wenn sie auf Dauer angelegt, selbständig und zumindest auf Kostendeckung gerichtet ist.^[17] Die berufliche Tätigkeit unterscheidet sich von der gewerblichen Tätigkeit dadurch, dass sie auch unselbständig verrichtet werden kann. Überdies können gewisse Tätigkeiten, vor allem höherwertige Dienstleistungen, aus standesrechtlichen oder sonstigen Gründen nicht als Gewerbe eingeordnet werden.^[18] Im Unterschied zum Verbraucher können Gewerbetreibende auch juristische Personen sein. Neben privatrechtlichen sind auch öffentlich-rechtliche juristische Personen vom Anwendungsbereich umfasst. Dies ergibt sich zum einen explizit aus Art. 2 lit. c) a.E. der Richtlinie und zum anderen daraus, dass nicht alle Mitgliedstaaten die Unterscheidung zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Betätigung in gleicher Weise treffen.^[19] Der EuGH hat überdies in einer Entscheidung zur Auslegung der insoweit zu Art. 2 der Klauselrichtlinie wortgleichen Haustürgeschäfterichtlinie^[20] festgestellt, dass eine Unterscheidung zwischen Rechtsgeschäften des laufenden Geschäftsbetriebes und solchen mit Ausnahmecharakter nicht durchgeführt werden darf.^[21] Somit kommt ein Verbraucher, der mit einem Gewerbetreibender einen Vertrag schließt, der nicht zu dessen typischen Geschäften seines Gewerbes gehört, richtigerweise auch in den Genuss des Schutzes der Richtlinie.

b) Kritik am Verbraucherschutzcharakter

Die Klauselrichtlinie verfolgt eine Linie strikter Beschränkung auf den Verbraucherschutz.^[22] Dies hängt damit zusammen, dass konzeptionell der Ausgleich eines wirtschaftlichen Ungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien bezweckt wird.^[23] Diese Verbraucherprivilegierung sorgte bereits in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie für erhebliche Kritik. So wurde etwa angeführt, dass das „ Kennzeichen des nationalen Vertragsrechts der Mitgliedstaaten der EG, aber auch der sonstigen Demokratien Westeuropas und Amerikas [...] die grundsätzlich einheitliche Geltung des Vertragsrechts für alle Privatrechtssubjekte unabhängig von der Art ihrer Tätigkeit und ihrer Stellung am Markt ist".^[24] Dem Richtlinienvorschlag von 1990 wurde daraufhin attestiert, dass ihm eine Tendenz zu einer grundlegenden Zweiteilung des Vertragsrechts nach dem Muster sozialistischer Rechtsordnung unter Ausklammerung der Vertragsbeziehungen zwischen Gewerbetreibenden anhafte.^[25] Auch der Endfassung der Richtlinie wird berechtigterweise vorgeworfen, dass zumindest Kleinunternehmer ähnlich schutzbedürftig wie Verbraucher sind und eines entsprechenden Schutzes bedürfen, wenn auch nicht mit der gleichen Intensität.^[26]

Gegen die grundlegende Kritik am Verbraucherschutzcharakter der Richtlinie lässt sich anführen, dass bei Unternehmern keine entsprechende Schutzbedürftigkeit vorliegt.^[27] Ferner verfolgt die Richtlinie kein rechtspolitisches Konzept der Aufspaltung des Privatrechts in mehrere Sonderprivatrechte. Vielmehr ist die Beschränkung auf das Verbraucherrecht der Schwierigkeit geschuldet, eine wirksame und effektive Einigung über gemeinsame Vorschriften zur Inhaltskontrolle für alle Verträge zu erzielen.^[28] Der pauschale Hinweis auf die Gefahr des Verfalls in sozialistische Systeme ist überdies aussageschwach und verfehlt. Der verbraucherrechtliche Ansatz ist vielmehr eine legitime, integrationsfähige Schutzkonzeption, die auf der typischen Unterlegenheit und Schutzbedürftigkeit der Verbraucher gründet.^[29] Es verbleibt jedoch die systembedingte Unzulänglichkeit des Ausschlusses Kleingewerbetreibender, die insbesondere im Vergleich zu großen Unternehmen eine höhere Schutzbedürftigkeit aufweisen. Dieser Makel ist im Zuge der Verwirklichung eines effektiven und umfassenden Verbraucherschutzes jedoch hinzunehmen. Zudem erfahren kleinere und mittlere Unternehmen im Anwendungsbereich der Zahlungsverzugsrichtlinie einen weitreichenden Schutz vor missbräuchlichen Klauseln.^[30]

2. Sachlicher Anwendungsbereich

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie gibt vor, dass der sachliche Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle bei Vertragsklauseln eröffnet ist, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden. Abs. 2 ergänzt, dass eine Vertragsklausel immer dann als nicht im Einzelnen ausgehandelt zu betrachten ist, wenn sie im Voraus abgefasst wurde und der Verbraucher deshalb, insbesondere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags, keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte. Zunächst ist festzustellen, dass in der Richtlinie selbst keine Bereichsausnahmen für bestimmte Arten von Verbraucherverträgen angelegt sind.^[31] Nach Erwägungsgrund 10 der Präambel der Richtlinie sind jedoch insbesondere Arbeitsverträge, sowie Verträge aus dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts ausgeschlossen. Grund dafür ist, dass es sich bei diesen Verträgen bereits nicht um Verträge zwischen Verbraucher und Gewerbetreibendem handeln kann, sprich die Voraussetzungen des persönlichen Anwendungsbereichs schon nicht vorliegen.^[32]

