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Kreditfinanzierung im Rahmen der Projektfinanzierung. Rechtsstand in Deutschland und Russland

Masterarbeit 2015 94 Seiten

Jura - Andere Rechtssysteme, Rechtsvergleichung

Leseprobe

GLIEDERUNG

1.Einführung

2.PROJEKTFINANZIERUNG
2.1.Charakteristika der Projektfinanzierung und Risikostrukturierung
2.1.1.Definition der Projektfinanzierung
2.1.2.Projektbeteiligte und Projektphasen
2.1.3.Rolle der Projektgesellschaft
2.2.Kapitalstruktur und Finanzierungsquellen
2.3.Absicherung der Finanzierung und Haftungsbegrenzung
2.4.Vertragliche Gestaltung einer Projektfinanzierung
2.5.Öffentlich-private Partnerschaft (Public Private Partnership / PPP)

3.KREDITVERTRAGSRECHT
3.1.Vorüberlegung: Cash-flow-Modell und Zustandekommen des Vertrags
3.1.1.Cash-flow-Modell
3.1.2.Zustandekommen des Kreditvertrages
3.1.3.Trennung des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts
3.1.4.Krediteröffnungsvertrag
3.2.Inhalt und Struktur des Kreditvertrags
3.2.1.Vertragsparteien und deren Vertragspflichten
3.2.2.Beratungspflichten bei Vertragsschluss
3.2.3.Zinsen
3.2.4.Erfüllungsgehilfe der Banken
3.3.Anwendung der allgemeinen Geschäftsbedingungen
3.4.Haftungsrechtliche Ansätze
3.5.Zusicherungen und Auszahlungsvoraussetzungen
3.5.1.Zusicherungen
3.5.2.Auszahlungsvoraussetzungen und Abruf der Darlehensvaluta
3.6.Kündigung des Darlehensvertrages
3.7.Beteiligung mehrerer Kreditgeber
3.7.1.Konsortialkredit und Syndizierung
3.7.2.Unterbeteiligung

4.KREDITSICHERUNG IN DER PROJEKTFINANZIERUNG
4.1.Realsicherheiten
4.1.1.Grundschuld
4.1.2.Sicherungsübereignung
4.1.3.Abtretung der Forderungen im Kreditvertrag
4.1.3.1.Abtretung des Zahlungsanspruchs und sonstiger Forderungen
4.1.3.2.Abtretungsverbot für den Darlehensnehmer
4.1.4.„Verpfändung der Konten“
4.1.5.Kreditsicherung am Vermögen der Sponsoren
4.2.Personalsicherheiten
4.2.1.Bürgschaft
4.2.2.Garantie
4.2.3.Schuldbeitritt
4.2.4.Patronatserklärung
4.2.5.Positive und negative Auflagen (Covenants)
4.3.Grenzen zur Wirksamkeit von Sicherheiten
4.4.Spezielle Regelung für den Krisenfall
4.5.Absicherung bei Exportkrediten

5.SCHLUSSFOLGERUNGEN

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. EINFÜHRUNG

Projektfinanzierungen kommen in der Weltwirtschaft schon seit dem 19. Jahrhundert zum Einsatz. Diese stehen im Zusammenhang mit der Entwicklung von Industrie- und Infrastrukturprojekten wie Eisenbahnen in Europa, Asien und Amerika, der Suez- und Panamakanal, Schiffsbau usw.[1] Viele dieser Projekte wurden entweder direkt durch die staatlichen Institutionen initiiert und gefördert oder durch mittelbare Einflussnahme der Staaten ins Leben gerufen. Die Verflechtung von staatlichen und privaten Ressourcen hat somit auch zu den ersten Grundstrukturen der öffentlich-privaten Partnerschaften geführt, die häufiger in englischer Sprache als „Public Private Partnership“ bzw. „PPP“ zur praktischen Anwendung kommen.

Zusammen mit der wirtschaftlichen Entwicklung wurden auch gesetzliche Grundlagen vorbereitet, um die Projektentwicklung und Finanzierung zu gewährleisten. Als Beispiel für den regulatorischen Rahmen im frühzeitigen Eisenbahnbau gilt das preußische Gesetz über die Eisenbahn-Unternehmungen vom 03.11.1838, wonach schon damals das BOT-Model (build, operate, transfer) mit Gründung einer Projektgesellschaft in Form der Aktiengesellschaft als Projektträger sowie Konzessionserteilung verwirklicht wurde.[2]

Im Fokus dieser Arbeit steht die Bedeutung des Kredits als Finanzierungsmittel der einzelnen Großprojekte, bezogen auf die rechtlichen Verhältnisse zwischen den Projektbeteiligten und dem Projektablauf, der Gestaltung des Kreditvertrages und seiner maßgeblichen Charakteristiken sowie der Absicherung des Kredits. Diese Erläuterung erfolgt unter dem Gesichtspunkt, dass die Projektfinanzierung selbst eine eigenständige Finanzierungsart[3] darstellt, wo der Kredit von entscheidender Bedeutung ist. Weil die auf diese Art zu finanzierenden Projekte nicht selten zusammen mit der öffentlichen Hand verwirklicht werden, wird auch das Thema der öffentlich-privaten Partnerschaften näher erläutert.

Die Anglifizierung des Rechtsverkehrs[4] und der starke Einfluss der englischsprachigen Rechtspraxis[5] auf die Theorie der Projektfinanzierung hat einen Anreiz dafür gegeben, sich an einzelnen Stellen der vorliegenden Arbeit mit den englischen Rechtsbegriffen und mit den der deutschen Rechtsordnung ursprünglich fremden Rechtsinstituten auseinanderzusetzten.

Im globalen Wirtschaftsverkehr stützen sich die Großprojekte nicht selten auf die grenzüberschreitenden Zusammenschlüsse des Kapitals. Aus diesem Grunde wird es in dieser Arbeit auch um die Rechtsverhältnisse der internationalen Projektfinanzierung gehen.

Vor dem professionellen beruflichen Hintergrund des Verfassers, wird auch ein Ausblick auf die juristische Praxis des Kredits und der Projektfinanzierung in der russischsprachigen Rechtsordnung geworfen, indem eine Rechtsvergleichung mit dem Rechtssystem der Russischen Föderation angestellt wird. Hier wurde die Entwicklung dieses Finanzierungsinstrumentariums erst Anfang des 21. Jahrhunderts in Gang gesetzt[6] und das ganze Zivilrechtssystem steht aktuell im Umbruch.[7] Da die Reformierung im Zivilrecht an vielen Stellen unter Rücksichtnahme auf die deutsche und österreichische Rechtsordnung erfolgt ist, findet man nun dank jeweiliger Rezeption auch vergleichbare Zwischenschnitte im kreditvertragsrechtlichen Instrumentarium der Russischen Föderation und Deutschland.

2. PROJEKTFINANZIERUNG

2.1. Charakteristika der Projektfinanzierung und Risikostrukturierung

Im Unterschied zu den klassischen Unternehmensfinanzierungen zeichnet sich die Projektfinanzierung primär dadurch aus, dass es weniger auf die bilanziellen Angelegenheiten des Kreditnehmers, seine Kreditwürdigkeit sowie die von ihm bestellten Sicherheiten ankommt, sondern vielmehr auf die zu erwartende Ertragskraft des zu finanzierenden Investitionsvorhabens geachtet wird.[8]

2.1.1. Definition der Projektfinanzierung

Es findet sich im Schrifttum keine einheitliche Definition der Projektfinanzierung.[9] Jeder Projektfinanzierung liegt die Idee zugrunde, dass ein Projekt sich finanziell selbst tragen muss, indem die aus dem Projekt generierende Liquiditätsüberschüsse (cash-flow) und nicht ein einzelnes Unternehmen (non-resource / limited resource financing) die Finanzierung sicherstellen.[10] In diesem Sinne müssen den Eigen- und Fremdkapitalgebern ausreichende Sicherheiten für das Projekt zur Verfügung stehen, um die Verzinsung und Rückzahlung des eingesetzten Kapitals zu ermöglichen. Gleichzeitig stehen hinter dem unternehmerischen Vorhaben eines jeden Projektes konkrete Rechtspersönlichkeiten, welche die eigenen Interessen im Projekt verfolgen und gleichzeitig unter Berücksichtigung der Ausfallchancen des Projekts die eigenen Risiken zwischen den sonstigen Teilnehmern verteilen wollen.

Mit dem Begriff „Projektfinanzierung“ (Project Finance) bezeichnet man also die Finanzierung einer sich selbst tragenden Wirtschaftseinheit, die sich im Projekt verkörpert.[11] Verzinsung und Rückzahlung des Kredits, der im Voraus aufgenommen wurde, erfolgen weitgehend oder ausschließlich aus den Erträgen des zu finanzierenden Projekts, ohne dass ein Rückgriff auf das sonstige Vermögen der Projektbeteiligten erfolgt.

2.1.2. Projektbeteiligte und Projektphasen

Bei einer typischen Projektfinanzierung fungiert als treibende Kraft der Projektentwicklung die das Eigenkapital zu erbringenden[12] Initiatoren und sonstige Interessenten (sog. Projektträger oder Sponsoren). Dazu gehören vor allem die Projektentwickler, Lieferanten der Anlagen (wie Bau- und Engineering-Unternehmen), Lieferanten von Roh-, Hilfs- oder Betriebsstoffen oder Abnehmer der künftigen Projektprodukte und sonstige (Finanz-)Investoren.[13] Auf der Seite des Eigenkapitals kommen auch diejenigen Finanzinvestoren vor, die keine strategischen Interessen verfolgen, sondern auf der Suche nach den wettbewerbsfähigen Anlageprodukten sind (Einzelinvestoren, Fonds[14] u.a.). Ein solcher Zusammenschluss von mehreren Projektträgern ermöglicht einerseits die technischen und sonstigen Erfahrungen sowie die finanziellen Ressourcen zu bündeln und andererseits die Projektrisiken zu zerstreuen.[15]

Sollte das Projekt mit Beteiligung der öffentlichen Hand ausgestaltet werden, so erwirbt diese nicht selten die Position des Sponsors oder des öffentlichen Auftraggebers, die weitgehende Funktionen im Projekt übernimmt. Die öffentliche Beteiligung am Projekt kann aber auch in sonstigen Spielarten in Erscheinung treten, indem z.B. die staatlichen Zusagen, Förderung oder steuerrechtliche Präferenzen durch den Projektstaat gewährleistet oder die Konzessionen und Genehmigungen erteilt werden.[16] Bei grenzüberschreitenden Projekten werden häufig die staatlichen oder internationalen Organisationen engagiert, die sich auf die wirtschaftliche Förderung und Entwicklung konzentrieren. Dazu gehören vor allem solche nationalen deutsche Institutionen wie die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), die Deutsche Entwicklungshilfegesellschaft (DEG) sowie die internationalen Finanzinstitutionen wie die Weltbank, die International Finance Corporation (IFC), International Bank for Reconstruction and Development (IBRD). Solche Institutionen leisten häufiger ihren Beitrag fürs Projekt als Fremdkapitalgeber (Projektförderer).[17]

Als weitere Fremdkapitalgeber kommen die Banken und ihre Konsortien, Leasingunternehmen sowie sonstige Anleger in Betracht. Dazu gehören auch die Abnehmer und Lieferanten, die Produkt- und Abnehmerfinanzierungen bzw. Lieferantenkredite anbieten. Auch die Sponsoren und die öffentliche Hand können über die Eigenkapitalbeträge hinaus auch Fremdkapital zur Verfügung stellen.

Schließlich werden in eine Projektfinanzierung sonstige Figuren involviert, wie Generalbauunternehmer und Projektbetreiber, Finanz- und Rechtsberater, technische und kaufmännische Betriebsführer, Treuhänder, Garantiegeber, Bürgen und Aussteller von Patronatserklärung und Endkunden.

Klassisch werden die meisten Projekte in zwei Phasen eingeteilt, nämlich in die Errichtungs- und Betriebsphase[18], welche verschiedene Herangehensweisen auch hinsichtlich der Finanzierung kennen. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass die einzelnen Projektphasen verschiedene Risiken ausweisen und daher verschiedene Investoren anlocken. Da die Risiken an fertig gestellten Projekten deutlich geringer sind, lässt sich die Finanzierung in der Betriebsphase einfacher akquirieren.

2.1.3. Rolle der Projektgesellschaft

Im Mittelpunkt einer typischen Projektgestaltung steht eine Projektgesellschaft (s.g. Special Purpose Company / SPV), die gleichzeitig als Träger des Projektes nach außen tritt. Die Projektgesellschaft wird in der Regel in Form einer Kapitalgesellschaft[19] gegründet, deren Anteile durch die meisten oder mindestens die wichtigsten Sponsoren übernommen werden.[20] Für eine solche Gestaltung sprechen vor allem die Ausgrenzung des Projekts und seiner finanziellen Ausstattung aus der Bilanz[21] der Projektträger sowie die hiermit zu erreichende administrative Flexibilität, steuerrechtliche Überlegungen und sonstige Gründe.[22] Nicht zuletzt ist die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf das Projektvermögen sowie die Einschränkung des Haftungsdurchgriffs gegenüber den Gesellschaftern zu erwähnen.[23]

Die gesetzlichen Vorgaben zur „Durchgriffshaftung“ können als solche durch vertragliche Vereinbarungen mit den wesentlichen Gläubigern der Projektgesellschaft abbedungen werden.[24] Zu solchen Gläubigern zählen vor allem die Fremdkapitalgeber. Im Rahmen der Projektfinanzierungsverträge bleiben für diese die Voraussetzungen relevant, unter welchen der Rückgriff auf die Sponsoren (Gesellschafter der Projektgesellschaft) möglich ist. Diese Voraussetzungen werden meist auch vertraglich vereinbart, so dass unter Verletzung der jeweiligen Konditionen die Haftung der Gesellschafter eingreift (wie etwa der Eintritt der Krise durch die nicht ordnungsgemäße Erbringung der Projektbeiträge). Die Gläubiger können also nicht ohne Weiteres über die vereinbarten Regeln hinaus auf die Gesellschafter nach allgemeinen Haftungsvorgaben durchgreifen. Eine Ausnahme hiervon stellt die Prospekthaftung oder die Haftung aus Verletzung der vorvertraglichen Schutzpflichten (culpa in contrahendo) dar. Dies gilt insbesondere für den Fall, wenn die Sponsoren unrichtige oder unvollständige Angaben für die Einwerbung bzw. Vertragsanbahnung gemacht haben.[25]

Im Übrigen bleiben der gesamte Projektablauf und die haftungsrechtlichen Ansätze auf die Projektgesellschaft fokussiert.

