Problematik der Regulierung von Scheinauslandsgesellschaften nach Inspire Art

Gliederung

II. Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Hintergründe der Entscheidung „Inspire Art“

C. Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften

D. Die Vorgaben des EuGH und deren Auswirkungen
1. Reichweite und Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
a. Vorschriften, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen
b. Übertragung der Grundsätze der Warenverkehrsfreiheit
2. Schutz zwingender Allgemeininteressen
a. Informationsmodell
b. Geeignetheit und Erforderlichkeit
3. Normenmangel
4. Missbrauch und Betrug
5. Wegzug einer Gesellschaft

E. Kernprobleme
1. Mitbestimmung
a. Unternehmerische Mitbestimmung
b. Betriebliche Mitbestimmung
c. „Europataugliche“ Mitbestimmung
2. Insolvenzrecht
a. Insolvenzantragspflicht
b. Insolvenzverschleppungshaftung
c. Existenzvernichtungshaftung
d. Eigenkapitalersatz
3. Allgemeines Verkehrs- (Delikts- und Vertrags-) recht
4. Gesellschaftsrecht
5. Strafrecht

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Am 4.11.2002 hat die High Level Group of Company Law Experts in dem sog. Winter -Bericht^[1] und ihr folgend die Europäische Kommission als Ziel die Herstellung eines effizienten und kompetitiven Marktes sowie die Stärkung der Aktionärs-, Anleger- und Gläubigerrechte benannt^[2]. Diese Zielsetzung ist nicht so umfassend wie diejenige der Schaffung rechtlicher und tatsächlicher Verhältnisse eines einheitlichen Marktes, des Binnenmarktes, wie in einem einheitlichen Staatsgebiet. Vielmehr gehen High Level Group und Kommission mittlerweile davon aus, dass eine Vollharmonisierung nicht notwendig sei, sondern dass bestimmte Einzelprobleme der Harmonisierung bzw. der Mindeststandardisierung bedürfen^[3].

In jüngster Zeit ist in diesem Zusammenhang der EuGH aktiv geworden. Mit seiner Entscheidung in der Sache Inspire Art Ltd^[4] setzte der EuGH seine neuere Rechtsprechung (Centros^[5], Überseering^[6] ) zu den gemeinschaftsrechtlichen Grenzen der Anwendung inländischen Gesellschaftsrechts auf Gesellschaften aus anderen Mitgliedsstaaten fort^[7].

Diese neuere Rechtsprechung ist im Kontext mit der bestehenden Vielzahl an europäischen Gesellschaftsrechten zu sehen, die überwunden werden soll^[8]. So ist sie auch als Kritik an dem langsamen Tempo der gemeinschaftlichen Harmonisierung zu verstehen, was der EuGH in dem Überseering-Urteil deutlich aussprach:

„[Es] kann kein Rechtfertigungsgrund für eine Beschränkung der vollen Wirksamkeit dieser Artikel [über die Niederlassungsfreiheit] daraus hergeleitet werden, dass bis heute keine Übereinkunft über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften auf der Grundlage des Art. 293 EGV geschlossen worden ist.“^[9]

Der EuGH übernimmt eine Rolle des Antreibers der europäischen Gesellschaftsrechtsangleichung, indem er durch die Konzentration der Harmonisierung auf bestimmte Problembereiche unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit erheblichen Druck auf die nationalen Gesetzgeber der Mitgliedstaaten ausübt^[10]. Das case law des EuGH bestimmt mittlerweile das europäische Gesellschaftsrecht wesentlich mit^[11].

B. Hintergründe der Entscheidung „Inspire Art“

Die Frage nach der Anwendbarkeit inländischen Gesellschaftsrechts auf Auslandsgesellschaften hängt mit der Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts zusammen. Das Gesellschaftsstatut klärt, welches nationale Recht auf einen gesellschaftsrechtlichen Sachverhalt mit Auslandsberührung Anwendung findet. Es bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft „entsteht, lebt und vergeht“^[12].

In Betracht kommt entweder eine Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz (Sitztheorie) oder an den Gründungsort (Gründungstheorie), also an das Statut, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde^[13]. Nach der Gründungstheorie bleibt das Gründungsrecht der Gesellschaft das maßgebliche Gesellschaftsstatut. Für sie stellt sich die Frage nach der Anwendung nationalen Rechts folglich also nicht, wenn nicht ausnahmsweise eine Sonderanknüpfung vorliegt^[14].