Der Begriff der Vertragsklausel wird in der Richtlinie nicht auf Standardverträge oder Allgemeine Geschäftsbedingungen begrenzt. Vielmehr sind alle nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln umfasst, ohne dass es etwa auf eine Mehrfachverwendung in einer Vielzahl von Verträgen^[33] ankommt.^[34] Darunter fallen neben vorformulierten Standardverträgen auch Individualklauseln, die nur in einem einzigen Vertrag verwendet werden.^[35] Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2, welcher Standardverträge nur beispielhaft erwähnt („... insbesondere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags...")^[36] und zum anderen bereits aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie. Der Anwendungsbereich erstreckte sich bereits nach dem ersten und dem geänderten Vorschlag der Kommission auf sämtliche Verbraucherverträge.^[37] Darüber hinaus wäre die Eingrenzung beim abstrakten Kontrollverfahren nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie auf Vertragsklauseln, die im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung abgefasst wurden, überflüssig, wenn die Richtlinie von vornherein nicht für Individualabreden gelten würde.^[38] Entscheidend für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs ist also, ob eine Vertragsklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde oder nicht.^[39] Dies ist nach Art. 3 Abs. 2 von zwei Elementen abhängig, namentlich der Vorformulierung und der Möglichkeit des Verbrauchers, auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen.^[40]

Als Gegenstück zu einem spontanen Vorschlag ist eine Vorformulierung anzunehmen, wenn eine Vertragsklausel einseitig vom Gewerbetreibenden aufgestellt wird, ohne zuvor mit dem Verbraucher gesprochen zu haben und wenn darin einseitige Vorbereitungsmaßnahmen zum Ausdruck kommen.^[41] Fraglich ist insoweit, ob Klauseln, die durch Dritte (z.B. Notare) vorformuliert wurden, der Kontrolle unterliegen. Dagegen spricht zunächst der Kontext anderer Teile der Richtlinie, z.B. Art. 7 Abs. 1, wo von einer Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden die Rede ist. Bestärkend spricht Erwägungsgrund 9 der Präambel davon, dass der Verbraucher vor Machtmissbrauch des Verkäufers, insbesondere vor vom Verkäufer einseitig festgelegten Standardverträgen zu schützen ist.^[42] Dem ist jedoch entschieden zu widersprechen. Das Schutzkonzept der Richtlinie, wonach alle Klauseln in Verbraucherverträgen, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, der Inhaltskontrolle unterliegen sollen, muss auch dann gelten, wenn der Gewerbetreibende sich auf missbräuchliche Klauseln beruft, die auf Vorschlag oder Veranlassung eines Dritten in den Vertrag integriert wurden.^[43] Die Vorstellung, dass Klauseln, die von Dritten vorformuliert wurden die gleiche Richtigkeitsgewähr hätten, wie vom Verbraucher selbst ausgehandelte Klauseln ist zwar romantisch, jedoch realitätsfern.^[44] Die Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus verbietet es, dem Gewerbetreibenden die Möglichkeit einzuräumen, sich schadlos auf missbräuchliche Klauseln zu berufen, die von einem Dritten gestellt sind.

Die Aushandlung einer Vertragsklausel setzt im Einzelnen neben der Bereitschaft des Gewerbetreibenden zu einem Dialog auch die Möglichkeit des Verbrauchers voraus, aktiv und effektiv an diesem Dialog teilzunehmen.^[45] Eine tatsächliche Einflussnahme wird freilich nicht vorausgesetzt. Als Grund für eine mangelnde Einflussnahmemöglichkeit kommt etwa eine überlegene Marktstellung des Gewerbetreibenden, oder die Unerfahrenheit des Verbrauchers in Betracht.^[46] Das Vorhandensein einer Einflussnahmemöglichkeit ist letztlich am Einzelfall zu beurteilen. Entscheidende Bedeutung kommt in diesem Fall der Verteilung der Beweislast zu. Diese obliegt gem. Art. 3 Abs. 2 S. 3 grundsätzlich dem Gewerbetreibenden. Das Vorliegen einer Standardklausel muss hingegen der Verbraucher beweisen.^[47] Jedoch ist zu beachten, dass von dieser Regelung nur Standardvertragsklauseln umfasst sind. Mithin bleibt eine Regelung hinsichtlich individuell ausgehandelter Klauseln mit der Wirkung aus, dass in diesen Fällen die allgemeinen Regeln anzuwenden sind. Das bedeutet, dass einem Verbraucher, der sich außerhalb von Standardklauseln auf den Schutz der Richtlinie berufen will, die Beweislast dafür obliegt, dass er keine Möglichkeit der Einflussnahme hatte.^[48]

Die Umkehr der Beweislast bei Standardverträgen zulasten des Gewerbetreibenden ist im Lichte des umfassenden Verbraucherschutzes zwar ein richtiger, aber auch ein absolut notwendiger Schritt. Insofern ist Art. 3 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie nur eine logische Konsequenz, deren Nichtvorliegen eine erhebliche Entkräftung des angestrebten Schutzzwecks bedeuten würde. Die Beschränkung der Beweislastumkehr auf Standardklauseln stellt zunächst eine Beschneidung der Verbraucherrechte dar. Jedoch ist es Individualverträgen grundsätzlich inhärent, dass sie ausgehandelt wurden. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kann einem umsichtigen Durchschnittskunden zugemutet werden, das Nichtvorliegen einer Einflussnahmemöglichkeit zu beweisen.