2.2. Kapitalstruktur und Finanzierungsquellen

Bei der Projektfinanzierung steht die Fremdfinanzierung mittels Kredit stets im Vordergrund, obwohl der Einsatz des Eigenkapitals (unabdingbar) zwingend erforderlich bleibt. Das letzte wird durch die Sponsoren des Projektes beigebracht. Wird das Fremdkapital der Finanzinstitute herangezogen, so erfolgt dies klassischerweise durch syndizierte Kredite.[26] Als wichtigste Fremdkapitalgeber fungieren hier nicht nur die klassischen Privatbanken sondern auch multilaterale Finanzinstitutionen, nationale Entwicklungsbanken und sonstige Kreditinstitutionen.[27]

Weitere Finanzierungsquellen bietet der Kapitalmarkt an, deren Eigenschaften der allokativen, operationalen und institutionellen Funktionsfähigkeit[28] auch der Projektfinanzierung zugute-kommen. Diese Finanzierung tritt in Erscheinung insbesondere durch Projektanleihen[29], ABS-Strukturen (asset-back-securities)[30] und Privatplatzierungen (private placement)[31] auf der Seite des Fremdkapitals und jeweils durch die Beteiligung der Finanzinvestoren am Eigenkapital.[32] Unter Berücksichtigung der Volumina der Projektsummen beteiligen sich auf dem Kapitalmarkt an der Finanzierung des Projektes typischerweise die Kapitalsammelstellen wie zahlreiche Fonds, welche eine Vielzahl von Investoren zusammenschließen.[33] Werden die Finanzprodukte an die Finanzinvestoren öffentlich angeboten, so greift stets die Publizitäts- bzw. Prospektpflicht nach § 3 WpPG ein.[34] Sollten die Anleihen zum Handel an der Börse notiert werden, so sind zusätzlich noch börsenrechtliche Vorgaben zu beachten. Um die zuverlässige Kreditwürdigkeit des Vorhabens zu veranschaulichen wird hierfür nicht selten das Rating für die jeweilige Projektfinanzierungsanleihe festgestellt.[35]

Schließlich werden bei einem Projekt auch solche alternativen Finanzierungsinstrumente eingesetzt wie Leasing und Forfaitierung[36] sowie hybride Finanzierungsinstrumente[37], die zwischen dem Eigen- und Fremdkapital stehen (Mezzanine-Kapital). Den Finanzierungsinstrumenten stehen auch die Instrumente des Risikomanagements nahe, wie Swaps, Hedges u.a.[38]

2.3. Absicherung der Finanzierung und Haftungsbegrenzung

Einer der Hauptmerkmale der Projektfinanzierung besteht darin, dass die Absicherung der Finanzierung sich nicht auf die einzelnen in dem Projekt engagierten Unternehmen, sondern auf das Projekt selbst und zwar auf dessen Vermögen und Zahlungsüberschüsse stützt.[39] Mit diesem Zweck wird in den Projektfinanzierungsverträgen nicht selten die Bestimmung vorformuliert, dass sämtliche Forderungen der Fremdkapitalgeber auf das der Projektgesellschaft zustehende Projektvermögen zu beschränken sind. Sollte das vorhandene Projektvermögen für die Befriedigung dieser Forderungen nicht ausreichen, so wird es den Fremdkapitalgebern untersagt weitere Rechte geltend zu machen. Dadurch wird die Eröffnung des Insolvenzfalles gegen die Projektgesellschaft vermieden und das Projekt kann auch im Krisenfall gesteuert bzw. das Projekt als eine Einheit veräußert werden.[40]

2.4. Vertragliche Gestaltung einer Projektfinanzierung

Die Projekt- und Finanzierungsverträge sind miteinander in einem komplexen Vertragsgeflecht verzahnt. Transparenzhalber wird das ganze Vertragsgerüst systematisch in einem Vertrag aufgeführt, der im separaten Hauptvertrag (Master oder Umbrella Agreement) oder auch in dem Darlehensvertrag in Erscheinung tritt.[41] Neben der Zusammenfassung des Projektvorhabens und der Darlegung der zu erfüllenden Voraussetzungen für die erfolgreiche Projektabwicklung wird in dem Hauptvertrag auch das Ziel verfolgt, die Projektmitglieder rechtlich zur Einbringung der Investitionsanteile zu veranlassen.

Öfter werden durch solche Vereinbarungen ein gemeinsames Auftreten der Projektträger als Gesellschaft nach außen sowie das Gesamthandsvermögen und die gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen.[42]

Richtet sich das Projekt auf die Förderung der Rohstoffe, kann es in einzelnen Fällen zum Abschluss eines Vertrages zwischen den Investoren und dem Staat zur Gewährung einer Konzession kommen. Da in diesem Vertrag auch die grundlegenden Zusammenhänge der Entwicklung des Projekts beschrieben werden, hat er auch wie der Hauptvertrag die Bedeutung eines Basisvertrages mit wichtigen Bezugspunkten für die nachfolgende vertragliche Gestaltung.[43]

Zusätzlich können durch eine Konzession meist zahlreiche Zusicherungen, Investitionsschutzversprechen und sogar steuerliche Begünstigungen sichergestellt werden.

Im Kern der finanziellen Struktur steht der Kreditvertrag. Unter Voraussicht der Sicherung von einem Projekt-Cashflow werden neben den spezifischen Bedingungen im Kreditvertrag selbst noch sog. Direktvereinbarungen geschlossen. Diese müssen eine direkte vertragliche Verbindung zwischen den finanzierenden Kreditinstitutionen und den für die Realisierung des Projekts wesentlichen Partnern der Projektgesellschaft schaffen.[44] Die Gestaltung von solchen Direktvereinbarungen erfolgt ganz unterschiedlich, je nach dem konkreten Projekt. Sie werden öfter von den Banken auch dazu genutzt, um Einfluss auf die Bestimmungen in einzelnen Projektverträgen nehmen zu können. Im Einzelnen werden durch diese Vereinbarungen den Projektbeteiligten Informationspflichten auferlegt, insbesondere bei Vertragsverstößen und bei der Entstehung von Gestaltungs- sowie Leistungsverweigerungsrechten. Somit hat die Bank die Möglichkeit, die Krisensituation frühzeitig zu erkennen sowie die eigenen Verpflichtungen der Projektgesellschaft (insbesondere deren Zahlungsverpflichtungen) zu erfüllen.[45] Des Weiteren werden zur Sicherung solcher Möglichkeiten die Stillhaltepflichten des Auftragnehmers zeitlich befristet. Schließlich kommt das Eintrittsrecht des Darlehensgebers bzw. einer von ihr bestimmten Drittperson zum Tragen, indem die Vertragsübernahme oder der Abschluss neuer Verträge mit gleichem Inhalt erfolgt.[46]

2.5. Öffentlich-private Partnerschaft (Public Private Partnership / PPP)

Bei öffentlich-privaten Partnerschaften ist man bestrebt durch die Einbindung von Privatmitteln und –ressourcen die öffentlichen Aufgaben zu erfüllen, wie etwa beim Straßen- und Hochbau, im Bereich der Kernenergie, im öffentlichen Verkehr u.a.[47] Zugleich werden mit Einbeziehung von verschiedenen Bau- und sonstigen Investitionsleistungen in die PPP-Verträge auch die Vereinbarungen über die Finanzierung der jeweiligen Projekte getroffen.[48] Diese Finanzierungsvereinbarungen bilden als solche den Kernpunkt von Verträgen zwischen der öffentlichen Hand und privaten Investoren. Die Finanzierungsmodalitäten hängen von der Gestaltungsstruktur des PPP-Projektes ab und kommen entweder durch Einsatz des Instrumentariums der klassischen Kreditfinanzierung oder auch durch alternative Finanzierungsformen, wie etwa der Forfaitierung zum Tragen.[49] Im letzten Falle verkauft die Projektgesellschaft gemäß §§ 433 i.V.m. 453 BGB ihre Vergütungsforderungen gegen den öffentlichen Auftraggeber an die finanzierende Kreditinstitution, die ihrerseits als Kaufpreis die Zahlungen an die Projektgesellschaft leistet.[50] Bei der Inanspruchnahme der alternativen Finanzierungsformen soll aber darauf geachtet werden, dass die Anwendung der klassischen Kreditfinanzierungen im öffentlichen Sektor den verfassungsrechtlichen Beschränkungen aus Art. 115 Grundgesetzes unterliegt und somit nur bis zu gewissen Grenzen gestattet ist.[51]

Finanzierungen der PPP-Projekte zeichnen sich durch die starke Beeinflussung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben aus. Dies wird auch in den jeweiligen PPP-Verträgen entsprechend dokumentiert, die als solche als gemischte Verträge aus der Verzahnung von Regelungen aus dem Zivilrecht und Verwaltungsrecht erwachsen.[52]

Die Struktur der PPP-Projekte wird vor allem durch die Charakteristika und dem Ausmaß der Privatisierung der öffentlichen Vorgaben beeinflusst.[53] Eine solche Privatisierung kann lediglich formal geschehen, indem die öffentliche Hand Träger einer öffentlichen Aufgabe bleibt. Oft wird die öffentliche Hand die Privatisierung durch eine Person erfüllen lassen, wo die öffentliche Hand eigenständiger Eigentümer von allen Anteilen bleibt (Formale- bzw. Organisationsprivatisierung) oder einen Teil davon hat (gemischtwirtschaftliches Unternehmen).[54] Die öffentliche Hand kann aber auch ihre öffentlichen Aufgaben vollständig dem privaten Sektor übergeben ohne dass sie weiter die Verantwortung für entsprechende Dienstleitungen trägt (materielle Privatisierung).[55] Von einem echten PPP spricht man aber nur in dem Falle, wenn einer privaten Projektgesellschaft die öffentlichen Aufgaben auf der vertraglichen Basis für einen gewissen Zeitraum übertragen werden (funktionelle Privatisierung).

Die unmittelbare Gestaltung der PPP-Verträge genau wie der einzusetzenden Finanzierung unterscheidet sich weiter je nach dem gewählten Modell der PPP-Projektstruktur, die zahlenmäßig und vielfältig sind. Zu nennen sind folgende vor allem für den öffentlichen Hochbau geltenden PPP-Modelle: Betreibermodell (in den meisten Projekten werden der Betrieb und die Instandhaltung an einen Privaten übertragen: die nachfolgenden Modellen gelten im Grunde genommen als Abwandlung dieses Modells, wo auch sonstige Leistungen zustande kommen), Inhaber-. Erwerber-, Options-, Miet-, Leasing-, Contracting-, Betriebsführungs-, Konzessions-, Kooperations- und Gesellschaftsmodell. [56]

Als Wellenteiler für die Übertragung der öffentlichen Aufgaben an private Hände (funktionelle Privatisierung) gilt die höhere wirtschaftliche Effizienz, welche bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe durch PPP anzustreben ist. Diese bemisst sich nach den monetären Größen (Ein- und Auszahlungen, „Regiekostenvergleich“) und nicht monetären Größen (Qualitätsstandard, Zuverlässigkeit usw.) unter Berücksichtigung des Lebenszyklus des Vorhabens.[57] Hier muss man beachten, dass die Transaktionskosten, Umsatz-, Ertrags- und sonstige Steuern und sogar Finanzierungskosten bei der Realisierung des Vorhabens durch PPP in der Regel höher sind und daher durch sonstige Faktoren überkompensiert werden müssen.[58] Man muss auch zahlreiche öffentlich-rechtliche Vorgaben mitberücksichtigen, welche Einfluss auf die Geldströme sowie die Refinanzierung des Projektes nehmen. Dazu zählen insbesondere Vorgaben aus dem Haushalts- und Wirtschaftsverfassungsrecht, Gebührenrecht, Preisrecht und Beihilferecht.[59]

In Bezug auf die finanziellen Zusammenhänge bei PPP-Projekten gelten zuerst die haushaltsrechtlichen Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, die den Interessen der Nutzer zugutekommen sollen. Wirtschaftlich und Sparsam wird eine Maßnahme nur dann, wenn das günstigste Verhältnis zwischen den einzusetzenden Mitteln und dem angestrebten Zweck erreicht wird.[60] Vor diesem Gesichtspunkt sollen alle Finanzierungsmaßnahmen untersucht werden. Die öffentlich-rechtlichen Wirtschaftsgrundsätze richten sich somit auf die Erfüllung des öffentlichen Zwecks.[61] Gleichzeitig müssen die Unternehmen und Einrichtungen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde erzielen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird (so z.B. § 109 Abs. 1 Satz 2 der NRW-Gemeindeordnung). Der Jahresgewinn der wirtschaftlichen Unternehmen soll in diesem Falle so hoch sein, dass neben angemessenen Rücklagen mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet wird. Beim Verstoß gegen die haushaltsrechtlichen Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann der entsprechende PPP-Vertrag aufgrund §§ 134 bzw. 138 BGB für nichtig erklärt werden.[62]

Sollte die Rückführung des eingesetzten Kapitals in einem PPP-Projekt durch die Gebühren zurückgezahlt werden, welche von den Nutzern der jeweiligen Einrichtungen bzw. Dienstleistungen erfolgen, so hat man die gebührenrechtlichen Vorschriften in Kauf zu nehmen. Diese beruhen auf den folgenden Grundsätzen: Äquivalenzprinzip, Gleichheitssatz und Kostendeckungsprinzip.[63]

Die öffentlich-rechtlichen Vorgaben aus dem Preisrecht kommen bei der Vereinbarung der Preise für die durch die Projektgesellschaft in Anspruch genommenen Leistungen zustande. Hier bleiben vor allem die vergaberechtlichen Vorschriften relevant, welche sich bei der Feststellung der Preise grundsätzlich nach den Marktpreisen richten.[64] Beim Verstoß gegen diese Vorschriften tritt keine Gesamtnichtigkeit des Vertrags ein, sondern der Preis wird unter Berücksichtigung des § 134 BGB entsprechend angepasst.[65]

Stehen die öffentlichen Beiträge der Projektfinanzierung zur Verfügung, so kommt es letztlich auf die beihilferechtlichen Fragestellungen an, die aus dem Blickwinkel der Rechtsprechung des EuGH stets zu betrachten sind.[66]

In Deutschland gibt es bisher keine einheitliche und umfassende gesetzliche Regelung über öffentlich-privaten Partnerschaften. Dennoch hat der Bund im PPP-Beschleunigungsgesetz vom 1.9.2005 eine Reihe bundesrechtlicher Regelungen angepasst, um die Verwirklichung der PPP-Projekte zu beschleunigen. Diese Regelung stütz sich überwiegend auf das sog. Grünbuch der Kommission der EG zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den unionsrechtlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004.[67]

Die Russische Föderation hat vor kurzem ein Gesetz über die öffentlich-privaten Partnerschaften erlassen, das zum 01.01.2016 in Kraft tritt. Dieses Gesetz soll insbesondere dem Interessenschutz der Investoren zugutekommen, indem eine gesetzliche Basis für den Abschluss der (Konzessions-)Verträge[68] und Reglementierung der Verhältnisse zwischen den Privatinvestoren und öffentlicher Hand geschaffen wird.

3. KREDITVERTRAGSRECHT

Wie bereits oben angedeutet wurde, steht die klassische Finanzierung mittels des Bankdarlehens im Vordergrund der Projektfinanzierung. Allerdings wird diese Finanzierungsart in ihrer Rechtsgestaltung den wirtschaftlichen Bedürfnissen eines Projektes angepasst und ist daher mit den eigenen qualitativen Besonderheiten ausgeprägt.

3.1. Vorüberlegung: Cash-flow-Modell und Zustandekommen des Vertrags

Die finanzielle Tragbarkeit des Projektes und somit das Finanzierungskonzept stützt sich auf die zukünftig zu generierenden Liquiditätsüberflüsse, welche die Rückführung und Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglichen sollen. In diesem Zusammenhang ist die Vorausplanung der wirtschaftlichen Entwicklung der Projektgesellschaft sowie der jeweiligen Liquiditätsentwicklung über einen längeren Betrachtungszeitraum von wesentlicher Bedeutung bei allen Projektfinanzierungen. Diese Planung erfolgt anhand eines Kapitalflussmodells (Cash-Flow-Modell).