Folgt man jedoch der Sitztheorie, dann ist inländisches Recht anwendbar, sobald sich der Verwaltungssitz im Inland befindet. Bei strikter Anwendung müsste eine Gesellschaft ausländischer Rechtsform mit tatsächlichem Inlandssitz als rechtliches Nullum behandelt werden, weil sie nicht nach inländischem Gesellschaftsrecht inkorporiert wäre^[15]. Als Reaktion auf die EuGH-Entscheidung Überseering^[16] wurde aber die Behandlung einer Scheinauslandsgesellschaft als rechts- und parteifähig überwiegend anerkannt und nach einer sog. „neuen“ Sitztheorie^[17] als Gesellschaft eigenen Rechts eingeordnet. Auf eine solche Gesellschaft sollte weiterhin - abgesehen von der Rechts- und Parteifähigkeit - inländisches Recht angewendet werden^[18].

Die Etablierung des Verwaltungssitzes einer Gesellschaft außerhalb ihres Gründungsstaates ist auch ein niederlassungsrechtlich relevanter Vorgang^[19]. Die Niederlassungsfreiheit ist nach Art. 48 EGV iVm Art. 43 EGV auch auf Gesellschaften anwendbar, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründet sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Niederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben^[20]. Wenn also Art. 48 iVm 43 EGV es diesen Gesellschaften erlauben, dass sie ihren Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedssaat verlegen dürfen, so muss geklärt werden, wann die Anwendung des nationalen Rechts des Niederlassungsstaates mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist^[21].

C. Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften

Der EuGH hat sich vor Inspire Art^[22] bereits in den Fällen Daily Mail^[23], Centros^[24] und Überseering^[25] mit der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften nach Art. 43, 48 EGV auseinander gesetzt.

In dem Urteil zu Daily Mail (1988) ging es um die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit einer steuerrechtlichen Wegzugsbeschränkung, der eine englische limited company bei der Verlegung ihres Verwaltungssitzes in die Niederlande ausgesetzt war. Hier hatte der EuGH ausgeführt, dass die Artikel 52 und 58 EWG-Vertrag [jetzt: Artikel 43, 48 EGV] den Gesellschaften nationalen Rechts kein Recht gewährten, den Sitz ihrer Geschäftsleitung unter Wahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaft des Mitgliedsstaates ihrer Gründung in einen anderen Mitgliedsstaat zu verlegen^[26].

Im Centros- Fall (1999) ging es um ein dänisches Ehepaar, das in England die Centros ltd. als private limited company gegründet, ein Mindestkapital in Übereinstimmung mit dem englischen Recht nicht eingezahlt und als satzungsmäßigen Sitz die Adresse eines Freundes verwendet hatte, um anschließend Geschäfte ausschließlich in Dänemark zu betreiben. Die beantragte Eintragung einer dänischen Zweigniederlassung ins dänische Handelsregister lehnte die Registerbehörde mit der Begründung ab, dass diese Gesellschaft den Regeln des dänischen Gesellschaftsrechts unterworfen sei, weil sie nur scheinbar eine ausländische Gesellschaft sei^[27].

Besonders an dieser Entscheidung war, dass das Gericht die eigenständige Bedeutung und unmittelbare Geltung der Niederlassungsfreiheit hervorhob. Die Niederlassungsfreiheit wurde hier auch auf Scheinauslandsgesellschaften ausgedehnt^[28]. Die Gründe, aus denen eine Gesellschaft in einem Mitgliedsstaat errichtet wird, sind, sieht man vom Fall des Betrugs oder Missbrauchs ab, für die Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit irrelevant^[29]. Ausdrücklich erlaubt wurde die Möglichkeit des statute shoppings, das heißt, dass die Suche nach dem „günstigsten“ EU-Land nicht rechtsmissbräuchlich ist^[30].

Die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit, die das Gericht annahm, ist nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn sie sich rechtfertigen läßt. Für eine Rechtfertigung müssen entsprechend der vom EuGH zu den Grundfreiheiten des EG-Vertrages entwickelten Dogmatik folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 1. Die inländische Regelung muss in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden. 2. Sie muss zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen. 3. Sie muss zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sein. 4. Sie darf nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgehen^[31].

Im Centros -Fall verneinte der EuGH das Vorliegen von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. Das Gericht war der Auffassung, dass die Ablehnung der Eintragung ins Register nicht dazu dienen könne, die Gläubiger zu schützen. Wenn nämlich ein Unternehmen in Großbritannien ansässig wäre, hätte es eine Zweigstelle in Dänemark registrieren lassen können und dann wären dänische Gläubiger demselben Risiko ausgesetzt gewesen^[32]. Auch eine Rechtfertigung im Hinblick auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinne von Art. 46 EGV wurde abgelehnt. Der EuGH entschied daher, dass diese Weigerung gegen die Art. 52, 58 EWGV (heute Art. 43, 48 EGV) verstoße^[33].