III. Inhaltskontrolle

Zunächst ist zu beachten, dass nach Art. 4 Abs. 2 der Hauptgegenstand des Vertrages und die Angemessenheit des Preis-/Leistungsverhältnisses von der Inhaltskontrolle ausgeschlossen sind. Hauptgegenstand des Vertrages sind die von den Parteien zu erbringenden Hauptleistungspflichten, soweit sie die zu leistenden Güter und Dienste nach Art, Qualität, Umfang und Preis betreffen, sowie sonstige essentialia negotii, ohne deren Bestimmung durch die Parteien eine Vertragsdurchführung unmöglich wäre. Das Äquivalenzverhältnis betrifft insbesondere die Preishöhe im Vergleich zu Art und Umfang der zu leistenden Güter und Dienste.^[49] Diese Ausnahme steht unter dem Vorbehalt der Klarheit und Verständlichkeit der jeweiligen Klausel.^[50] Welche Inhalte den Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis betreffen, ist europäisch-autonom auszulegen.^[51] Neben dem Kontrollmaßstab der Generalklausel soll nachfolgend kursorisch auf den im Anhang der Richtlinie befindlichen Klauselkatalog und insbesondere auf das in Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 angelegte Transparenzgebot eingegangen werden.

1. Transparenzgebot

Das in Artt. 4 Abs. 2, 5, sowie in Erwägungsgrund 20 der Präambel niedergelegte Transparenzgebot ist in Hinblick auf seine systematische Einordnung und seinen Inhalt zu durchleuchten.

a) Systematische Einordnung

Zu bewerten ist zunächst, ob das Verständlichkeitspostulat überhaupt als Gegenstand der Inhaltskontrolle einzuordnen ist, oder ob es lediglich die Absicht verfolgt, die Einbeziehungsvoraussetzungen für den Verbraucher transparent zu gestalten. Für Letzteres lässt sich zunächst anführen, dass zwischen Art. 5 S. 1 und der Missbräuchlichkeitskontrolle aus Art. 3 Abs. 1 auf den ersten Blick kein inhaltlicher oder systematischer Zusammenhang zu erkennen ist. Weder Art. 3 selbst, noch Art. 5 weisen ausdrücklich auf eine Zugehörigkeit zur Missbrauchskontrolle hin (anders hingegen Art. 4 Abs. 1). Überdies wird Art. 5 weder von Art. 6 Abs. 1, noch von Art. 7 erwähnt. In beiden Fällen ist lediglich ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 erfasst.^[52] Systematisch betrachtet enthält Art. 5 S. 1 eine Regelung, welche dem „Allgemeinen Teil", nicht aber der Missbrauchskontrolle zuzuschreiben ist.^[53] Ferner spricht die Entstehungsgeschichte der Richtlinie für eine Einordnung als Einbeziehungsvoraussetzung. Der geänderte Vorschlag sah in Art. 5 eine umfassendere Einbeziehungskontrolle vor, welche infolge verschiedenster Kritik jedoch wieder bis auf den endgültigen Art. 5 der Richtlinie entfallen ist.^[54]

Für eine Einordnung als Element der Inhaltskontrolle spricht hingegen zunächst das zentrale Gewicht der Transparenzbestimmung für das Schutzgut der Richtlinie. Sie ist Ausfluss des unionsrechtlichen Verbraucherschutzes und mit diesem Charakter wäre es nicht vereinbar, sie bei der Inhaltskontrolle außer Betracht zu lassen.^[55] Ferner verfängt die Heranziehung der Entstehungsgeschichte nicht in Anbetracht der systematischen Erwägungen, die gegen eine Einordnung als Einbeziehungsvoraussetzung sprechen. Art. 4 Abs. 2 bezieht sich nämlich eindeutig auf die Missbrauchskontrolle und es ist nicht ersichtlich, warum dies nur bei den Hauptpflichten und dem Äquivalenzverhältnis gelten soll.^[56] Schließlich wiegt der Umstand schwer, dass einige Mitgliedstaaten ein eigenes Konzept der Einbeziehungskontrolle nicht kennen.^[57] Für eine Zuordnung des Transparenzgebotes zur Inhaltskontrolle spricht mithin neben einer Verstärkung des Verbraucherschutzes der Gedanke der Rechtsvereinheitlichung, wie er auch in den Gründen Nr. 2, 12 der Präambel niedergelegt ist. Zudem wird neben der Möglichkeit für den Verbraucher, seine vertraglichen Rechte und Pflichten zuverlässig festzustellen, auch die Schaffung von Voraussetzungen, unter denen er im Binnenmarkt die verschiedenen Vertrags- und Leistungsangebote der Mitgliedstaaten miteinander vergleichen kann, bezweckt.^[58] Dem Vereinheitlichungsstreben und der Förderung des Wettbewerbs sowie der damit einhergehenden größeren Vielfalt von Angeboten ist überdies nicht geholfen, wenn eine genaue Einordnung offen bleibt.^[59] Die „Missbräuchlichkeit", wie sie von Art. 3 Abs. 1 gefordert wird, liegt darin, dass durch unklare oder unverständliche Klauseln gegenüber dem Verbraucher ihn belastende Bestandteile des Vertrages verschleiert werden und er somit über seine Rechte und Pflichten irregeführt wird.^[60] Mangels zwingender systematischer Argumente und in Anbetracht des wesentlichen Charakters des Verständlichkeitspostulats ist somit davon auszugehen, dass dieses als Element der Inhaltskontrolle einzuordnen ist.