3.1.1. Cash-flow-Modell

Das Kapitalflussmodell stellt als solche ein computergestütztes Rechenmodell bzw. eine computersimulierte Prognose dar.[69] Der Zeithorizont für die Betrachtung der wirtschaftlichen Entwicklung der Projektgesellschaft beläuft sich hier auf die Projektlaufzeit und nicht nur auf die Darlehenslaufzeit. Im Unterschied zu traditionellen Modellen betreffend Akquisitions- oder Unternehmensfinanzierungen stützt sich hier die Analyse nicht auf die bereits vorhandenen Kennzahlen[70] des Unternehmens, sondern auf eine hypothetische Projektion (wie etwa die zukünftigen Umsatzzahlen und sonstige betriebswirtschaftliche Grunddaten). Auf Grund dieser Rechengrößen wird der wirtschaftliche Wert des Projektes, seine Kreditwürdigkeit und die Schuldendienstfähigkeit bemessen.[71]

Als maßgebliche Schnittstelle im Cash-Flow-Modell kommt die Cash-Flow-Rechnung zum Tragen. Sie wird in drei Teile nach Maßgabe der jeweiligen Quellen für Zahlungszu- und Zahlungsabflüsse gegliedert.[72] Als Erstes wird der Cash Flow aus der operativen Tätigkeit bzw. aus dem Betrieb der Projektgesellschaft unter Berücksichtigung der erforderlichen Betriebsmittel (working capital) ermittelt (cash flow from operations). Danach folgt der Cash Flow aus der Investitionstätigkeit, d.h. die Ausgaben für die getätigten Investitionen, wie etwa Anlagenbeschaffung, Errichtungsmaßnahmen (cash flow from investment). Als letztes resultiert der Cash Flow aus der Finanzierungstätigkeit, wo nicht nur das Eigenkapital der Sponsoren, sondern auch das Nachrangdarlehen und sonstige Finanzierungsinstrumente, wie etwa Mezzanine-Finanzierungen[73] berücksichtigen werden (cash flow from financing). Aus der Summe der einzelnen Cash-Flow-Ströme ergibt sich der freie Cash Flow (net cash flow/free cash flow).

Auf Grund der Ergebnisse aus der Berechnung des Cash-Flows werden die jeweiligen Finanzkennzahlen ermittelt, welche die sämtlichen Projektrisiken widerspiegeln und der Entscheidung der Kapitalgeber zu Grunde gelegt werden. Dazu gehört insbesondere der Schuldendienstdeckungsgrad (debt service cover ratio, DSCR), der Deckungsgrad über die Darlehenslaufzeit (loan life cover ratio, LLCR), der Deckungsgrad über die Projektlaufzeit (project life cover ratio, PLCR), die Eigenkapitalquote (debt to equity and subordinated debt ratio), die Kennzahlen der Renditeberechnung (internal rate of return, IRR und net present value, NPV).[74]

Da das Cash-Flow-Modell im Wesentlichen die nachfolgenden Entscheidungen der finanzierenden Kapitalgeber beeinflussen kann, bleibt dieses für haftungsrechtliche Ansätze relevant. Zur Erstellung des Models selbst werden in der Regel die fachkundigen Institutionen, wie etwa Banken herangezogen. Hier ist nicht nur die vertragliche Haftung aufgrund unsachgemäßer Erstellung der Prognosen[75], sondern auch eine Haftung gegenüber Drittpersonen denkbar. Die letzte Haftungsmöglichkeit kann insbesondere dann vorkommen, wenn im Rahmen der syndizierten Finanzierung den Banken ein Verkaufsprospekt[76] vorgelegt wird, der sich auf die Ergebnisse aus dem Cash-Flow-Modell stützt.[77]

Da aber das Verkaufsprospekt kein Prospekt im börsenrechtlichen Sinne ist und keiner Kontrolle durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) unterliegt, könnten hier anstatt spezialgesetzlicher Regelungen die allgemeinen haftungsrechtlichen Grundlagen eingreifen. So kann die Schadensersatzhaftung für fehlerhafte Angaben im Verkaufsprospekt und vor allem bezogen auf das Cash-Flow-Modell unter Voraussetzungen der allgemeinen bürgerrechtlichen Prospekthaftung wegen Verletzung vorvertraglicher Auskunfts- und Aufklärungspflicht eingreifen. Die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung beruht auf der Ausbreitung des grauen Kapitalmarktes und wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung aus den Grundzügen der culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) entwickelt.[78] Hier sollte die finanzierende Konsortialbank aufgrund der falschen Prospektangaben der Lead Arranger[79] zum Vertragsschluss veranlasst werden.[80] Allerdings richtet sich das Verkaufsprospekt im Rahmen eines Konsortialkreditverhältnisses von vornherein lediglich an eine begrenzte Zahl der Banken und daher kann es nicht dem Prospekt im Sinne des Haftungstatbestandes gleichgestellt werden.[81] Somit fällt die allgemeine bürgerrechtliche Prospekthaftung aus.

Dies schließt aber den Haftungsanspruch der allgemeinen culpa in contrahendo (uneigentliche Prospekthaftung) nicht aus. Als Haftungsgrund kommt hier die Verletzung der vorvertraglichen Schutzpflichten in Form von Erhaltungs- und Obhutspflichten sowie Loyalitätspflichten in Betracht, indem das haftungsauslösende Vertrauen in Anspruch genommen wird.[82] Allerdings wird in der Praxis ein allgemeiner Haftungsanspruch im Konsortialvertrag selbst ausgeschlossen.[83]

Schließlich kann durch fehlerhafte Verkaufsprospekte eine deliktische Haftung aufgrund § 823 Abs. 1 BGB unter Einbeziehung der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht begründet werden. Da aber die Haftung für bloße Vermögensverletzungen aus § 823 Abs. 1 BGB abgelehnt wird, bleibt dies kaum möglich.[84]

3.1.2. Zustandekommen des Kreditvertrages

Im Laufe der Vorbereitung des Kreditvertrags werden zuerst einige rechtlich verbindliche Schritte unternommen, welche den nachfolgenden Vertragsschluss ermöglichen sollen. So wird üblich eine vertrauliche Basis zwischen der Projektgesellschaft bzw. dem involvierten Projektträger und dem Kreditinstitut durch eine Vertraulichkeitsvereinbarung geschaffen. Diese kann in einzelnen Fällen durch eine Exklusivitätsvereinbarung ergänzt werden.[85] Die Finanzierungs- und Vertragsstruktur wird zuerst in einem Finanzierungsvorschlag (Term Sheet)[86] niedergelegt, ohne dass die Parteien sich rechtsverbindlich[87] über die Finanzierung einigen. Die Zusage einer Finanzierung durch die Bank erfolgt gegenüber der Projektgesellschaft in einer schriftlichen Mitteilung, welche die zugesprochenen Finanzierungskonditionen allgemein beschreibt. Die konkreten Modalitäten des Kredits werden jedoch in einem gesonderten Krediteröffnungsvertrag geregelt; daher ist die Kreditzusage rechtlich als Angebot auf Abschluss des Vorvertrages zu verstehen.[88]

Da der Kreditvertrag eine zentrale Funktion bei der vertraglichen Struktur der Projektfinanzierung hat, werden die Bestimmungen in anderen Verträgen mit sonstigen Fremdkapitalgebern in Einklang mit dem Kreditvertrag gebracht. Dazu gehören vor allem sonstige Finanzierungsverträge (Gesellschafter- und andere Darlehensverträge, sowie das Nachrangdarlehen und damit verbundene Nachrangabsprachen, andere Gesellschafterverpflichtungsvereinbarungen wie z.B. eine Sponsorenvereinbarung), Sicherungsverträge, Projektverträge (Konzessionsvertrag, Generalunternehmer- und andere Bauverträge, Betreiberverträge, Beschaffungs- und Abnahmeverträge) und schließlich die Versicherungsverträge.[89]

Bei all den genannten Verträgen sind insbesondere die Bestimmungen über den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens relevant. Auf diesen Zeitpunkt ist in der Regel spätestens bei der ersten Kreditauszahlung abzustellen.[90] Hier wird die Konsolidierung des Inkrafttretens in allen Verträgen durch aufschiebende und auflösende Bedingungen (conditions precedent) erreicht. So wird die erstmalige Auszahlung des Darlehens (Initial Utilization) vom Inkrafttreten der Hauptverträge abhängig gemacht und unter den Projektverträgen die jeweiligen Leistungspflichten unter eine aufschiebende Bedingung gestellt. Im Übrigen treten die Verträge schon mit der Unterzeichnung (signing) in Kraft.[91]

Das Zustandekommen des Kreditvertrages selbst erfolgt durch formlose Einigung der Parteien.[92] Die theoretisch umstrittene Möglichkeit des Vertragsschlusses durch das schlüssige Verhalten[93] bleibt für die Projektfinanzierung wenig relevant, da hier konkrete und sehr komplexe Modalitäten der Krediteröffnung stets sehr sorgfältig verhandelt und wie oben erwähnt schriftlich fixiert werden.

3.1.3. Trennung des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts

Das deutsche Zivilrecht ist durch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip geprägt. Die Trennung des Verpflichtungsgeschäfts vom Verfügungsgeschäft und der Grundsatz, dass das Verfügungsgeschäft in dessen Wirksamkeit und Bestehen vom Verpflichtungsgeschäft unabhängig bleibt, sind eine Eigenart des deutschen Rechts.[94]

So eine strenge Trennung zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft ist dem russischen Recht fremd. Die rechtliche Systematik kennt hier auch keine Untergliederung der Rechtsgeschäfte in Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte. Die Rechtsterminologie betrachtet vielmehr die auf Grund des Rechtsgeschäfts beruhenden Rechtsverhältnisse entweder als verpflichtungs- oder vermögensrechtliche.[95] Dies hat entsprechende Auswirkungen auf das Kreditvertragsrecht und vor allem auf das Sicherungsrecht. Grundsätzlich geht hier das Eigentum an der Sache im Zeitpunkt ihrer Übergabe (lat. traditio) über, solange die Parteien keine abweichende Regelung im Vertrag treffen (Art. 223 Abs. 1 ZGB RF). Der für den Eigentumsübergang maßgebliche Zeitpunkt wird also nicht an den Tatbestand des Verfügungsgeschäfts gekoppelt, sondern kann in dem (schuldrechtlichen) Vertrag selbst geregelt werden, ohne dass es zum faktischen Übergang des Vermögens kommt.

Dementsprechend gilt in der russischen Rechtsordnung die Übergabe der Sache als ein einseitiges Rechtsgeschäft in Erfüllung der Vertragspflicht, wobei dieses ohne den zugrundeliegenden (schuldrechtlichen) Vertrag keine rechtsbegründende Wirkung hat.[96]

3.1.4. Krediteröffnungsvertrag

Im Vordergrund des Kreditgeschäfts steht auch bei der Projektfinanzierung der Krediteröffnungsvertrag, der einen Grund- bzw. Rahmenvertrag[97] darstellt. Durch diesen Vertrag verpflichtet sich die Bank einen Kredit bis zu einer gewissen Höhe oder nach Abruf des Kreditnehmers innerhalb eines vereinbarten Kreditrahmens zu gewähren.[98] Da der Kredit im Rahmen der Projektfinanzierung stets als Zahlungskredit[99] anzusehen ist, bleibt für das Kreditgeschäft eines Projektes nicht überwiegend das Geschäftsbesorgungs-, sondern das Darlehensrecht maßgeblich.[100] Sein Verhältnis zum Darlehensvertrag bleibt jedoch umstritten. Hierzu haben sich zwei unterschiedliche Auffassungen herausgebildet. Die erste Auffassung unterscheidet zwischen den einzelnen Gelddarlehensverträgen und dem Krediteröffnungsvertrag als Rahmenvertrag, d.h. zwischen zwei unterschiedlichen Rechtsverhältnissen (Trennungstheorie). Der Krediteröffnungsvertrag als solcher sei also nach dieser Theorie ein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag (i.S.d. § 311 Abs. 1 BGB i.V.m. § 488 BGB i.V.m. AGB-Banken[101] ), der einen Anspruch auf Abschluss des Darlehensvertrags begründet.[102] Der Darlehensvertrag selbst komme hier durch ein Gestaltungsrecht nämlich durch den Abruf der Darlehensvaluta zustande, was insoweit jeweils zu einem eigenständigen Darlehensvertrag[103] führe. Der Abruf durch den Kreditnehmer soll danach aus zwei Blickwinkeln betrachtet werden. Zum einen begründet der Abruf nicht nur die Durchführung des Krediteröffnungsvertrages (Ausfüllung) sondern gilt zum anderen auch als Abschlusstatbestand bezüglich des einzelnen Kreditvertrages, so dass dem Abruf eine Doppelfunktion zukommt.[104]

Die andere Ansicht stellt darauf ab, dass der Krediteröffnungsvertrag ein Rahmenvertrag eigener Art gemäß § 488 BGB sei. Im Abruf der Einzelkredite durch den Kreditnehmer sieht man hiernach die bloße Ausübung eines Gestaltungsrechts im Rahmen des Krediteröffnungsvertrages, also nur eine Anspruchsvoraussetzung.[105] Der Abruf diene somit nicht der Neubegründung eines Darlehensvertrages, sondern lediglich der Durchführung und Ausfüllung des Krediteröffnungsvertrages als ergänzungsbedürftiger Rahmenvertrag (Einheitstheorie).[106]

Beide Theorien sind sich aber in einem Punkt einig: Der Darlehensgeber soll solange die Darlehensvaluta nicht bereitstellen, bis ihre Leistungspflicht nicht durch einen Abruf konkretisiert werde.[107] Der Krediteröffnungsvertrag ist somit ein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag, der entweder einen Anspruch auf Abschluss eines Darlehensvertrags begründet oder einen Rahmenvertrag für das Darlehensverhältnis darstellt.[108]

Im Hinblick auf die Projektfinanzierung kommt es nicht nur zum Abschluss eines Krediteröffnungsvertrags bzw. Darlehensvertrags, sondern gleich zu vielen Abschlüssen. Im Vordergrund stehen hier das Projektdarlehen, das sich auf die Finanzierung der Investitionskosten richtet, sowie die Betriebsmittelkreditlinie (working capital credit facility) zur Deckung der Betriebskosten. Weiter können die Darlehen für folgende Zwecke gewährt werden: Finanzierung von Bauzinsen, Zwischenfinanzierung der einzelnen durch die nachfolgenden Zahlungszuflüsse zu ersetzenden Kosten (wie etwa staatliche Zuschüsse oder Umsatzsteuererstattungen auf die Kaufpreiszahlung der Investitionsanlagen), eine Finanzierung der Vorauszahlungen auf das Schuldendienstreservekonto oder ein Projektmehrkostendarlehen (cost overrun facility).[109] Weil diese miteinander verbundenen Darlehensverträge in einer Urkunde zusammengefasst werden, könnten sie unter § 139 BGB als Geschäftseinheit subsumiert werden. Daher würde die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit eines Vertrages die Unwirksamkeit des anderen nach sich ziehen. Die Auslegung der Parteiinteressen unter Beachtung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) spricht zudem dafür, eine solche Geschäftseinheit bei der Finanzierung des Projektes zu bejahen.[110] In diesem Zusammenhang sollte § 139 BGB im Finanzierungsvertrag hinsichtlich verschiedener Darlehensarten nicht ausgeschlossen werden.