Einen Tag nach der Veröffentlichung des Winter -Berichts folgte die Entscheidung im Überseering-Fall. Hier entschieden die Richter, dass einer in den Niederlanden gegründeten Gesellschaft mit ausschließlich deutschen Gesellschaftern nicht die Rechts- und Prozessfähigkeit verweigert werden kann^[34]. Das Urteil ließ aber offen, dass andere, weniger einschneidende Maßnahmen den Gesellschaften, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedsstaat verlegt haben, unter Umständen niederlassungsrechtskonform auferlegt werden könnten^[35].

Solche Maßnahmen waren Gegenstand des Inspire-Art -Urteils. Hier ging es um eine englische limited company, die eine Zweigniederlassung in den Niederlanden führte, ohne jemals irgendwelche Aktivitäten in Großbritannien entfaltet zu haben. Ein besonderes niederländisches Gesetz über sog. formal ausländische Gesellschaften schrieb einer juristischen Person, die ihre Geschäfte vollständig oder nahezu vollständig in den Niederlanden entfaltete und keine tatsächliche Verbindung zum Gründungsstaat hatte, verschiedene Verpflichtungen vor. Diese Verpflichtungen beinhalteten zusätzliche Anforderungen an die Registrierung im Handelsregister, den Hinweis auf den Status als formal ausländische Gesellschaft auf allen Dokumenten, ein der niederländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsprechendes Mindestkapital (18000 €) und eine Jahresabschlusspflicht. Im Falle der Nichteinhaltung dieser Vorschriften drohten Strafen wie insbesondere die persönliche Haftung der Vorstände.

Der EuGH befand, dass der Teil des Gesetzes, der besondere Offenlegungsvorschriften für formal ausländische Gesellschaften vorsah, schon gegen die Zweigniederlassungsrichtlinie, die der EuGH als Höchstnorm interpretierte, verstieß^[36]. Interessant an diesem Aspekt des Urteils ist, dass der EuGH jede rechtlich unselbständige Niederlassung als Zweigniederlassung qualifiziert, ganz unabhängig davon, ob die Gesellschaft im Gründungsstaat auch noch über eine Hauptniederlassung verfügt oder nicht^[37].

Die Mindestkapitalvorschriften und die persönliche Haftung der Vorstände der Gesellschaft im Falle der Nichteinhaltung der Vorschriften wurden vom EuGH anhand der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit gemessen.

Die Niederlande begründeten das Sondergesetz mit dem Gläubigerschutz, dem Kampf gegen die unlautere Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit, dem Fairnessgedanken im Geschäftsleben und der Effektivität von Steuernachforschungen. Der EuGH verwarf all diese Argumente und stellte einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit durch das Gesetz fest.

D. Die Vorgaben des EuGH und deren Auswirkungen

Genauso wenig, wie von einer natürlichen Person beim Grenzübertritt verlangt werden könnte, dass diese ihre Staatsangehörigkeit aufgibt, darf nunmehr einer Kapitalgesellschaft ihre rechtliche Identität, die untrennbar mit dem Gründungsstatut verknüpft ist, genommen werden. Dasselbe wie für den Fall der Sitzverlegung gilt bei der anfänglichen Divergenz von Satzungssitz und tatsächlichem Sitz (Scheinauslandsgesellschaft)^[38].

1. Reichweite und Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

Die Sitztheorie hat in der Konsequenz der EuGH-Rechtsprechung de facto im Verhältnis zu den Mitgliedsstaaten keine Geltung mehr, auch wenn der EuGH kein Kollisionsrecht statuiert, sondern auf Grund des materiell höherrangigen Gehalts der Grundfreiheiten nur den Maßstab für die aus Sicht der Grundfreiheiten zulässigen rechtlichen Regelungen des Zuzugsstaates definiert^[39]. Es besteht aber weiterhin die Möglichkeit, bestimmte Schutznormen des Niederlassungslandes auf eine ausländische Gesellschaft anzuwenden. Auch in den USA ist in einigen Staaten die Gründungstheorie dahingehend eingeschränkt worden, dass das Recht des Gründungsstaates partiell überlagert wird^[40]. Gerade in der Entscheidung Inspire Art ging es um einen solchen Fall der (Un-) Zulässigkeit einer Überlagerung des fremden Gründungsstatuts. Aus diesem Urteil ergibt sich nunmehr, dass neben der Existenz der Gesellschaft auch ihre organisationsrechtlichen Eigenschaften anzuerkennen sind; die Gesellschaft ist tel quel anzuerkennen^[41]. Im Ergebnis dürfte sich die Reichweite dieser Anerkennung mit dem decken, was den traditionellen Anwendungsgebieten des Gesellschaftsstatuts nach deutschem Verständnis entspricht^[42]. Hieraus folgt zwar, dass alle gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Niederlassungsstaates, die auf eine Scheinauslandsgesellschaft angewendet werden, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen^[43]. Es folgt hieraus aber nicht, dass nur gesellschaftsrechtliche Regelungen an den Art. 43, 48 EGV zu messen sind. Es werden vielmehr die Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und die möglichen Rechtfertigungsgründe einheitlich angewandt, unabhängig von der mitgliedsstaatlichen Ausgestaltung des jeweiligen Rechtsgrunds^[44]. Der Versuch, inländische Schutzmechanismen vor den Art. 43, 48 EGV durch die Qualifikation als „nicht-gesellschaftsrechtlich“ zu legitimieren, ist daher wenig erfolgversprechend. Jedwede zusätzliche Anwendung inländischen Rechts kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen^[45].