b) Inhalt

Das bereits in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie aufgegriffene Transparenzgebot konkretisiert Art. 5 S. 1 in der Form, dass schriftlich niedergelegte Klauseln stets klar und verständlich abgefasst sein müssen. Eine intransparente Klausel ist gem. Art. 6 Abs. 1 für den Verbraucher unverbindlich.

Der Hinweis auf eine schriftliche Niederlegung in Art. 5 S. 1 verwundert insofern, als dass die Richtlinie sich sonst nicht ausdrücklich auf eine bestimmte Form bezieht und es in Erwägungsgrund 11 der Präambel heißt, dass der Verbraucher bei mündlichen und schriftlichen Verträgen den gleichen Schutz genießen muss. Aus dem Bezug auf die Schriftlichkeit kann jedoch nicht geschlossen werden, dass mündlich mitgeteilte Klauseln unklar und unverständlich formuliert sein dürfen.^[61] Der Schriftlichkeitsbezug lässt sich so erklären, dass dies weniger als Formerfordernis für die Geltung des Transparenzgebots zu verstehen ist, sondern vielmehr als Hinweis auf den maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich den schriftlichen Vertragsschluss, zu dem die Verständlichkeit überprüft werden muss.^[62]

Inhaltlich wird vorausgesetzt, dass der Verbraucher als rechtlich nicht vorgebildeter Durchschnittskunde des jeweiligen Vertragstyps durch die jeweilige Klausel in die Lage versetzt wird, ohne Einholung von weiterem Rechtsrat die ihn benachteiligenden Wirkungen einer Klausel unmittelbar zu erkennen.^[63] Von besonderer Bedeutung ist diese Vorgabe bei Verträgen mit grenzüberschreitendem Charakter. Hier muss eine Balance gefunden werden zwischen unerlässlichen, transparenzsteigernden Erläuterungen einerseits und transparenzschädlichen, fachterminologischen Ausschweifungen andererseits. Leitbild sollten Klauseln sein, die aus sich heraus, ohne Bezug auf ein rechtliches System klar und verständlich sind.^[64] So kann es Unternehmen, die gezielt auch auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaates werben, durchaus zugemutet werden, ihre Vertragsbedingungen in der jeweiligen Landessprache des Verbrauchers vorzuhalten, um Art. 5 Abs. 1 zu genügen.^[65] Dies entspricht einem umfassenden Schutz der jeweiligen Verbraucher und der Förderung eines gemeinsamen Binnenmarktes. Gerade bei zum Teil sehr langen und unübersichtlichen Standardbedingungen ist nicht davon auszugehen, dass der durchschnittlich Kunde sich intensiv mit diesen auseinandersetzt. So muss es diesem möglich sein, den Kern der vom dispositiven Gesetzesrecht abweichenden vertraglich vorgesehenen Regelungen auch bei kursorischer Betrachtung der Klauseln zu erfassen. Diesem Umstand wird durch ein wirkungsvolles, der Inhaltskontrolle zugeordnetes Transparenzgebot Genüge getan.

2. Generalklausel

Den normativen Rahmen der Missbrauchskontrolle steckt Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ab, in dem es heißt, dass eine der Kontrolle unterliegende Vertragsklausel als missbräuchlich anzusehen ist, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. Art. 4 Abs. 1 präzisiert weiter, dass die Missbräuchlichkeit unter Berücksichtigung der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrages sind, aller den Vertragsschluss begleitenden Umstände sowie aller Klauseln desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Klausel abhängt, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen ist.

Ob ein Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten vorliegt, ist anhand eines Vergleichs zu ermitteln. Gegenstand dieser Gegenüberstellung können grundsätzlich alle im Vertrag geregelten Rechte und Pflichten sein.^[66] Bei der Durchführung dieses Vergleichs kann zunächst von einer generalisierenden Betrachtungsweise ausgegangen werden, die jedoch unter dem Vorbehalt der Berücksichtigung des in Art. 4 Abs. 1 normierten Viererkatalogs von besonderen individuellen Merkmalen steht.^[67] Dieser Katalog ist nicht abschließend, insbesondere wird die durch Treu und Glauben nach Art. 3 Abs. 1 gebotene umfassende Interessenabwägung nicht eingeschränkt.^[68] Die Ergänzung durch Art. 4 Abs. 1 ist insofern eine Besonderheit, als dass konkret individuelle Kontrollgesichtspunkte bei der Ermittlung einer Missbräuchlichkeit herangezogen werden.^[69] Überdies bieten allgemeine Wertungsmaßstäbe und Grundsätze, wie etwa die Einstandspflicht für die Tauglichkeit erbrachter Leistungen und die Effizienz der Rechtsdurchsetzung, die aus dem Vergleich europäischer Rechtsakte gewonnen werden können Aufschluss über das europäisch-autonome Verständnis der Missbräuchlichkeit.^[70]