Der russischen Rechtstheorie war die Einteilung des Kreditvertrages in einen Krediteröffnungsvertrag und einen Darlehensvertrag bis Anfang des 20. Jahrhunderts, d.h. bis zur Oktoberrevolution bekannt.[111] Die Krediteröffnung, angesehen als Versprechen des Darlehensgebers eine Geldsumme in vereinbarter Höhe zur Verfügung zu stellen, wurde damals als Vertrag sui generis betrachtet.[112] Auf Grund dieses Vertrages sollte zukünftig auch unmittelbar ein Darlehen unter den vereinbarten Bedingungen ausgezahlt werden, womit auch der Darlehensvertrag zustande kam. Eine vergleichbare Ansicht im juristischen Schrifttum, die sich auf das Zivilgesetzbuch der Russischen Sowjetischen Föderativen Sozialrepublik vom 1922 bezieht, findet sich auch noch in den späteren Zeiten.[113] Allerdings findet die Ausgliederung des Krediteröffnungsvertrages in der aktuellen russischen Rechtstheorie und Judikatur keinen Raum.[114] Eine Rückkehr zu der älteren Auffassung sei aber nicht ausgeschlossen.

3.2. Inhalt und Struktur des Kreditvertrags

Durch den Krediteröffnungs- bzw. Darlehensvertrag kommen folgende drei Grundsätze zum Tragen, welche in dem Inhalt und in der Struktur des Vertrages ihren Ausdruck finden.[115] Zunächst gilt der Kreditvertrag als Grundlage des Darlehensverhältnisses zwischen der Bank und der Projektgesellschaft. Zum anderen spiegelt der Kreditvertrag die gesamte Struktur der Projektfinanzierung wider. Dementsprechend prägt er die umfassende Risikostrukturierung des Projektes, die als Grundlage für die Valutierung des Vertrages gilt. Schließlich findet in dem Kreditvertrag das oben beschriebene Cash-Flow-Modell Anwendung.

Mit Rücksicht auf die Risikostrukturierung wird der Kreditvertrag mit dem Zustandekommen der einzelnen Verträge (condition precedent) sowie Erfüllung der einzelnen rechtlichen Dispositionen (affirmative covenants) verzahnt (vgl. hierzu 4.2.5.). Des Weiteren kommen im Kreditvertrag sonstige zahlreiche Mechanismen zur Absicherung der Finanzierung zum Tragen (vgl. hierzu Teil 4.).

In Bezug auf die Cash-Flow-Orientierung verfolgen die Banken im Kreditvertrag das Ziel den Zugriff und die Steuerung über die zukünftigen Cash-Flow-Ströme zu erlangen. Diesem Zweck dienen die Verpflichtungen zur Einhaltung von zahlreichen Finanzkennzahlen und Auszahlungsvoraussetzungen, die Abgabe der Zusicherungen, die Einrichtung der speziellen Konten der Projektgesellschaft, die Sicherungsabtretung der zukünftigen Projektforderungen, das Verbot der Dividendenausschüttung u.a.[116]

Den oben genannten Grundsätzen tragen auch sonstige Abschnitte im Regelungswerk des Kreditvertrags wie Versicherungsverpflichtungen, Kündigungsvoraussetzungen, Parteiwechsel, Sicherheiten, Regelung für die Krise usw. Rechnung. Einzelne Sachverhalte können sich in verschiedenen Regelungsbereichen des Kreditvertrages wiederholen, was als Prinzip der Multivalenz der Sachverhalte bezeichnet wird.[117]

Das Projektdarlehen ist stets ein nicht revolvierender Kredit, d.h. die Kreditsummen können nicht wiederholt in Anspruch genommen werden.[118] Dagegen wird die Betriebsmittelkreditlinie als revolvierendes Darlehen (revolving facility) gewährt und somit kann die zurückgezahlte Darlehensvaluta bis zu einem gewissen Betrag erneut ausgezahlt werden. Sonstige Darlehensarten sind in der Regel nicht revolvierende Darlehen.

Da der Verwendungszweck der Kredite stets mit der Projektrealisierung untrennbar verbunden ist, sind daher die Kreditverträge durch ein Zweckbindungsmerkmal gekennzeichnet.[119] Die Zweckbindung kommt auch dadurch zum Tragen, dass die einzelnen Tranchen des Fremdkapitals für gewisse Ziele, wie etwa Aufbringung der zu finanzierenden Investitionskosten, der Zwischenfinanzierung der in der Errichtungsphase zu zahlenden Umsatzsteuerbeträge, Anschaffung der Ressourcen und Gewährung der Sicherheiten unmittelbar an Drittpersonen überwiesen werden.[120] Die Nichtbeachtung des Mittelverwendungszwecks durch den Kreditnehmer stellt eine Verletzung der Verhaltenspflicht dar und führt somit zum Schadensersatzanspruch des Kreditgebers nach § 280 Abs. 1 BGB.

Die ausgedehnten Zeiträume der Projektrealisierung führen dazu, dass die Kreditverträge typischerweise langfristig gestaltet werden.

3.2.1. Vertragsparteien und deren Vertragspflichten

In Bezug auf die Projektfinanzierung gelten verschiedene Verpflichtungsmaßstäbe für die Bank je nach ihrer Position in der Finanzierungsstruktur. So kann die Bank nicht nur als Kreditgeber fungieren sondern auch in den folgenden Positionen ihre Aufgaben erfüllen: als Finanzierungsberater (adviser), Arrangerbank (arranger/mandated lead arranger/lead manager), Underwriter oder Konsortialbank (syndicated bank) bzw. als unterbeteiligte Bank (sub-participant).[121] Der Finanzierungsberater[122] hat um die Strukturierung einer Finanzierung zu kümmern. Die Arrangerbank verantwortet nicht nur für die Strukturierung der Finanzierung, sondern auch für die Syndizierung des Kredits und den Weiterverkauf von Teilen des Kredits an die Konsortialbanken, wofür auch andere externe Berater involviert werden. Der Underwriter übernimmt die Verpflichtung den Kredit auch dann auszuzahlen, wenn sich das Kreditrisiko nicht syndizieren lässt, d.h. zwischen mehreren Banken nicht zerstreut werden kann.

Die Hauptleistungspflicht des Kreditgebers besteht in der Auszahlung und Belassung der Darlehensvaluta für den vereinbarten Zeitraum. Im synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis (do ut des) mit dieser Pflicht steht bei der Finanzierung eines Projektes die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Zahlung von Zinsen, die neben der Rückzahlung des Darlehens und Zahlung der sonstigen Entgelten erfolgt.[123]

Nach dem Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB ist der Darlehensvertrag als Konsensualvertrag anzusehen, der nicht durch Überlassung der Darlehensvaluta, sondern durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt.[124] Somit entfernt sich das deutsche Darlehensrecht von der Realtheorie. Daher wird durch die Einigung der Parteien auf Zeitweilige Überlassung der Darlehensvaluta nicht ein Vorvertrag, sondern der Darlehensvertrag selbst begründet. Ein Vorvertrag kommt nur ausnahmsweise dann zustande, wenn die Parteien den Abschluss des Darlehenshauptvertrages einer späteren Einigung explizit vorbehalten.[125] In der Praxis der Projektfinanzierung wird aber der Vorvertrag durch unverbindliche Letter of Intend verdrängt.

Der Darlehensbetrag wird bei der Projektfinanzierung in der Regel als ein abstrakter Höchstbetrag vereinbart, wobei die tatsächlich auszuzahlenden Beträge an die Entwicklung der Finanzkennzahlen geknüpft sind.[126]

Die Auszahlung der Darlehensbeträge erfolgt im Rahmen des Bereitstellungszeitraumes (commitment period) und nach Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen (conditions precedens) wie es unter 3.5.2. aufgeführt ist. Die Kreditauszahlung kann nicht nur durch Überweisung und Gutschrift unmittelbar an den Darlehensnehmer bzw. Projektkonten sondern auch an Drittpersonen wie z.B. Anlagelieferanten erfolgen.[127]

Unter die Nebenpflichten des Darlehensnehmers fallen zahlreiche Informationspflichten, wonach der Kreditgeber über die wirtschaftliche Situation der Projektgesellschaft zu informieren hat. So wird der Bank ein allgemeines Auskunftsrecht eingeräumt, und die Projektgesellschaft verpflichtet ihre Finanzkennzahlen der Bank offenzulegen, über die wesentlichen Maßnahmen im Projektverlauf zu informieren, die von einem Wirtschaftsprüfer testierten Jahresabschlüsse zu überreichen u.a.[128] Die Informationspflichten stehen im unmittelbaren Zusammenhang mit den Voraussetzungen der Banken aufgrund § 18 KWG, wonach die Banken aus regulatorischer Hinsicht verpflichtet sind bei Überschreiten von gewissen Grenzen der Darlehensvolumen die buchhalterische Information der Kreditnehmer einzuholen.[129]

In der russischen Rechtsordnung wird zwischen dem Darlehen (Art. 807 ZGB RF) und dem Kredit (Art. 819 ZGB RF) unterschieden. Dementsprechend gilt der Kreditvertrag als eine eigenständige Art des Darlehensvertrages, wo die Ausführungen über das Darlehen subsidiäre Anwendung finden.[130] Ein wesentlicher Unterschied zum deutschen Recht besteht darin, dass der Darlehensvertrag in der russischen Gesetzgebung und Rechtstheorie eindeutig als Realvertrag dargestellt wird. Dementgegen bleibt der Kreditvertrag jedoch ein Konsensualvertrag. Diese Trennung gilt gleichzeitig als maßgeblicher Unterschied im Rahmen des russischen Darlehens- und Kreditvertragsrechts selbst. Hier kommt also der Darlehensvertrag erst mit der Auszahlung der Darlehensvaluta zustande, wobei die Parteien des Kreditvertrags bereits mit Abschluss des Vertrages sich rechtsverbindlich einigen. Ein weiteres Merkmal des Kredits im russischen Recht besteht darin, dass er lediglich durch eine Kreditinstitution (die Bank) laut gesetzlichen Vorschriften gewährt werden kann. Eine solche Kreditinstitution soll für die Ausführung der Kreditoperationen auch über die jeweilige Lizenz der Zentralbank RF verfügen.[131] Sollte aber ein Kreditvertrag nicht mit der Bank, sondern z.B. mit einem Fonds abgeschlossen werden, so wird er nach der geltenden Rechtsprechung nicht als unwirksam erklärt, sondern in einen Darlehensvertrag umgedeutet.[132]

3.2.2. Beratungspflichten bei Vertragsschluss

Bei dem Kreditinstitut können im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kreditvertrages in Einzelfällen die Aufklärungs- und Beratungspflichten begründet werden.[133] Sollte die Bank über die bloße Darlegung des Kreditvertrags hinausgehen, indem sich der Kreditnehmer über verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten beraten lässt, so kommt ein Beratungsvertrag zustande. Dies kann auch stillschweigend erfolgen, falls für die Bank erkennbar ist, dass die Beratung für den Kreditnehmer von wesentlicher Bedeutung ist und diesem als eine Basis für seine Vermögensdisposition gilt.[134] In so einem Falle wird die Beratung zu einer eigenständigen Hauptpflicht der Bank. Daher hat die Bank über die tatsächlichen Umstände aufzuklären, welche für die Entscheidung des Kreditnehmers von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können.[135]

Die Aufklärungs- und Beratungspflichten greifen unter einer solchen Konstellation bei einer Projektfinanzierung insbesondere für diejenige Bank, welche als Finanzierungsberater, Arranger oder auch Underwriter fungiert. Die Mandatierung zur jeweiligen Dienstleistung erfolgt aufgrund des Beratungsvertrages (advisory and arranging agreement). Von seiner rechtlichen Natur her gilt dieser Vertrag als ein auf die Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611 ff. BGB.[136]

3.2.3. Zinsen

Neben der Rückzahlung der Darlehensvaluta gehört zu den Hautpflichten des Darlehensnehmers die Zahlung der vereinbarten Zinsen. Je nach der konkreten Finanzierungsstruktur können diese entweder als wechselnde (variable) oder feste (fixed) Zinssätze[137] aussehen.[138] Eine Festverzinsung tritt aber in der Praxis nur selten in Erscheinung.[139]

Als Referenzzinssatz bei internationalen Finanzierungen mit variabler Zinsbasis wird häufig die London Interbank Offered Rate (LIBOR) angewandt. Dieser Referenzzinssatz ist ein Interbankenzinssatz, welcher die Zinsaufwendungen[140] der finanzierenden Kreditinstitution darstellt, welche sie auf dem Interbankenmarkt in Anspruch nehmen soll. Für die Finanzierungen im Euro-Raum bzw. Euro-Darlehen kommt die European Interbank Offered Rate (EURIBOR) in Betracht. Der Anpassungsmechanismus bei variablen Zinssätzen wird durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB in Gang gesetzt.

Um dem Zinsänderungsrisiko bei variabler Zinsgestaltung nicht zu unterlaufen, werden häufig Zinsderivatgeschäfte abgeschlossen, welche als eigenständige Verträge zustande kommen. Dazu gehören insbesondere termingeschäftliche Zinsswaps[141] (interest rate swap) und alternativ Optionsgeschäfte wie etwa Zins-caps, Zins-collars oder eine Zinsswaption.[142] Des Weiteren können die Parteien eine Umwandlungsoption vereinbaren, um einen Wechsel zwischen dem festen und variablen Zinssatz zu ermöglichen.[143]

Da Laufzeit und Tilgung des Kredits sich nach dem Verlauf des Projektes orientieren, werden die Zinsen während der Errichtungs- und Anlaufphase nicht fällig (interest grace period).[144] In diesem Zusammenhang erwächst die Notwendigkeit für die Projektgesellschaft diese Bauzeitzinsen[145] zu kapitalisieren und somit die Basis für die Berechnung der Zinszahlung zu erhöhen.[146] Eine solche Erhöhung des Darlehensbetrages auf die Summe der zu kapitalisierenden Zinsen könnte dem Zinsenzinsenverbot nach §§ 248 Abs. 1 BGB widersprechen. Dies wird in der Praxis jedoch durch die Auszahlung eines eigenständigen Darlehens abgewandt. Eine weitere Lösung kommt dadurch zum Tragen, dass ein Projektkredit für die Bauzeit von dem Kredit für die Betriebsphase getrennt wird und die Rückzahlung des Bauzeitkredits samt gestundeten und kapitalisierten Zinsen durch den Betriebszeitkredit erfolgt.[147]

Neben der Pflichttilgung des Darlehens sind häufig auch die freiwilligen und zwingenden Sondertilgungen vorgesehen.[148] Die letzte kommen insbesondere in folgenden Fällen vor: bei außerordentlichen Liquiditätszuflüssen der Projektgesellschaft, bei hohen freigewordenen Volumen von Cash Flow (cash sweep mechanism) und sobald aufgrund eines Unterschreitens der Finanzkennzahlen die Risikoposition sich verringert hat und dabei aus dem verfügbaren freien Cash Flow die Pflichtsondertilgung erfolgen kann.[149]

In den gesetzlichen Vorschriften der russischen Rechtsordnung finden sich keine direkten Zinsenzinsenverbote. Vielmehr war der Einzug der Zinsen auf verzögerte Zinsentranchen in der russischen Bankpraxis für die lange Zeit gang und gäbe. Das Oberste Arbitragegericht hat aber im Jahre 2011 erklärt, dass eine solche Praxis den allgemeinen Vorgaben über den Kredit und die Zinsen (Art. 809, 819 ZGB RF) widerspräche.[150] Allerdings gilt eine solche Schlussfolgerung nur für die Verbraucher und nicht für die juristischen Personen und Kaufleute.