Die Anwendung inländischer Vorschriften setzt daher zunächst die Bestimmung des Bereiches voraus, der durch die gemeinschaftsrechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit dem Recht des Gründungsstaates unterstellt ist. Nach der Konzeption des EuGH ist nämlich eine Anwendung inländischen Rechts in diesen Bereich ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Niederlassungsfreiheit^[46].

Andererseits kann auch nicht jede beschwerende Vorschrift des Niederlassungsstaates eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen und dem „Vier-Konditionen-Test“ bezüglich der Grundfreiheiten unterliegen^[47].

a. Vorschriften, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen

Zu einem engen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit käme man, wenn man die Anwendung des Rechts des Gründungsstaates auf die die Grundlagen der Gesellschaft betreffenden Dinge wie Entstehung, Verfassung, Erlöschen und Umwandlung beschränkte^[48]. Abgesehen von diesem Bereich wäre dann eine Kapitalgesellschaft ausländischen Rechts im Zuzugsstaat nach dessen Recht zu behandeln, für den Zuzugsstaat Deutschland bliebe es insoweit bei der Anknüpfung an den effektiven Verwaltungssitz^[49].

[...]

^[1] Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel, 4.11.2002, abgedruckt in: ZIP 2003, 863

^[2] Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU, http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/cnc/2003/com2003_0284de01.ddf; auch abgedruckt in: NZG 2003, Sonderbeilage 13

^[3] Mitteilung der Kommission, S. 14

^[4] EuGH, NJW 2003, 3331ff.

^[5] EuGH, Slg. 1999, I-1459

^[6] EuGH, IPRax 2003, 65

^[7] Bernstorff, RIW 2004, 498

^[8] Horn, NJW 2004, 893

^[9] EuGH, Slg. 2002, I-9919, Rn. 60 1

^[10] Merkt, RIW 2004, 1, 4

^[11] Winter, Legal Issues of Economic Integration 2004, 93, 113

^[12] BGHZ 25, 134, 144

^[13] Bernstorff, RIW 2004, 498

^[14] Behrens, IPRax 2004, 20, 21

^[15] Kieninger, ZEuP 2004, 687, 688

^[16] EuGH, Slg. 2002, I-9919

^[17] Behrens, IPRax 2004, 20, 21

^[18] BGH NJW 2002, 3539

^[19] Ballarino, Rev. Crit. DIP 92 (2003) 373, 395 2

^[20] Behrens, IPRax 2003, 193, 196

^[21] Behrens, IPRax 2004, 20, 21

^[22] EuGH, NJW 2003, 3331

^[23] EuGH, Slg. 1988, 5483

^[24] EuGH, Slg. 1999, I-1459

^[25] EuGH, Slg. 2002, I-9919

^[26] EuGH, Slg. 1988, 5483 Rn. 24

^[27] vgl. EuGH, Slg. 1999, I-1459

^[28] Horn NJW 2004, 893, 895 3

^[29] EuGH, Slg. 1999, I-1459, Rn. 17

^[30] Bernstorff, RIW 2004, 498, 501

^[31] EuGH, Slg. 1999, I-1459; EuGH, Slg. 2002, I-9919; EuGH NJW 2003, 3331

^[32] EuGH, Slg. 1999, I-1459 Rn. 36

^[33] EuGH, Slg. 1999, I-1459

^[34] EuGH, Slg. 2002, I-9919

^[35] EuGH, Slg. 2002, I-9919 Rn. 82 4

^[36] EuGH, NJW 2003, 3331, Rn. 55ff.

^[37] Behrens, IPRax 2004, 20, 24

^[38] Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2243f.; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 929 5

^[39] Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 8

^[40] Ebke, RIW 2004, 740, 742

^[41] Schanze/Jüttner, AG 2003, S. 661, 666

^[42] Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25

^[43] Behrens, IPRax 2004, 20, 24

^[44] Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.

^[45] Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10

^[46] Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9

^[47] Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 666 6

^[48] Ulmer, NJW 2004, 1201, 1202

^[49] Altmeppen, NJW 2004, 97, 104