Zu untersuchen ist, ob infolge der Nennung berücksichtigungspflichtiger Merkmale durch Art. 4 Abs. 1 insgesamt von einem konkret-individuellen Kontrollmaßstab der Richtlinie gesprochen werden kann. Dies könnte daraus folgen, dass der Einfluss der zusätzlich zu berücksichtigenden Elemente im Einzelfall dazu führen kann, dass ein bereits festgestelltes erhebliches Missverhältnis aufgrund der Gesamtabwägung der individuellen Umstände wieder eingeschränkt oder aufgehoben wird.^[71] Neben Zeitpunkt, Vertragsgegenstand und Gesamtbilanz des Vertragsinhalts ist insbesondere das Merkmal der Begleitumstände des betroffenen Vertragsschlusses von Bedeutung.^[72] Gemeint sind sämtliche Umstände außerhalb des Vertragsinhalts selbst, unter denen der Vertragsschluss erfolgt ist, oder die sonst mit dem Vertrag in Zusammenhang stehen.^[73] Näher ausgestaltet wird das Kriterium der begleitenden Umstände in Erwägungsgrund 16 der Präambel. Dort wird u.a. die Berücksichtigung des Kräfteverhältnisses zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien vorgeschrieben, wodurch wirtschaftliche und intellektuelle Stärken und Schwächen beider Vertragsparteien Eingang in den Missbräuchlichkeitsmaßstab finden.^[74] Nach Feststellung des Missverhältnisses muss ferner nach Treu und Glauben bestimmt werden, ob dieses auch „erheblich" ist. Dem Erfordernis des „ungerechtfertigten" Missverhältnisses kommt schließlich keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da bereits der Verstoß gegen Treu und Glauben ungerechtfertigt ist.^[75] Berücksichtigt man all diese Faktoren, so kann grundsätzlich von einem konkret-individuellen Prüfungsmaßstab gesprochen werden. Es ist unbestritten, dass Art. 4 Abs. 1 nicht unmittelbar den Kontrollmaßstab festlegt, sondern vielmehr den Gegenstand der Überprüfung konkretisiert.^[76] Insbesondere die Miteinbeziehung begleitender Vertragsumstände individualisieren jedoch die Prüfung so stark, dass sich diese von einem abstrakt-generellen Maßstab deutlich distanziert.

Insgesamt bietet die Generalklausel im Zusammenhang mit den Konkretisierungen aus Art. 4 Abs. 1 bereits einen weitreichenden Schutz des Verbrauchers vor missbräuchlichen Klauseln. Die Einbeziehung von konkret-individuellen Kriterien und die umfassende Abwägung als Maßstab der Inhaltskontrolle garantieren, dass europaweit ein hohes Verbraucherschutzniveau bei der Kontrolle vertraglicher Klauseln gesichert ist. Kehrseite der Medaille ist freilich die Einschränkung des Gestaltungsspielraums für Gewerbetreibende. Es verbleibt jedoch die Möglichkeit, virulente Klauseln im Einzelnen mit dem Verbraucher auszuhandeln. Dies schwächt die Position des Gewerbetreibenden zwar nicht unerheblich, ist jedoch in Anbetracht der sowohl in wirtschaftlicher, als auch in intellektueller Hinsicht überlegenen Verhandlungsposition, angemessen. Nicht beantwortet wird freilich die Frage, wann nach europäisch-autonomem Verständnis ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt. Da als Resultat der Querelen in der Entstehungsgeschichte nur eine teilweise Harmonisierung vorgesehen ist,^[77] verbleibt somit eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit für den Verbraucher. Diesem Umstand könnte etwa ein Katalog mit einschlägiger Kasuistik entgegenwirken, welcher sich auch im Anhang der Richtlinie befindet und auf den im Folgenden eingegangen wird.

3. Katalog missbräuchlicher Klauseln

Art. 3 Abs. 3 verweist auf einen als Hinweis dienenden und nicht erschöpfenden Katalog von Klauseln im Anhang der Richtlinie. Der Klauselkatalog ist weder zwingend, noch abschließend und ist somit eher als graue Hinweis- statt schwarzer Verbotsliste zu bezeichnen, die die Generalklausel au Art. 3 Abs. 1 lediglich konkretisiert.^[78] Erwägungsgrund 17 der Präambel weist mit Blick auf diese Unverbindlichkeit darauf hin, dass die Liste von den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung insbesondere hinsichtlich des Geltungsbereichs der Klauseln ergänzt oder restriktiver formuliert werden kann. Infolge der reinen Hinweisfunktion des Kataloges ist eine Umsetzung für die Mitgliedstaaten jedoch nicht bindend.^[79] So steht es ihnen auch frei, von einer Umsetzung einzelner Klauseln gänzlich abzusehen.^[80]