3.2.4. Erfüllungsgehilfe der Banken

Nicht nur Projektträger sondern auch die Banken bedienen sich öfter professionellen Beratern und Fachleuten, die mangelnde Kompetenz der Banken in einzelnen technischen oder projektspezifischen Fragen kompensieren müssen bzw. für die Erfüllung der Pflichten der Bank aus dem Darlehensvertrag einzustehen haben. Fraglich ist, ob solche Berater als Erfüllungsgehilfen der Banken[151] i.S.v. § 278 BGB gelten. Dies hat maßgeblichen Einfluss auf die Haftungsgrundsätze und die jeweilige Zurechnung des Verschuldens der Berater als eigenes Verschulden der Banken, soweit die Berater mit Willen der Banken bei der Erfüllung ihrer Schuldnerverbindlichkeiten gehandelt haben. Die Berater übernehmen in der Praxis der Projektfinanzierung vielfältige Aufgaben zur technischen Prüfung und Bewertung während der verschiedenen Lebenszyklen des Projekts als unabhängige und kompetente Fachleute, um die Realisierbarkeit des Projekts festzustellen und die Interessen der Finanzgeber wahrzunehmen.[152] Hierbei muss man berücksichtigen, dass die Berater alleine in Erfüllung der Bankeninteressen mit Willen der Banken und nicht in Erfüllung der Aufgaben von einzelnen Projektträger bzw. sonstigen Sponsoren zwecks reibungsloser Projektentwicklung tätig sind.[153] Handeln also die durch die Bank beauftragten Berater und Leistungserbringer in Erfüllung der Schuldnerverbindlichkeit der Bank, so können sie als Erfüllungsgehilfen der Bank angesehen werden.

Das russische Recht hat eine vergleichbare gesetzliche Regelung bezüglich der Verantwortung des Schuldners für die Handlungen der Drittpersonen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient (Art. 313, 403 ZGB RF), geschaffen. In einzelnen gesetzlich vorgeschriebenen Fällen haftet der Erfüllungsgehilfe auch direkt gegenüber dem Schadensberechtigten. In der Bankpraxis gehört zu solchen Ausnahmefällen die Haftung der ausführenden Bank gegenüber Einzahler bei falscher Zahlungsausführung im Rahmen des Akkreditivs, wo die ausführende Bank als Erfüllungsgehilfe der Emissionsbank fungiert (Art. 872 Abs. 3 ZGB RF).

3.3. Anwendung der allgemeinen Geschäftsbedingungen

Neben den Vorgaben aus dem Krediteröffnungs- bzw. Darlehensvertrag werden zur Regulierung der Rechtsverhältnisse zwischen dem Kreditnehmer und der Bank die allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Banken) herangezogen.[154] Dies begründet sich damit, dass die Vertragsbedingungen auch bei der Verhandlung der Finanzierung eines Projekts häufig durch die Bank mit Absicht auf die mehrfache Verwendung vorformuliert und gestellt werden (§ 305 Abs. 1 BGB).[155] Somit wird eine Konkretisierung des Bankvertrages sowie auch sonstige Zwecke erreicht, welche das AGB-Recht verfolgt, nämlich die Rationalisierung der Abwicklung des Bankengeschäfts, Standardisierung der Vertragsbedingungen und Risikoverteilung bzw. -begrenzung.[156]

Die Einbeziehung der AGB-Banken erfolgt entweder bei Vereinbarung der Kontoeröffnung mit dem Darlehensnehmer oder durch einen entsprechenden Hinweis im Krediteröffnungs- oder Darlehensvertrag.[157]

Gemäß § 305 Abs. 3 BGB kann die Geltung der AGB für die Geschäfte und Geschäftsbedingungen auch im Voraus vereinbart werden. Dies führt aber nicht zur Entstehung eines allgemeinen Bankvertrages über die Geltung der AGB hinaus.[158]

Im russischen Recht wird die Problematik der vorformulierten Verträge im Rahmen des sog. „Beitrittsvertrages“ (договор присоединения) relevant. Gemäß Art. 428 Abs. 1 ZGB RF ist unter einem Beitrittsvertrag ein Vertrag zu verstehen, dessen Bedingungen von einer der Vertragsparteien in Formularen oder sonstigen Standardformblättern festgesetzt werden und von der anderen Partei nicht anders angenommen können, als im Wege des Beitritts zu dem angetragenen Vertrag im Ganzen. Die einem Vertrag beitretende Partei wird gemäß Art. 428 Abs. 2 ZGB RF berechtigt die Auflösung oder Änderung des Vertrages zu verlangen, sofern der Beitrittsvertrag dieser Partei die Rechte nimmt, welche üblicherweise durch die Verträge dieser Art eingeräumt werden, oder die Haftung der anderen Partei für die Verletzung der Verbindlichkeiten ausschließt oder beschränkt. Das Gleiche gilt, sofern der Beitrittsvertrag andere für die beitretende Partei offenkundig belastende Bedingungen enthält, welche sie unter Berücksichtigung ihrer vernünftigerweise verstandenen Interessen nicht akzeptiert hätte, wenn sie die Möglichkeit gehabt hätte, an den Bestimmungen der Vertragsbedingung mitzuwirken. Wurde also der Kreditnehmer beim Abschluss des Darlehensvertrages außerstande gesetzt auf den Inhalt des durch die Bank vorformulierten Vertrages Einfluss zu nehmen, so finden die Regelungen über die Beitrittsverträge ihre Anwendung.[159] Bei den großen Projekten soll dies aber nicht der Fall sein, da die einzelnen Bedingungen im Darlehensvertrag stets durch die Parteien ausgehandelt werden und der Kreditvertrag somit nicht als Beitrittsvertrag angesehen wird.[160] Die russische Rechtsordnung stellt somit nicht auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertragspartei ab, sondern beschränkt sich auf die einzelnen mit der Bank abzuschließenden Verträge.

3.4. Haftungsrechtliche Ansätze

Die haftungsrechtlichen Ansätze unterscheiden sich je nach Rolle und Risiken, welche die Bank bei einem Projekt übernimmt. Es kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, wonach für die Haftungsfrage die übernommenen Rollen und Funktionen der Beteiligten sowie auch die maßgeblichen Interessenlagen und Risikosphären zu beachten sind (rollenbedingte Verantwortlichkeit).[161] Demgemäß überlässt der Darlehensgeber das Kapital gegen Entgelt und somit hat grundsätzlich das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers bzw. der Bonität des Projektes zu tragen. Die Projektträger haben diesbezüglich das wirtschaftliche und unternehmerische Risiko der Kapitalinvestition zu tragen. Sollte aber die Bank nicht nur als Kreditgeber agieren, sondern auch an dem finanzierten Projekt beteiligt sein und gleichzeitig die einzelnen Funktionen der Projektträger übernehmen, so kann sie nach außen in Bezug auf die übernommenen Funktionen einen Vertrauenstatbestand schaffen. Dementsprechend können die Gründe für die Ansprüche aus der Anlageberatung, dem Vertrieb und der Treuhandschaft, sowie für die Haftung aus den vorvertraglichen Schuldverhältnissen culpa in contrahendo (c.i.c.) und der Prospekthaftung (vgl. unter 3.1.1.) resultieren.[162] ^^

Gemäß Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken haftet die Bank für jedes Verschulden ihrer Mitarbeiter und sonstigen Erfüllungsgehilfen (vgl. unter 3.2.4.). Somit wird an den gesetzlichen Haftungsmaßstab des § 276 Abs. 1 BGB angeknüpft, wonach der Schuldner Vorsatz[163] und Fahrlässigkeit[164] zu vertreten hat.

Im russischen Recht wird der Schuldner, welcher vermögensrechtliche Interessen der Partei verletzt, jeweils entweder vertraglicher oder außervertraglicher Haftung unterworfen. Mit der Reformierung des russischen Zivilrechts wurde im Frühjahr 2015 auch die bisher nur im begrenzten Maße bekannten Vorgaben[165] über die vorvertraglichen Schuldverhältnisse ins Zivilgesetzbuch aufgenommen. Als Vorbild für die jeweilige Reglementierung wurden nämlich die Ausführungen des deutschen Zivilrechts ins Visier genommen[166], welches auch an anderen Stellen den russischen Gesetzgeber inspiriert hat.[167]

Der neue Art. 434.1 ZGB RF reglementiert die Verhältnisse im Zusammenhang mit den Verhandlungen vor dem Vertragsschluss und lehnt sich somit den Grundsätzen über die c.i.c. an. Das Gesetz weist nun explizit darauf hin, dass es den Parteien obliegt während der Vertragsanbahnung und seiner Abstimmung gutgläubig zu handeln. Diesem Gebot würde insbesondere die unvollständige oder unglaubwürdige Auskunft über die für den Vertragsschluss wesentlichen Umstände sowie der unvermutete oder unbegründete Abbruch der Vertragsverhandlungen zuwiderlaufen (Art. 434.1. Abs. 2 ZGB RF). Die bösgläubige Partei hat der Gegenpartei in solch einem Falle nicht nur die im Zusammenhang mit den Verhandlungen getätigten Aufwendungen, sondern auch die Aufwendungen zu ersetzen, welche durch Scheitern des Vertragsschlusses mit einer Drittperson entstehen. Des Weiteren werden die Parteien darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Geheimhaltung bei den Vertragsverhandlungen sicherzustellen haben. Hierfür besteht auch die Möglichkeit, einen Vertrag zur Reglementierung des Verhandlungsablaufs abzuschließen.

3.5. Zusicherungen und Auszahlungsvoraussetzungen

Die Auszahlung der Kreditvaluta sowie das Bestehen der Kreditverhältnisse sind im Kreditvertrag durch die Erfüllung der jeweiligen Auszahlungsvoraussetzungen und Zusicherungen bedingt. Und obwohl sie der Kreditsicherheiten nahe stehen, müssen sie als selbstständiges ebenso auf die Erfüllung der Vertragspflichten gerichtetes Rechtsinstrumentarium angesehen werden.

3.5.1. Zusicherungen

Durch die in den Projektfinanzierungsverträgen häufig vorkommenden Zusicherungen (representations and warranties) wird das Nichtbestehen oder Bestehen von rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen zugesichert, die für die Finanzierungsentscheidung des Darlehensgebers von wesentlicher Bedeutung sind.[168] Dazu zählen die allgemeinen Zusicherungen sowie spezifische projektbezogene Zusicherungen, welche auf die Erfüllung der Informations- und Bestandsfunktion gerichtet sind. Mit den allgemeinen Zusicherungen erklärt der Darlehensnehmer die Tatsachen hinsichtlich der Vertragsparteien und Grundlagen zur Kreditvergabe, wie z.B. die Richtigkeit der Errichtung der Projektgesellschaft, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Jahresabschlüsse usw. Durch projektbezogene Zusicherungen vergewissert sich der Darlehensgeber hinsichtlich der ordnungsgemäßen Realisierung der einzelnen Projektabschnitte und dem Vorhandenseins der einzelnen Genehmigungen und Beschlüsse. Dazu gehören auch z.B. die Zusicherungen, dass mit den verbundenen Unternehmen und Projektträgern lediglich solche Konditionen vereinbart werden, die mit unbeteiligten Dritten vereinbart würden (arm’s lenght princip).[169] Als maßgeblicher Zeitpunkt für die Abgabe der Zusicherungen gilt der Zeitpunkt des Abschlusses des Krediteröffnungsvertrags. Die Zusicherungen werden aber auch nochmals wiederholt, z.B. im Zeitpunkt der Zinsfestsetzung.

Somit spiegeln die Zusicherungen die Tatsachen wieder, welche die Bank für ihre Finanzierungsentscheidung zugrunde gelegt hat. Unabhängig von der Fragestellung über die Konformität solcher Zusicherungen, die aus dem englischen und US-amerikanischen Recht stammen, ist festzustellen, dass diese Zusicherungen auch im deutschen Recht, sowie auch im internationalen Rechtsverkehr vermehrt Anwendung finden.[170]

Die Zusicherungen begründen keine Verhaltenspflichten und von ihrer Natur her stehen sie der von der Rechtsprechung aus § 242 BGB abgeleiteten vorvertraglichen Pflicht nahe. Hiernach ist die andere Partei über die Umstände aufzuklären, die zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet und deswegen für die Entschließung des anderen Teils von wesentlicher Bedeutung sind.[171] Diese Offenbarungspflicht greift in dem Falle, wenn die Vertragspartei die Mitteilung der jeweiligen Umstände nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter der Verkehrsauffassung erwarten durfte.[172]

Die Verletzung der Aufklärungspflicht kann der anderen Partei ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB geben. Die Täuschung kann in diesem Falle durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstandes begangen werden.[173] Das Verschweigen erfordert in subjektiver Hinsicht Arglist, wobei auch bedingter Vorsatz ausreicht.[174] Als Folge tritt die Nichtigkeit des Krediteröffnungsvertrages (bzw. nach dem Kreditabruf – des Darlehensvertrages) gemäß § 142 BGB mit ex tunc Wirkung ein.

Je nach Schutzgegenstand der Aufklärungspflicht[175] kann sie entweder als besondere Ausprägung der Schutzpflicht oder als eine leistungsbezogene Nebenpflicht angesehen werden, wobei hinsichtlich der Finanzierung eines Projektes eher die erste Alternative in Betracht kommt. Daher kann sich der Darlehensnehmer bei Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflichten schadenersatzpflichtig nach den Grundsätzen der c.i.c. gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 242 Abs. 2 BGB oder auf Grund der Bestimmungen des Darlehensvertrages machen.

In den Darlehensverträgen werden die Zusicherungen jedoch häufiger als (verschuldensunabhängige) selbstständige Garantieversprechen formuliert und begründen bei den Verletzungen die Berechtigung des Darlehensgebers zur Verweigerung weiterer Auszahlungen und Kündigung des Darlehensvertrags.[176] Somit verfolgen die Darlehensgeber anhand der Zusicherungen das Ziel entweder die Verweigerung der Kreditauszahlungen oder die Kündigung des Darlehensvertrages zu ermöglichen, sobald jeweilige Vertragsbedingungen verletzt wurden. Weitere Schadensersatzansprüche bleiben aber auch in diesem Fall unberührt.

In der russischen Rechtsordnung wurden die Zusicherungen in Anlehnung an die Vorgaben aus dem Common Law im Rahmen der jüngst vorgenommenen Reformierung direkt im Zivilgesetzbuch festgesetzt. Vorher wurden sie in der Praxis entweder als Vereinbarungen über die Qualität des Vertragsgegenstandes oder als wesentliche Bedingungen des Vertrages definiert, deren Verletzung der Täuschung gleichgestellt wurde.[177] Nun hat diejenige Partei, welche vor - sowie während oder nach - dem Vertragsschluss der anderen Partei unglaubwürdige Zusicherungen erteilt, den daraus folgenden Schaden gemäß dem Art. 431.2 ZGB RF zu ersetzen oder die vertraglich vereinbarte Strafe zu zahlen. Sollten die unglaubwürdig erteilten Zusicherungen eine maßgebliche Bedeutung für die Entscheidung der anderen Partei über den Vertragsschluss haben, so eröffnet sich für die getäuschte Partei der Grund für die Vertragskündigung. Diese Regelung gilt in gleichem Maße auch für die Gesellschafterverträge sowie Vereinbarungen über den Verkauf der Gesellschaftsanteile bzw. Aktien (Art. 431.2 ZGB RF). Was die Rechtsnatur dieses anhand der Rezeption eingeführten Instrumentariums angeht, so wird noch keine übereinstimmende Meinung vertreten. Man ist aber geneigt sich der Ansicht anzuschließen, dass die Zusicherungen als ein neuer eigenständiger Rechtsmechanismus im russischen Recht und nicht als Verpflichtungen anzusehen sind, obwohl beim Verstoß gegen die Zusicherungen dieselben Folgen wie bei der Pflichtverletzung eintreten.[178]

3.5.2. Auszahlungsvoraussetzungen und Abruf der Darlehensvaluta

Im Darlehensvertrag wird in der Regel ein Auszahlungs- bzw. Bereitstellungszeitraum festgelegt (commitment period), so dass die Abrufmöglichkeit für den Kreditnehmer und gleichzeitig die Pflicht zur Kapitalverschaffung für die Bank bestehen.[179] Die Auszahlung erfolgt aber erst dann, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt sind.

Durch die Auszahlungsvoraussetzungen (conditions precedent) vergewissern sich die Banken über das Vorhandensein der für den Projekterfolg grundlegenden Voraussetzungen, die für die Auszahlung der Darlehensvaluta von wesentlicher Bedeutung sind. Dazu gehört insbesondere die projektfinanzierungstypische Risikoverteilung[180] durch Abschluss entsprechender Verträge und die Sicherstellung der dinglichen Rechte zum Zeitpunkt der Auszahlung sowie auch die Realität der planmäßigen Fertigstellung des Projekts zum Zeitpunkt der Auszahlung und dessen ordnungsgemäßen Betrieb.[181]

Der Bezugspunkt der Auszahlungsvoraussetzungen liegt außerhalb des Darlehensvertrags und betrifft die rechtlichen, technischen und wirtschaftlichen Fragen. Als wichtiges Unterscheidungskriterium gilt hier der Auszahlungspunkt, wobei sich die Voraussetzungen für die erste Auszahlung und jede nachfolgende Auszahlung unterscheiden.

Als erste grundlegende Voraussetzung fungiert der wirksame Abschluss der Projektverträge. Da einige Verträge erst nach Abschluss des Darlehensvertrages zustande kommen, verschaffen sich die Banken durch die Auszahlungsvoraussetzungen die Möglichkeit zur Einflussnahme auf den Inhalt solcher Projektverträge. Sonstigen Voraussetzungen beziehen sich auf die schon erwähnten rechtlichen und wirtschaftlichen Tatsachen, wie die wirksame Bestellung von dinglichen Sicherheiten, die Einzahlung der Gesellschafterdarlehen, die Einhaltung der Finanzkennzahlen u.a.

Der Abruf und die Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen gelten ihrerseits als Entstehungsvoraussetzung für den Darlehensgewährungsanspruch des Darlehensnehmers aus dem einzelnen Darlehensvertrag (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB), welcher nach dem Grundsatz der Trennungstheorie erst durch den Abruf zustande kommt.[182] Somit bekommt der Darlehensgeber bei Nichtvorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen das Recht eine Auszahlung zu verweigern. Rechtlich werden die Auszahlungsvoraussetzungen bzw. deren vertragsgemäße Erfüllung als Obliegenheiten des Kreditnehmers angesehen[183], die weder einen Erfüllungsanspruch noch bei Verletzung eine Schadensersatzforderung begründen können.[184] In Folge der Nichterfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen ist nicht nur der Grund für die Verweigerung der jeweiligen Tranchen eröffnet, sondern vielmehr auch der Grund für die Kündigung des ganzen Krediteröffnungs- bzw. Darlehensvertrages.

Das russische Zivilrecht kennt im Gegensatz zum deutschen Recht keine Trennung zwischen dem Krediteröffnungsvertrag und dem Darlehensvertrag (vgl. unter 3.1.3.). Daher wird hier genauso wie im englischen Recht der Auszahlungsanspruch des Kreditnehmers anhand direkter Rechtswirkung auf den Kreditvertrag vor dem Abruf des Kreditbetrages durch die jeweilige Bedingung (conditions precedent) ausgeschlossen.[185] Insofern werden im russischen Recht die Auszahlungsvoraussetzungen im Kreditvertrag als aufschiebende Bedingung betrachtet.[186]

3.6. Kündigung des Darlehensvertrages

Das deutsche Recht unterscheidet zwischen der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung.[187] Im ersten Falle bleibt die Kündigung für eine der Parteien jederzeit innerhalb der vereinbarten Fristen möglich. Für die außerordentliche Kündigung soll erst ein Rechtsgrund vorliegen. Das Kündigungsrecht stützt sich entweder auf die vertraglich vereinbarten Bedingungen oder auf die gesetzlich vorgeschriebenen.

Die AGB-Banken folgen in ihrer Struktur hinsichtlich der Kündigung der jeweiligen Berechtigung der Parteien, indem in Nr. 18 der AGB-Banken die Kündigungsrechte der Kunden und in Nr. 19 die Kündigungsgründe der Bank aufgeführt sind. Dem Kreditnehmer wird zuerst ein Recht zur jederzeitigen (ordentlichen) Vertragskündigung gemäß Nr. 18 Abs. 1 AGB-Banken eingeräumt, sobald weder eine Vertragslaufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung getroffen sind.[188] Dieses Kündigungsrecht bleibt für die Projektfinanzierung wenig relevant, weil die Kreditverträge hier in der Regel entweder als befristete Darlehen abgeschlossen werden oder eine abweichende Regelung vereinbart wird.[189] Folglich steht dem Kreditnehmer das Recht zu, den Vertrag aus wichtigem Grunde zu kündigen (Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken). Diese Regelung entspricht inhaltlich dem § 314 Abs. 1 BGB, wonach das Recht zur außerordentlichen Kündigung zwingend ist und eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen erfordert.[190] Schließlich stehen der Projektgesellschaft auch gesetzliche Kündigungsrechte zu, welche durch die vertraglichen Kündigungsrechte nicht eingeschränkt werden.[191] Diese werden in den §§ 489, 490, 675h BGB und wie bereits erwähnt in § 314 BGB geregelt. Hier muss insbesondere das ordentliche Kündigungsrecht nach § 489 BGB zu beachten. Dieses besteht beim Darlehen mit festem Zinssatz spätestens nach Ablauf von 10 Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens (§ 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Beim Darlehen mit einem veränderlichen Zinssatz kann der Vertrag jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden (§ 489 Abs. 2 BGB).

Einen Auffangtatbestand für die ordentliche Kündigung der Bank stellt Nr. 19 Abs. 1 (Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung bzw. einzelner Geschäftsbeziehungen) und Abs. 2 (Kündigung unbefristeter Kredite[192] ) der AGB-Banken dar. Wie oben schon erwähnt wurde, erweisen sich diese Gründe aus Sicht der stets befristeten Projektfinanzierungen als wenig relevant. Mit Ablauf der Überlassungsfrist endet die Leistungspflicht des Darlehensnehmers auch ohne Kündigung und das Darlehen wird zur Rückzahlung - aus Umkehrschluss aus § 488 Abs. 3 BGB - fällig.[193] Das außerordentliche Kündigungsrecht in Nr. 19 Art. 3 AGB-Banken entspricht den Vorgaben aus § 490 Abs. 1 BGB und greift ein, sobald ein wichtiger Grund vorliegt. Gleichzeitig tragen die jeweiligen Normen den Vorschriften über den wichtigen Grund aus § 314 BGB Rechnung. Hierunter fallen solche Gründe[194] wie unrichtige Angaben über die Vermögensverhältnisse, wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse, Verletzung der Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung der Sicherheiten.[195] Die Angaben über die Vermögensverhältnisse werden insbesondere bei zahlreichen Auszahlungsvoraussetzungen sowie bei den Zusicherungen und Sicherungsabreden (represantations and warranties, vgl. hierzu 3.5.1.) gemacht. Als wichtiges Indiz für die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse gelten die Finanzkennzahlen, welche im Rahmen der Überprüfung von Handlungs- und Unterlassungsverpflichtungen des Darlehensnehmers (negative und positive Covenants, vgl. hierzu 4.2.5.) festzustellen sind. Somit eröffnet sich bei einem Projekt eine Fülle von Kündigungsgründen, sobald die vertraglich vereinbarten Zusicherungen und Auflagen verletzt werden.

Bei Eröffnung des Kündigungsgrundes ist der Kreditgeber nicht nur zur Vertragskündigung berechtigt, sondern kann auch auf sonstige Maßnahmen zurückgreifen, die in der Regel vertraglich vereinbart sind. Insbesondere lässt die Bank sich das Recht vorbehalten eine höhere Zinsmarge zu verlangen.[196]

Im Darlehensvertrag zur Finanzierung eines Projektes werden stets auch die Drittverzugsklauseln vereinbart, welche dem Darlehensgeber die Möglichkeit einräumen den Darlehensvertrag zu kündigen, soweit die Projektgesellschaft ihre Verpflichtungen aus sonstigen Projektverträgen nicht vertragsgemäß erfüllt (sog. cross default).[197] Ihre Ausgestaltung erfordert der Konkretisierung, welche Projektverträge und welche Personen neben der Projektgesellschaft (insbesondere Projektträger und Sponsoren, Garanten oder verbundene Unternehmen) hier in Betracht kommen sollen und worauf sich Verletzung der Vertragspflichten beziehen muss, damit die Drittverzugsklauseln greifen. Unter den maßgeblichen Projektverträgen kommt es lediglich auf diejenigen an, welche für den gesamten Projektverlauf von entscheidender Bedeutung sind. Als auslösender Tatbestand gilt dann nicht nur die tatsächlich erfolgte Kündigung solcher Verträge, sondern schon die bloße Möglichkeit einer Kündigung.

Im russischen Kreditvertragsrecht sind die Kündigungsrechte der Parteien zurückhaltender formuliert. Hier müssen folgende fünf Fallgruppen unterschieden werden, wann ein Kündigungsrecht[198] des Kreditgebers besteht: (1) Verletzung der zweckbindenden Vorgaben zum Gebrauch des Kredits (Art. 814 Abs. 2 ZGB RF); (2) Zuwiderhandlung des Kreditnehmers bei der Aufsicht des Kreditgebers über den zweckbindenden Gebrauch des Kredits (Art. 814 Abs. 2 ZGB RF); (3) Verletzung der vereinbarten Bedingungen zu der Rückzahlung bzw. Tilgung des Kredits (Art. 811 Abs. 2 ZGB RF); (4) Nichterfüllung der Vorgaben des Kreditvertrages über die Besicherungen des Kredits, Untergang der Kreditsicherheiten bzw. Verschlechterung der dazugehörigen Verhältnissen auf Grund der Umstände, welche der Kreditgeber nicht zu vertreten hat (Art. 813 ZGB RF); (5) Vorhandensein der Umstände, welche die Unmöglichkeit der fristgemäßen Kreditrückzahlung beweisen, wie etwa die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (Art. 821 Abs. 1 ZGB RF).[199] Dementgegen wird dem Kreditnehmer das Kündigungsrecht nur vor der Auszahlung der Darlehensvaluta eingeräumt, indem der Kreditnehmer über die Kündigung den Kreditgeber zu benachrichtigen hat. Sollte für den Kreditgeber in einem solchen Falle der Schaden entstehen, so hat der Kreditnehmer diesen nur dann zu ersetzten, wenn eine jeweilige Schadensersatzklausel im Kreditvertrag vorgesehen war.[200]

Des Weiteren steht den Parteien der Anspruch auf die Aufhebung bzw. Änderung des Vertrages zu, falls die zugrundeliegenden Umstände sich wesentlich verändert haben (Art. 451 ZGB RF). Dieser Grund steht wohl nahe der Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB. Allerdings kann in diesem Fall die Aufhebung lediglich im Gerichtswege geschehen, sobald die Parteien sich nicht einigen können. Aber auch im Gerichtsverfahren werden die Ansprüche nur ausnahmsweise durchgesetzt, da die russische Rechtsprechung ungerne von dieser Norm Gebrauch macht.[201] Solche Umstände, wie die Verschlechterung der Marktkonjunktur, Inflation, Preissteigerung werden hier grundsätzlich für die Vertragsaufhebung bzw. Änderung nicht genügen.

3.7. Beteiligung mehrerer Kreditgeber

3.7.1. Konsortialkredit und Syndizierung

Große Projekte mit dem imposanten Finanzierungsbedarf, die insbesondere häufig bei internationalen Projekten zum Tragen kommen, werden in der Regel nicht durch eine, sondern durch mehrere Banken bedient. Dies erfolgt aufgrund der Syndizierung der Kredite bzw. durch Einsatz der Konsortialkredite[202] in die Struktur der Projektfinanzierung. Sie ermöglichen nicht nur die Eigenkapitalbelastung der einzelnen Banken sondern auch ihre Einzelkreditrisiken[203] zu reduzieren.[204]

Beim Konsortialkredit werden die Rechtsbeziehungen zwischen den Banken (Konsorten) sowie gegenüber der Projektgesellschaft hinsichtlich des Darlehens entsprechend in einem Konsortialvertrag (inter-creditor agreement) und einem Konsortialkrediteröffnungsvertrag bzw. Konsortialkreditvertrag geregelt.[205] Aufgrund des Konsortialvertrages erfolgt die Koordinierung der Interessen von einzelnen Kreditgebern und Konsorten untereinander. In seinen Regelungsgegenstand fällt auch die gemeinsame Verwaltung von Sicherheiten durch Konsortialbanken oder ihre Verwertung in der Krise. In einzelnen Fällen wird auch eine Nachrangklausel vereinbart (subordinated loans). Die Verwaltung der Kreditsicherheiten übernimmt meist ein Treuhänder aufgrund des Sicherheiten-Treuhandvertrages (security sharing agreement).[206] Des Weiteren werden häufig in der Praxis zur Sicherung der Kredite im Insolvenzfall die Sicherheiten-Poolverträge und sonstige Pool-Vereinbarungen abgeschlossen, welche den Rechtsrahmen des Konsortialkredits kennzeichnen.[207]

Charakteristisch für die Konsortialkredite im Rahmen der Projektfinanzierung bleibt die in Teil 3.2. erwähnte Zweckbindung der Kredite sowie die Ausstattung mit den dem Projekt anbelangten Sicherheiten.[208]

Die Banken werden durch das Gesetz nicht gezwungen eine bestimmte juristische Organisationsform für ihren Zusammenschluss zwecks Konsortialkreditvergabeeinzugehen. Als Auffangtatbestand für die jeweilige finanzielle Konzentration kommt daher eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts maßgeblich in Betracht.[209] Hinsichtlich der Haftung gegenüber dem Kreditgeber wird hier zwischen dem echten und unechten Konsortialkredit unterschieden.