Zwar erhält der Klauselkatalog durch die Berücksichtigung im Zusammenhang mit der Generalklausel und einer dort vorzunehmenden Auslegung von Treu und Glauben ein gewisses Gewicht. Jedoch wird die Relevanz durch den bloßen Hinweischarakter und die daraus folgende Unverbindlichkeit sowie den expliziten Hinweis in Erwägungsgrund 17 der Präambel marginalisiert. Die Klauselliste stellt einen halbherzigen Versuch dar, dem Rechtsanwender Kasuistik an die Hand zu geben, an der er sich bei der Ermittlung einer Missbräuchlichkeit orientieren kann. Sowohl Kommission, als auch das Europäische Parlament haben im Rahmen der Entstehung der Richtlinie versucht, der Klauselliste zwingenden Charakter zu verleihen. Diesem Ansinnen ist der Rat jedoch letztlich nicht gefolgt.^[81] Zwar verbleibt letztlich die Notwendigkeit einer umfassenden Einzelfallabwägung,^[82] jedoch lässt dies nicht den Schluss auf ein Verbot von bindenden Regelbeispielen zu. Auch die Möglichkeit, dass der EuGH die Klauselliste bei Nichtumsetzung durch die Mitgliedstaaten unmittelbar anwendet, kann nicht als Argument gegen einen verbindlichen Charakter angeführt werden. Auffällig ist, dass trotz des als bloßen Hinweis bezeichneten Klauselkatalogs gleichwohl auf dessen große Bedeutung im Rahmen der Inhaltskontrolle hingewiesen wird. Dies verdeutlicht, dass durchaus ein Interesse und vor allem eine Notwendigkeit besteht, verbindliche Fallbeispiele als Orientierung in die Richtlinie zu implementieren. Der Wille zu einer so konkreten und Rechtssicherheit stiftenden Harmonisierung war jedoch offensichtlich zu diesem Zeitpunkt noch nicht beim europäischen Gesetzgeber vorhanden.

4. Verbraucherfreundliche Auslegung

Als Ausdruck des Schutzzwecks der Richtlinie sieht Art. 5 S. 2 vor, dass bei Zweifeln über die Bedeutung einer Klausel die für den Verbraucher günstigste Auslegung gilt. Die Günstigkeit ist nicht abstrakt auf die in der Klausel geregelte Materie zu beziehen, vielmehr muss die konkret-individuelle Situation bewertet werden. Dies bedeutet, dass soweit die Klausel bei einer von mehreren Auslegungsmöglichkeiten missbräuchlich ist und ihre Unwirksamkeit im Interesse des Verbrauchers liegt, diese Auslegung im konkreten Fall die verbrauchergünstigste ist.^[83] Diese Auslegungsregel greift bei allen Fällen semantischer Auslegungszweifel und ist gegenüber anderen (nationalen) Auslegungsregeln gleichrangig.^[84] Aus dem Umstand, dass die Regel für abstrakt-generelle Kontrollverfahren ungeeignet ist, zieht Art. 5 S. 3 die Konsequenz, diese Kontrollverfahren vom Anwendungsbereich auszunehmen. Fraglich ist, ob daraus geschlossen werden kann, dass bei abstrakten Kontrollverfahren stets eine kundenfeindliche Auslegung anzuwenden ist.^[85] Einer solchen pauschalen Annahme steht jedoch entgegen, dass das Prinzip der kundenfeindlichen Auslegung der Richtlinie grundsätzlich fremd ist und dieses mit dem europäischen Leitbild des mündigen Verbrauchers in Konflikt steht.^[86] Vielmehr ist die Ausnahme so zu verstehen, dass die Richtlinie für das in Art. 7 Abs. 2 vorgesehene abstrakte Kontrollverfahren keine Vorgaben macht und diesen Bereich im Einzelfall dem nationalen Recht überlässt. Zu beachten ist nämlich, dass unter Umständen die kundenfeindlichste Auslegung letztlich im Interesse des Kunden ist, weil sie die Unwirksamkeit der Klausel zur Folge hat. Dies ist jedoch kein Grundsatz, sondern ein Einzelfallproblem. Insofern ist es im Interesse des Verbraucherschutzes geboten, für das abstrakte Kontrollverfahren keine europarechtlichen Auslegungsregeln vorzuschreiben, sondern eine einzelfallbezogene Auslegung zu ermöglichen.

IV. Abschließende Bewertung

Die Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen hat einen großen Beitrag zur Verstärkung des Verbraucherschutzes auf dem Gebiet der Inhaltskontrolle von Verträgen geleistet. Sie hat einen europaweit verbindlichen und umfassenden Kanon von Schutzvorschriften geschaffen, welcher der klassischen Unterlegenheit des Verbrauchers im Geschäftsverkehr gegenüber Gewerbetreibenden entgegenwirkt. Positiv hervorzuheben ist insbesondere die Miteinbeziehung von Individualklauseln in den sachlichen Schutzbereich. Überdies erlaubt die Akzentuierung von Treu und Glauben im Rahmen der Missbräuchlichkeitskontrolle eine Einbeziehung mitgliedstaatlicher Besonderheiten und Rechtstraditionen. Dies entspricht dem in Erwägungsgrund 12 ausgegebenen Ziel der teilweisen Harmonisierung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften. Zu beachten ist jedoch, dass mit der Stärkung der Verbraucherrechte immer auch die Beschränkung unternehmerischer Gestaltungsfreiheit einhergeht. Hier musste ein schonender Ausgleich gefunden werden, der zumindest den Kernbereich der Privatautonomie unangetastet lässt. Die hohe Schutzbedürftigkeit von Verbrauchern rechtfertigt an dieser Stelle die umfassende Inhaltskontrolle, wie sie in der Generalklausel der Richtlinie vorgesehen ist.