Bei einem echten Konsortialkredit kommen zwei Grundstrukturen zum Tragen. Zum einen kann der ganze Kreditbetrag eigenständig durch den Konsortialführer der Projektgesellschaft abgeführt werden. Im Innenverhältnis bleibt der Konsortialführer berechtigt von anderen Konsortialbanken ihre Konsortialbeiträge anzufordern (hier liegt eine GbR in Form einer Innengesellschaft[210] vor).[211] Zum anderen kann das Darlehen durch die Konsortialbanken gemeinsam als GbR in Form der Außengesellschaft vergeben werden, wobei die einzelnen Konsorten für die Verpflichtungen der Gesellschaft gemäß § 128 HGB analog die unbeschränkte persönliche Haftung übernehmen.[212]

Beim unechten Konsortialkredit werden eigenständige Krediteröffnungs- bzw. Darlehensverträge unmittelbar zwischen der Projektgesellschaft und den einzelnen Kreditgebern abgeschlossen.[213] Somit handelt es sich hier um ein Bündel von rechtlich unabhängigen Kreditverträgen.[214]

Je nachdem, ob die Beteiligung von mehreren Kreditgebern dem Kreditnehmer offengelegt wird, kommt entweder ein offener oder verdeckter bzw. stiller Konsortialkredit zum Einsatz.[215] Von solchen anfänglichen Konsortialverträgen sind die nachträglichen Syndizierungen zu unterscheiden. Für die letzten bleibt kennzeichnend, dass zuerst nur eine einzelne Kreditinstitution den Kredit gewährt und anschließend die anderen Banken eine Beteiligung durch Novation, Abtretung oder Vertragsübernahme erlangen.[216] Hier spricht man von der Ausplatzierung (Sekundärmarkt), welche eine Kollision der Auskunftspflicht der Bank gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 BGB mit dem Bankgeheimnis und dem Datenschutz zum Ausdruck bringt.[217]

In der russischen Bankpraxis ist die Syndizierung seit jeher gang und gebe. Allerdings blieben hier für lange Zeit einige wichtige Rechtsmechanismen und insbesondere die vertraglich vereinbarte Nachrangklausel fremd.[218] Diese Makel sind aber während der jüngsten Reformierung beseitigt wurden. Nun finden sich Ausführungen über die Nachrangabrede der Gläubiger im Art. 309.1 ZGB RF. Die Gläubiger eines desselben Schuldners können also den Nachrang der Forderungen hinsichtlich deren Erfüllung im Vertrag voraussehen. Allerdings begründet die jeweilige Nachrangabrede keine Verpflichtungen für die Drittpersonen sowie den Schuldner selbst, soweit sie nicht in den Vertrag miteinbezogen wurde.

[...]


[1] Siebel /Röver/Knütel, S. 4 Rn. 6.

[2] Rathgeber, in: Kocka/Neugebauer, Bd. 2, S. 24; Siebel /Röver/Knütel, S. 4 Rn. 11.

[3] Kiethe, DStR 1996, 977.

[4] Im deutschsprachigen Raum wird dieses Phänomen als „Denglisch“ bezeichnet, vgl. Kettler, NJW 2015, 140.

[5] Casper, in: Ebke/Elsing/Großfeld/Kühne, S. 96 f.; Dewar, S. 351 Rn. 12.09; Kiethe, DStR 1996, 977.

[6] Nikonova, Vermögensrechtliche Verhältnisse in der Russischen Föderation [Имущественные отношения в Российской Федерации] Nr. 12, 93 ff.

[7] Zu Reformierung im russischen Zivilrecht vgl. Mindach, WiRO 2015, 172 ff.

[8] Kersting, BKR 2011, 57, 58; Kiethe, DStR 1996, 977.

[9] Siebel /Röver/Knütel, S. 4 Rn. 3.

[10] Erne, in: Claussen, § 5 Rn. 86; Reuter, S. 2; Rey, BKR 2001, 29, 30.

[11] Siebel, S. 2 Rn. 5.

[12] Einschlägig bleibt die initiative Mitwirkung am Projekt, da die Erbringung des Eigenkapitals auch ausbleiben kann: Reuter, S. 27.

[13] Diese Subjekte können freilich auch nur an der Projektausführung beteiligt werden, ohne dass es zu einer Finanzbeteiligung kommt: Reuter, S. 26 f.; Weller, in: Kronke/Melis/Schnyder, S. 819 Rn. 270; Reuter, WM 2009, S. 2057.

[14] Zu Typen der Investmentfonds Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113 Rn. 9 ff.

[15] Hinsch/ Horn, S. 224.

[16] Hinsch/ Horn, S. 230 f.; Reuter, S. 34 f.

[17] Lenz/Zinell, in: Siebel, S. 73 Rn. 15 ff.

[18] Eine weitere Untergliederung bleibt möglich, vgl. Reuter, S. 55; Reuter, WM 2009, 2057.

[19] Reuter, S. 28; Kiethe, DStR 1996, 977, 979.

[20] Reuter, S. 28.

[21] Zur Rechnungslegung und Bilanzierung im Rahmen der Projektfinanzierung Gundert, DStR 2000, 125 ff.

[22] Hinsch/ Horn, S. 32 f.

[23] Zugunsten der Kapitalgesellschaften sprechen außer der Haftungsbeschränkung noch die Vermögenszuordnung und Kapitalausstattung, vgl. Grziwotz, in: Priester/Mayer/Wicke, § 2 Rn. 12.

[24] Reuter, S. 29.

[25] Reuter, S. 29.

[26] Reuter, WM 2009, 2057, 2061.

[27] Siebel/ Röver /Knütel, S. 544 Rn. 1738 ff.

[28] Seiler/Kniehase, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, vor § 104 Rn. 85 ff.

[29] Sie werden durch die Projektgesellschaft in Anspruch genommen, ihre Deckung erfolgt durch die Haftungsmasse des Projekts und nicht durch das Gesamtvermögen eines Unternehmens, in einzelnen Fällen können sie als Teil von asset-back-securities wahrgenommen werden: Reuter, WM 2009, 2057, 2062.

[30] Bei asset-back-securities handelt es sich um die durch Vermögensgegenstände gegen Kapitalverlust gesicherte Wertpapiere; diese verlieren aber wegen dem Vertrauensverlust der Investoren in der Finanzkrise - wo solche Verbriefungen auch mitursächlich waren - ihre Popularität, vgl. Tollmann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Einf. in § 22a – 22o Rn. 2 ff.

[31] Hier handelt es sich um Schuldverschreibungen an institutionelle Privatinvestoren, die außerhalb der Börse platziert werden und als Darlehen ausgestaltet sind: Harrer, in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 22 Rn. 83 f.; Reuter, S. 164; Wehrhahn, BKR 2012, 363 ff.

[32] Zur Rolle des Kapitalmarktes in der Projektfinanzierung Reuter, WM 2009, 2057 ff.

[33] Reuter, WM 2009, 2057, 2058.

[34] Da der Vertrieb öfters durch eine Privatplatzierung erfolgt, fallen die Finanzprodukte unter die Ausnahmeregelung nach § 3 Abs. 2 WpPG, vgl. hierzu: Reuter, S. 160.

[35] Willms, WM 2001, 1485, 1491.

[36] Zu Leasing und Forfaitierung im Rahmen der Projektfinanzierung vgl. Reuter, S. 138 f.; Roquette/Scherer-Leydecker, in: Roquette/Otto, Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 27 ff.

[37] Damnitz/Kleutgens, S. 36; Heeren, S. 33 ff.; Schubert, in: Oetker, § 230 Rn. 8; Willms, WM 2001, 1485 ff.

[38] Priermeier, in: Siebel/Röver/Knütel, S. 813 Rn. 2467 ff.; Reuter, S. 139 f.

[39] Siebel/ Röver /Knütel, S. 491 Rn. 1624; Reuter, WM 2009, S. 2057.

[40] Siebel/ Röver /Knütel, S. 500 Rn. 1642 ff.; Busch, NZBau 2014, 477, 484.

[41] Reuter, S. 172; Busch, NZBau 2014, 477, 484.

[42] Reuter, S. 174.

[43] Hinsch/ Horn, S. 241 f.

[44] Michaelsen, in: Böttcher, S. 134 f., Minuth/Stiller, NZBau 2009, 574 f.

[45] Busch, NZBau 2014, 483, 484.

[46] Minuth/Stiller, NZBau 2009, 574, 577.

[47] Möglich ist auch die Kooperation von Einrichtungen untereinander, vgl. Storr, LKV 2005, 521.

[48] Zu öffentlich-privaten Partnerschaften aus Sicht des Verwaltungsverfahrensgesetztes Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 43 ff.

[49] Weitere alternative Finanzierungsformen des Staates wie Leasingmodelle, „sale-lease-back“ u.a. sind denkbar, vgl.: Jahndorf, NVwZ 2001, 620 ff.

[50] In der Regel bleibt hier der Verzicht der Bank auf den Rückgriff gegen die Projektgesellschaft wegen der Bonität des öffentlichen Schuldners immanent, so Siebel/Röver/ Knütel, S. 384 Rn. 1288.

[51] Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 43c.

[52] Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 43b.

[53] Zur Privatisierung und PPP Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm, § 99 Rn. 150 ff.

[54] Reuter, S. 101.

[55] Als Beispiel gilt hierfür die Ausgliederung des Post- und Telekommunikationswesens: Siebel/Röver/ Knütel, S. 384 Rn. 1265.

[56] Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 43f ff.; Siebel/Röver/ Knütel, S. 381 Rn. 1272 ff.; Reuter, NVwZ 2005, 1246, 1247.

[57] Reuter, S. 106; zu Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen im kommunalen Hochbau vgl. Leitfaden der PPP-Initiative von NRW, Stand Januar 2014, abrufbar unter: https://broschueren.nordrheinwestfalendirekt.de/broschuerenservice/finanzministerium/leitfaden-der-ppp-initiative-wirtschaftlichkeitsuntersuchungen-im-kommunalen-hochbau/1710 (zuletzt abgerufen am 6.08.2015).

[58] Reuter, S. 126.

[59] Reuter, S. 103; Jahndorf, NVwZ 2001, 620 ff.

[60] Reuter, S. 104.

[61] Vgl. § 109 Abs. 1 Gemeindeordnung für NRW (GO NRW), abrufbar unter: https://recht.nrw.de/lmi/owa/pl_text_anzeigen?v_id=2320021205103438063#det335394 (zuletzt abgerufen am 6.08.2015).

[62] Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 Rn. 49 ff.; zur Frage der Sittenwidrigkeit von PPP-Verträge: BGH WM 2006, 1110, 1114; Roth, NVwZ 2007, 301 ff.

[63] Diese Grundsätze sind im Wesentlichen entweder durch die Verfassung geprägt oder lassen sich aus ihr ableiten: Reuter, S. 109.

[64] Reuter, S. 115 ff.

[65] BGH WM 1977, 345, 346; Reuter, S. 119.

[66] Reuter, ZIP 2002, 737 ff.

[67] KOM 2004, 327 endg., abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=celex:52004DC0327 (zuletzt abgerufen am 6.08.2015); Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 43m.

[68] Die Vorgaben des neuen Gesetzes ermöglichen der Ansicht zu folgen, welche diese Verträge als gemischte zivilrechtliche Verträge mit Einbezug der Elementen von verschiedenen zivilrechtlichen Verträge qualifiziert, vgl. Popondopulo / Schewelewa, Öffentlich-private Partnerschaften in Russland und im Ausland: Rechtsaspekte, S. 8 ff.

[69] Siebel/ Röver /Knütel, S. 567 Rn. 1776 ff.

[70] Diese werden durch eine Machbarkeitsstudie (feasibility studies/bankable feasibility study) ermittelt: Siebel/ Röver /Knütel, S. 586 Rn. 1824.

[71] Siebel/Röver/ Knütel, S. 501 Rn. 1646.

[72] Siebel/ Röver /Knütel, S. 572 Rn. 1795 ff.

[73] Zu verschiedenen Mezzanine Finanzierungsinstrumente vgl. Natusch, in: Häger/Elkemann-Reusch, S. 25 ff.

[74] Siebel/ Röver /Knütel, S. 575 Rn. 1803.

[75] Diese ergibt sich entweder aus den Vorgaben über einen auf die Dienstleistung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrag gem. §§ 675, 611 ff. BGB oder in Ausnahmefällen über einen Werkvertrag gem. § 631 BGB i.V.m § 280 Abs. 1 BGB: Siebel/ Röver /Knütel, S. 576 Rn. 1808; Siebel/Gebauer, WM 2001, 173, 185.

[76] Es wird auch als „Information Memorandum“ genannt: Kohls, Informationshaftung, S. 3.

[77] Zur Informationshaftung im Kreditkonsortium: Kohls, Informationshaftung, S. 10 ff.

[78] Assmann /Schütze, S. 274 Rn. 26; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 67.

[79] Unter Lead Arranger versteht man eine Bank, welche die bei einem Konsortialkredit die Strukturierung des Kreditengagements und Syndication des Kredits übernimmt: Socher, NJW 2010, 1435.

[80] Siebel/ Röver /Knütel, S. 578 Rn. 1815.

[81] Kohls, Informationshaftung, S. 14.

[82] Kohls, Informationshaftung, S. 15 f.

[83] Siebel/ Röver /Knütel, S. 578 Rn. 1816.

[84] Kohls, Informationshaftung, S. 46; Siebel/ Röver /Knütel, S. 579 Rn. 1818.

[85] Siebel/ Röver /Knütel, S. 590 Rn. 1835.

[86] Reuter, S. 192.

[87] Obwohl beide Seiten ihre Absichten bekunden, schließt der fehlende Rechtsbindungswille auch den Vorvertrag aus: Beisel /Klumpp, der Unternehmenskauf, Kapit.1, Rn. 67 ff.

[88] Durch diesen Vorvertrag wird eine schuldrechtliche Verpflichtung zum Abschluss des Krediteröffnungsvertrages begründet: Siebel/ Röver /Knütel, S. 592 Rn. 1843.

[89] Siebel/ Röver /Knütel, S. 622 Rn. 1929 ff.

[90] Reuter, S. 172.

[91] Busch, NZBau 2014, 478, 484.

[92] Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 77 Rn. 18.

[93] Zu verschiedenen Ansichtspunkten: Renner, in: Canaris, BankVertR, 4. Teil, Rn.107.

[94] Ellenberger, in: Palandt, vor § 104 Rn 22.

[95] Suchanov, Zivilrecht, Band 2: Sachenrecht, S. 37 ff.

[96] Suchanov, Zivilrecht, Band 2: Sachenrecht, S. 37 ff.

[97] Dieser ist als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren: Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 77 Rn. 14.

[98] Erne, in: Claussen, § 5 Rn. 9.

[99] Zum Unterschied gegenüber dem Haftungskredit vgl. Renner, in: Canaris, BankVertR, 4. Teil, Rn. 17 ff.

[100] Renner, in: Canaris, BankVertR, 4. Teil, Rn. 106.

[101] Unter AGB-Banken sind hier und weiter die AGB der kommerziellen Banken und nicht AGB-Sparkassen gemeint.

[102] Als Hauptpflicht des Kreditgebers gilt hier die Pflicht zur Kreditgewährung und jeweils die Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung der Bereitstellungsprovision: Siebel/ Röver /Knütel, S. 606 Rn. 1881; Berger, in: MüKo-BGB, vor § 488 Rn. 58 ff.

[103] Eine solche Konstellation ist mit den Sukzessivlieferungsverträgen vergleichbar, wo auch ein Rahmenvertrag vorliegt, vgl. Koch, in: Oetker, § 375, Rn. 52.

[104] Berger, in: MüKo-BGB, vor § 488 Rn. 58; Erne, in: Claussen, § 5 Rn. 13; Veith, in: Assies/Beule/Heise/Strube, FA-BKR, Kap. 4, Rn. 92.

[105] Renner, in: Canaris, BankVertrR, 4. Teil, Rn. 104.

[106] Berger, in: MüKo-BGB, vor § 488 Rn. 59.

[107] Siebel/ Röver /Knütel, S. 607 Rn. 1883.

[108] Die Rechtsprechung folgt zutreffend der Trennungstheorie: BGH NJW 1982, 1810, 1811; Veith, in: Assies/Beule/Heise/Strube, FA-BKR, Kap. 4, Rn. 92.

[109] Kersting, BKR 2011, 57, 61; Siebel/ Röver /Knütel, S. 623 Rn. 1938.

[110] Daher werden die einzelnen Darlehensbeträge als „Tranchen“ im Kreditvertrag bezeichnet: Siebel/ Röver /Knütel, S. 624 Rn. 1939; Busche, in: MüKo-BGB, § 139 Rn. 8 ff.

[111] Braginski/Witryanski, VertrR, S. 317 ff.

[112] Scherschenevitsch, Kurs im Handelsrecht, S. 449.

[113] Solche Ansicht vertritt insbesondere Agarkov, Grundlagen des Bankenrechts, S. 83 ff.

[114] Braginski/Witryanski, VertrR, S. 317 ff.

[115] Siebel/ Röver /Knütel, S. 612 Rn. 1898.

[116] Siebel/ Röver /Knütel, S. 612 Rn. 1900.

[117] Siebel/ Röver /Knütel, S. 614 Rn. 1903.

[118] Siebel/ Röver /Knütel, S. 627 Rn. 1950; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 75 Rn. 29.

[119] Hinsch/ Horn, S. 208.

[120] Busch, NZBau 2014, 478, 484.

[121] Siebel/ Röver /Knütel, S. 587 Rn. 1829.

[122] Zur Aufklärung der Begriffe: Socher, NJW 2010, 1435.

[123] Hierbei steht die Rückzahlung des Darlehens nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Hauptpflicht: Berger, in: MüKo-BGB, vor § 488 Rn. 42.

[124] Berger, in: MüKo-BGB, vor § 488 Rn. 9.

[125] Berger, in: MüKo-BGB, § 488 Rn. 17.

[126] Siebel/ Röver /Knütel, S. 626 Rn. 1946.

[127] In einem solchen Falle wird der Kreditvertrag sowie ein Auftrag des Kreditnehmers i.S.v. §§ 488 und 662 i.V.m. 362 Abs. 2, 185 BGB erfüllt: Erne, in: Claussen: S. 271 Rn. 24.

[128] Siebel/ Röver /Knütel, S. 668 Rn. 2056.

[129] Bock, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 18, Rn. 7 ff.

[130] Suchanov, Zivilrecht, Band 4: Schuldrecht, S. 391 ff.

[131] Suchanov, Zivilrecht, Band 4: Schuldrecht, S. 391 ff.

[132] Braginski/Witryanski, VertrR, S. 294 ff.

[133] Grundsatz lautet jedoch: keine Beratungs- Warn- und Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft, vgl. Fandrich/Hofmann, in: Fandrich/Karper, § 5 Rn. 57 ff. sowie allgemein Einsele, S. 91 Rn. 10; Erne, in: Claussen, § 5 Rn. 16.

[134] BGHZ 123, 126; Veith, in: Assies/Beule/Heise/Strube, FA-BKR, Kap. 4, Rn. 56 ff.

[135] BGH WM 2005, 69.

[136] OLG Celle WM 2008, 1270; Siebel/ Röver /Knütel, S. 588 Rn. 1830.

[137] Allgemein zu den Zinsen im Kreditvertrag: Bruchner/Krepold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 78 Rn. 1 ff.

[138] Hinsch/ Horn, S. 243; Kiethe, DStR 1996, 977, 982.

[139] Sollte dieser vereinbart werden, so setzt er sich aus dem Refinanzierungssatz, einer Zinsmarge und einer Prämie für die Übernahme des Zinsänderungsrisikos zusammen: Siebel/ Röver /Knütel, S. 629 Rn. 1956.

[140] Die Refinanzierungskosten sind als solche abstrakt, da sie je nach dem Rating der Banken zu korrigieren sind: Siebel/ Röver /Knütel, S. 621 Rn. 1925.

[141] Zu Zinsswaps Förschle/Usinger, in: BECK-BilanzKomm, HGB § 254 Rn. 110 ff.

[142] Priemeier, in: Siebel/Röver/Knütel, S. 813 Rn. 2467 ff.

[143] Dafür verlangen die Banken stets ein Umwandlungsentgelt, vgl. Siebel/ Röver /Knütel, S. 632 Rn. 1962.

[144] Hinsch/ Horn, S. 244.

[145] Diese sind mit den sog. Bauzinsen im Gesellschaftsrecht nicht zu verwechseln, die für die Anlaufphase des Unternehmens versprochen werden konnten, vgl. Casper /Oberauer/Wittreck, S. 76 f.

[146] Siebel/ Röver /Knütel, S. 624 Rn. 1941.

[147] Siebel/ Röver /Knütel, S. 624 Rn. 1941.

[148] Zum allgemeinen Sondertilgungsrecht: Berger, in: MüKo-BGB, § 488 Rn. 52.

[149] Siebel/ Röver /Knütel, S. 635 Rn. 1974.

[150] Faljachov, Das Gericht hat die Prozente vereinfacht, online Ressource.

[151] Abzugrenzen vom Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB, vgl. Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 8 Rn. 12.

[152] Busch, NZBau 2014, 479, 484.

[153] Biebl, in: Siebel/Röver/Knütel, S. 1082 Rn. 3655; Grundmann, in: MüKo-BGB, § 278 Rn. 21 ff.

[154] Im Falle des Konsortialkredits kommen die AGB des Konsortialführers zum Tragen: Siebel/ Röver /Knütel, S. 607 Rn. 1887.

[155] Somit kann durch die AGB-Banken die Standardisierung, Typisierung und Rationalisierung von Vertragsverhältnissen auch in Projektfinanzierung erreicht werden, vgl. Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, S. 44 Rn. 2; Siebel/ Röver /Knütel, S. 611 Rn. 1896.

[156] Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 4 Rn.13 ff.

[157] Siebel/ Röver /Knütel, S. 687 Rn. 2099.

[158] BGHZ 152, 114; zum Meinungsstreit vgl. Fischer /Klanten, S. 335 Rn. 6.14 ff.; Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 4 Rn. 14.

[159] Saveliev, Journal of civil law [Вестник гражданского права] 2010, Nr. 5, 13 ff.

[160] Braginski/Witryanski, VertrR, S. 374 ff.

[161] Edelmann, in: Assmann/Schütze, § 4 Rn. 36; zur Diskussion zwischen einer rollen- und funktionsbezogenen Betrachtungsweise: Schwintowski, NJW 1989, 2087.

[162] Edelmann, in: Assmann/Schütze, § 4 Rn. 37 ff.; Hinsch /Horn, S. 47.

[163] Wissen und Wollen der objektiven Tatbestandsmerkmale, vgl. BGH NJW, 1965, 962, 963; Grundmann, in: MüKo-BGB, § 276 Rn. 154 ff.

[164] Auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab abgestellt, vgl. Grundmann, in: MüKo-BGB, § 276 Rn. 50 ff; Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 8 Rn. 10.

[165] Als Haftung für die unzutreffende Ignorierung des Angebots bei Lieferungsverträgen, vgl. Suchanov, Zivilrecht, Band 1: Allgemeiner Teil, S. 599 ff.

[166] Mutai, Gesetz [Закон] 2012, Nr. 1, 132 ff.

[167] Zur Reformierung des russischen Zivilrechts vgl. Mindach, WiRO 2015, 172 ff.

[168] Siebel/ Röver /Knütel, S. 643 Rn. 2000 ff.; Busch, NZBau 2014, 481, 484.

[169] Busch, NZBau 2014, 481, 484.

[170] Die international verbreitete Anwendung solcher Zusicherungen kommt der Syndizierbarkeit von Darlehen zugute, vgl. Siebel/ Röver /Knütel, S. 644 Rn. 2003.

[171] Diem, § 21 Rn. 3; Busch, NZBau 2014, 481, 484.

[172] BGH WM 1991, 604, 606; OLG Saarbrücken WM 2006, 2251.

[173] OLG Saarbrücken WM 2006, 2251, 2252.

[174] Brox/Walker, S. 197 Rn. 454; Ellenberger, in: Palandt, § 123 Rn. 3 f.

[175] Dies kann entweder das Integritätsinteresse oder das Leistungsinteresse der anderen Partei sein, hierzu Grüneberg, in: Palandt, § 242 Rn. 37.

[176] Busch, NZBau 2014, 481, 484.

[177] Zamjatina/Sidenko, EJ-Jurist [ЭЖ-Юрист] 2015, Nr. 29, S. 11.

[178] Zamjatina/Sidenko, EJ-Jurist [ЭЖ-Юрист] 2015, Nr. 29, S. 11.

[179] Siebel/ Röver /Knütel, S. 626 Rn. 1948.

[180] Die unmittelbaren Risiken werden im Rahmen der Machbarkeitsstudie und der jeweiligen Untersuchungen festgestellt und unterscheiden sich in einer Reihe von Kategorien, wie etwa Kreditrisiken, technische, wirtschaftliche, rechtliche, politische u.a. Risiken: Reuter, S. 75; Siebel/Röver/ Knütel, S. 504 Rn. 1652 ff.

[181] Busch, NZBau 2014, 481, 482; Siebel/ Röver /Knütel, S. 650 Rn. 2015 ff.;.

[182] Siebel/ Röver /Knütel, S. 650 Rn. 2017.

[183] Die Qualifizierung als aufschiebende Bedingungen wird stets an die Trennung zwischen dem Krediteröffnungsvertrag und Darlehensvertrag im deutschen Rechtssystem stoßen: so auch Siebel/ Röver /Knütel, S. 651 Rn. 2018.

[184] Die Nichtbeachtung der Obliegenheit führt zur Einbuße an der eigenen Rechtsposition, vgl. Ernst, in: MüKo-BGB, Einl. Rn. 14 ff.

[185] Siebel/ Röver /Knütel, S. 651 Rn. 2018.

[186] Gudkov, Journal of civil law [Вестник гражданского права] 2015, Nr. 3, 7 ff.

[187] Die Kündigung begründet im Vergleich zum Rücktritt keine Rückabwicklung, sondern nur eine Beendigung der Leistungspflichten in Dauerschuldverhältnissen für die Zukunft: Gaier, in: MüKo-BGB, vor § 346 Rn. 16.

[188] Hinsch /Horn, S. 89; Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 23 Rn. 1.

[189] Siebel/ Röver /Knütel, S. 686 Rn. 2093.

[190] BGHZ 29, 171, 172; Kern, in: Fischer/Klanten, S. 564 Rn. 9.264; Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 23 Rn. 11 ff.

[191] Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 23 Rn. 13b.

[192] Hier kann die Kündigung jederzeit ohne Fristeinhaltung erfolgen, es müssen aber allgemeine Schranken, wie das Verbot der Kündigung zur Unzeit beachtet werden: Schimansky/ Bunte /Lwowski, § 24 Rn. 16 ff.

[193] Siebel/ Röver /Knütel, S. 681 Rn. 2085.

[194] Sonstige Gründe müssen in ihrer Bedeutung den Regelbeispielen gleichkommen: Merz, in: Kümpel/Wittig, S. 727 Rn. 6.520.

[195] Als wichtiger Grund kann auch der Verzug mit Zins- und Rückzahlungsraten im Darlehensvertrag vereinbart werden, vgl. BGH WM 1984, 1273; OLG Köln WM 2003, 826; Erne, in: Claussen, S. 282 Rn. 41.

[196] Aus AGB-rechtlichen Gründen kann die Vertragsstrafe in diesem Fall nicht ohne Weiteres vereinbart werden, vgl. Siebel/ Röver /Knütel, S. 679 Rn. 2080.

[197] Busch, NZBau 2014, 483, 484.

[198] Obwohl das Gesetz lediglich von dem Recht spricht die Rückzahlung des Kredits anfordern zu können, wird dieses Recht als ein Kündigungsrecht angesehen, vgl. Karapetov, Aufhebung des verletzten Vertrages im russischen und ausländischen Recht, S. 862.

[199] Gravin, Kreditvertrag nach dem englischen und russischen Recht, S. 93 ff.; Suchanov, Zivilrecht, Band 4: Schuldrecht, S. 415 ff.

[200] Suchanov, Zivilrecht, Band 4: Schuldrecht, S. 415 ff.

[201] Gravin, Kreditvertrag nach dem englischen und russischen Recht, S. 93 ff.

[202] Syndizierungen gelten grundsätzlich als Teil des Konsortialgeschäfts, vgl. Smilgies, S. 9; Wenzel, S. 99. Ein Zusammenschluss der Banken kann aber auch ohne Syndizierung herbeigeführt werden, so dass man von „Club Deals“ spricht, vgl. Diem, § 30 Rn. 3; Hinsch/ Horn, S. 227.

[203] Insbesondere sind Klumpenrisiken bei Großkrediten i.S.d. § 13 Abs. 1 KWG zu beachten, vgl. Diem, S. 171; Socher, NJW 2010, 1435.

[204] Reuter, BKR 2010, 102 ff.; Siebel/ Röver /Knütel, S. 698 Rn. 2136.

[205] Siebel/ Röver /Knütel, S. 699 Rn. 2137; Brandt / Sonnenhol, WM 2001, 2329 ff.

[206] Reuter, S. 219.

[207] Martinek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 97 Rn. 3 ff.; Reuter, NZI 2010, 167.

[208] Hinsch/ Horn, S. 227.

[209] Diem, § 30 Rn. 7 ff.; König, S. 30.

[210] Kennzeichnend hier, dass eine direkte Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter fehlt, vgl. Blaurock, S. 59 Rn. 4.10 ff.

[211] Siebel/ Röver /Knütel, S. 699 Rn. 2137.

[212] Diem, § 30 Rn. 13.

[213] Streitig ist, ob hier auch eine Innen-GbR als Gelegenheitsgesellschaft vorliegt und §§ 705 ff. BGB anzuwenden sind, vgl. Diem, § 30 Rn. 13; Siebel/ Röver /Knütel, S. 699 Rn. 2137.

[214] Diem, § 30 Rn. 13.

[215] Wenzel, S. 55.

[216] Wenzel, S. 59.

[217] Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 76 Rn. 150.

[218] Perepelkina, Bankenrecht [Банковское право] 2012, Nr. 1, 7 ff.

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Titel: Kreditfinanzierung im Rahmen der Projektfinanzierung. Rechtsstand in Deutschland und Russland