Zudem ist nicht zu verkennen, dass ein wirksamer Verbraucherschutz an einigen Stellen nur durch teleologische Auslegung der vorgegebenen Regeln, oder durch guten Willen der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung zu realisieren ist. Schlicht inakzeptabel ist die Nichtberücksichtigung juristischer Personen im Rahmen des Verbraucherbegriffs. Auch durch Auslegung kann die explizite Beschränkung auf natürliche Personen in Art. 2 b) nicht überwunden werden. Dies könnte gar eine Abschreckung zum körperschaftlichen Zusammenschluss für Personen mit identischer Handlungsintention darstellen. Zudem ist der undifferenzierte Begriff des Gewerbetreibenden und die damit verbundene Benachteiligung Kleingewerbetreibender gegenüber großer Unternehmen ein Übel, welches jedoch im Antlitz des übergeordneten Verbraucherschutzinteresse hinzunehmen und dem gegebenenfalls an anderer Stelle zu begegnen ist. Einen guten Ansatz (mehr aber auch nicht) stellt der Klauselkatalog im Anhang der Richtlinie dar. Dieser bietet Orientierung anhand einschlägiger Kasuistik und ist somit insbesondere der Rechtsvereinheitlichung zuträglich. Leider mangelte es seitens des Rates letztlich etwas an Mut zur zwingenden Festsetzung einheitlicher Kriterien. Damit hätte ein großer Schritt in Richtung eines wirkungsvollen, einheitlichen Verbraucherschutzrechts gemacht werden können. Es scheint jedoch auch, oder vielleicht insbesondere auf europäischer Ebene eine „unsichtbare Macht" in Gestalt von Interessengruppen oder einer latenten Angst vor Zentralisierung und der damit einhergehenden Entmachtung der nationalstaatlichen Gesetzgeber zu geben, der sich letztlich auch Europäisches Parlament und Kommission unterwerfen müssen.

C. Zahlungsverzugsrichtlinie

Die Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ist eine Neufassung der Richtlinie 2000/35/EG vom 29.06.2000. Diese Novellierung war nach Ansicht des Richtliniengebers notwendig, weil die ursprüngliche Fassung nicht zu der gewünschten Verbesserung der Zahlungsmoral von Unternehmen geführt hat.^[87] Anders als der Name suggeriert geht es nicht einzig um die Bekämpfung des Zahlungsverzugs durch Verschärfung der Verzugsfolgen. Vielmehr wird bereits auf einer vorgelagertern Stufe angesetzt, indem die vertragliche Vereinbarung von Zahlungs- und Abnahmefristen nur im Rahmen bestimmter Höchstgrenzen zugelassen wird.^[88] Ziel der Richtlinie ist „[e] in durchgreifender Wandel hin zu einer Kultur der unverzüglichen Zahlung [...]."^[89]

Um die spezifischen Regelungen zur Inhaltskontrolle besser einordnen zu können und zentrale Argumentationsansätze herzuleiten, wird zunächst die Bedeutung der Richtlinie und wesentliche Stadien des Rechtsetzungsprozesses dargelegt. Als notwendige Voraussetzung dafür, dass eine Inhaltskontrolle nach der Zahlungsverzugsrichtlinie überhaupt stattfinden kann, wird im Anschluss dargestellt und bewertet, wann der Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet ist. Kern der Bearbeitung stellt die darauf folgende Bewertung des Gegenstands und Maßstabs der spezifischen Inhaltskontrolle nach Art. 7 Abs. 1 dar.

[...]

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^[1] Vgl. Art. 1 Abs. 1 RL 93/13/EWG; Schmidt-Morsbach, S. 9f..

^[2] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 1 Rn. 3; Schmidt-Morsbach, S. 10f..

^[3] Schmidt-Morsbach, S. 7; Damm, JZ 1994, S. 161 (162); Heinrichs, NJW 1993, S. 1817 (1817).

^[4] Ponick, S. 51f.; Schmidt-Morsbach, S. 7f.; Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 701 (701ff.).

^[5] Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 701 (702), näheres siehe B. II. 1. c).

^[6] Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 701 (703ff.).

^[7] Ponick, S. 52f.; Heinrichs, NJW 1993, S. 1817 (1817).

^[8] Ponick, S. 53f.; Schmidt-Morsbach, S. 8.

^[9] Kapnopoulou, S. 74f..

^[10] Kapnopoulou, S. 75f.; Schmidt-Morsbach, S. 8.

^[11] Henkel, S. 42; Nebbia, S. 69.

^[12] Henkel, S. 43f..

^[13] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 2 Rn. 5; Henkel, S. 43; Kohtes, S. 38; Remien, ZEuP 1994, S. 34 (42).

^[14] Kapnopoulou, S. 80f.; Kohtes, S. 38.

^[15] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 2 Rn. 5.

^[16] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 2 Rn. 5; Henkel, S. 56; Kapnopoulou, S. 80f..

^[17] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 2 Rn. 13.

^[18] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 2 Rn. 15.

^[19] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 2 Rn. 12.

^[20] Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985.

^[21] EuGH vom 14.03.1991 - Rs. C-361/89 (di Pinto).

^[22] Kapnopoulou, S. 81; Damm, JZ 1994, S. 161 (167).

^[23] Kapnopoulou, S. 81.

^[24] Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 701 (702).

^[25] Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 701 (703).

^[26] Kohtes, S. 40f.; Kapnopoulou, S. 81f..

^[27] Damm, JZ 1994, S. 161 (167).

^[28] Remien, ZEuP 1994, S. 34 (38).

^[29] Damm, JZ 1994, S. 161 (168ff.).

^[30] Siehe unten C..

^[31] Vgl. z.B. § 310 Abs. 4 BGB.

^[32] Kohtes, S. 45; Remien, ZEuP 1994, S. 34 (44).

^[33] Vgl. z.B. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.

^[34] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 15; Damm, JZ 1994, S. 161 (163).

^[35] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 18; Damm, JZ 1994, S. 161 (163); Heinrichs, NJW 1993, S. 1817 (1818); Ulmer, EuZW 1993, S. 337 (343); von Westphalen, EWS 1993, S. 161 (162f.).

^[36] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 18.

^[37] Damm, JZ 1994, S. 161 (163); Ulmer, EuZW 1993, S. 337 (343).

^[38] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 18.

^[39] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 21; Damm, JZ 1994, S. 161 (164).

^[40] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 21; Kohtes, S. 42ff..

^[41] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 22; Schmidt-Morsbach, S. 61.

^[42] Ulmer, EuZW 1993, S. 337 (342).

^[43] Kohtes, S. 43; Heinrichs, NJW 1993, 1817 (1818f.); Schulte-Nölke, in: Schulze/Zuleeg, Handbuch Europarecht, § 23 Rn. 126.

^[44] Remien, ZEuP 1994, S. 35 (50).

^[45] Kapnopoulou, S. 91.

^[46] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 26f..

^[47] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 30.

^[48] Kapnopoulou, S. 94.

^[49] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 4 Rn. 16ff..

^[50] Näheres zum Transparenzgebot unter B. III. 2..

^[51] Schulte-Nölke, in: Schulze/Zuleeg, Handbuch Europarecht, § 23 Rn. 129.

^[52] Heinrichs, FS Trinkner, S. 157 (172f.); Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 5 Rn. 1.

^[53] von Westphalen, EWS 1994, S. 161 (165).

^[54] Heinrichs, FS Trinkner, S. 157 (171f.).

^[55] Coester, FS Heinrichs, S. 99 (110).

^[56] Coester, FS Heinrichs, S. 99 (110f.).

^[57] Coester, FS Heinrichs, S. 99 (111); rechtsvergleichender Überblick siehe Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Einl. Rn. 111ff..

^[58] Vgl. Gründe Nr. 6, 7 Präambel der Richtlinie.

^[59] So aber Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 5 Rn. 1.

^[60] Reich, NJW 1995, S. 1857 (1858), der insofern von "formeller" Missbräuchlichkeit spricht.

^[61] Kohtes, S. 50; Remien, ZEuP 1994, S. 34 (63); Ulmer, EuZW 1993, S. 337 (343 Fn. 71).

^[62] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Bd. IV, A5 Art. 5 Rn. 3.

^[63] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 5 Rn. 4; von Westphalen, EWS 1993, S. 161 (165).

^[64] Coester, FS Heinrichs, S. 99 (113).

^[65] Coester, FS Heinrichs, S. 99 (112).

^[66] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Bd. IV, A5 Art. 3 Rn. 49; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 4; Kohtes, S. 54.

^[67] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Bd. IV, A5 Art. 4 Rn. 5; Damm, JZ 1994, S. 161 (172).

^[68] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 4 Rn. 3; Kohtes, S. 57.

^[69] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Band IV, A5 Art. 4 Rn. 1.

^[70] Schulte-Nölke, in: Schulze/Zuleeg, Handbuch Europarecht, § 23 Rn. 131.

^[71] Kapnopoulou, S. 130f..

^[72] Damm, JZ 1994, S. 161 (172).

^[73] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Band IV, A5 Art. 4 Rn. 11.

^[74] Kohtes, S. 59.

^[75] Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, RiLi Art. 3 Rn. 8f..

^[76] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Band IV, A 5 Art. 4 Rn. 2.

^[77] Erwägungsgrund 12 der Richtlinie.

^[78] Damm, JZ 1994, S. 161 (175); Remien, ZEuP 1994, S. 34 (60f.); Schulte-Nölke, in: Schulze/Zuleeg, Handbuch Europarecht, § 23 Rn. 130.

^[79] Hinrichs, NJW 1993, S. 1817 (1821); Remien, ZEuP 1994, S. 34 (60); Ulmer, EuZW 1993, S. 337 (345).

^[80] Kohtes, S. 62.

^[81] Kapnopoulou, S. 139 Fn. 92; Remien, ZEuP 1994, S. 34 (60).

^[82] Kapnopoulou, S. 139f., die eine solche für ausreichend erachtet.

^[83] Kapnopoulou, S. 148.

^[84] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Bd. IV, A5 Art. 5 Rn. 47.

^[85] So von Westphalen, EWS 1993, S. 161 (166); Kapnopoulou, S. 148.

^[86] Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU - Bd. IV, A5 Art. 5 Rn. 51.

^[87] Oelsner, EuZW 2011, S. 940 (940).

^[88] Verse, ZIP 2014, S. 1809 (1809).

^[89] Erwägungsgrund 12 der Richtlinie.