Unverlangt zugesandte Werbe-E-mails

INHALTSVERZEICHNIS

1. EINFÜHRUNG

2. DIREKTWERBUNG
2.1 BEURTEILUNG TRADITIONELLER MARKETINGINSTRUMENTE NACH § 1 UWG
2.1.1 Telefonwerbung
2.1.2 Telefaxwerbung
2.1.3 Telex- und Btx-Werbung
2.2 BEURTEILUNG VON E-MAIL-WERBUNG NACH § 1 UWG
2.2.1 Entscheidung des LG Traunstein sowie anderer Gerichte
2.2.2 Literaturmeinung

3. DIE UMSETZUNG DER FERNABSATZRICHTLINIE - BEDEUTENDE LAUTERKEITSRECHTLICHE ASPEKTE FÜR DIE E-MAIL-WERBUNG
3.1 ANWENDUNGSBEREICH UND ZIELSETZUNG
3.2 ART . 10 FARL - SCHUTZ VOR UNAUFGEFORDERTER WERBUNG
3.3 ART . 14 FARL - UMSETZUNGSSPIELRAUM

4. REGELUNGEN DER E-MAIL-WERBUNG IN DER E-COMMERCE RICHTLINIE
4.1. HERKUNFTSLANDPRINZIP GEM. ART. 3 ECRL
4.1.1. Definition des Art. 3 ECRL
4.1.2. Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip gem. Art. 3 Abs. 3 ECRL
4.2 ART . 7 ECRL: NICHT ANGEFORDERTE KOMMERZIELLE KOMMUNIKATION

5. SCHLUßBEMERKUNG

LITERATURVERZEICHNIS

INTERNET DICTIONNARY

ANHANG

1. EINFÜHRUNG

Bereits seit längerer Zeit machen sich Unternehmen das Internet als Kommunikationsinstrument zu nutze. Anfangs begnügte man sich noch mit der Präsentation von Unternehmen auf einer Homepage.¹ Inzwischen aber kontaktieren immer mehr Unternehmen die Internet-Nutzer mit E-Mail-Nachrichten, die ausschließlich werbenden bzw. belästigenden Charakter haben und dem Empfänger ungefragt zugesandt werden. Die meisten Empfänger fühlen sich durch diese sog. „Spams² “ oder auch „Junk-Mails³ “ genannt, belästigt. Junk-Mails werden nicht als Werbung gekennzeichnet⁴. In der Betreffzeile der E-Mail-Nachricht wird vom Versender nicht darauf hingewiesen, dass es sich um eine Werbebotschaft handelt. Dies erschwert dem Empfänger einer solchen Nachricht noch weiterhin das schnelle und problemlose Aussortieren (also das Löschen) dieser unerbetenen Nachrichten, da sie nicht von vorneherein zu erkennen sind. Um das versehentliche Löschen von erbetener elektronischer Post zu vermeiden, muß der Internet-Nutzer die Mail öffnen, um den Inhalt zur Kenntnis nehmen zu können. Somit hat der Empfänger die Kosten für die eventuell minutenlange Durchsicht der E-Mails zu tragen sowie den für dafür benötigten Zeitaufwand. Desweiteren ist mit einer Beeinträchtigung der Speicherkapazität des E-Mail-Accounts des Nutzers zu rechnen. Da diese nur eine begrenzte Anzahl von E-Mails aufnehmen, besteht die Gefahr, dass bei einem bereits „vollem“ Account (verursacht durch eine größere Anzahl von Spams zusätzlich zu den erwünschten Mails) keine weiteren E-Mails mehr aufgenommen werden können. Somit erhält der Internet-Nutzer solange auch keine erwünschten Mails mehr bis er seine E-Mails aussortiert und gelöscht hat. Desweiteren kann es durch massenhaftes Versenden von Werbe-E-Mails bei Online-Diensten und Internet-Providern zu einer Blockade bzw. Beeinträchtigung der Mail-Server- Kapazitäten kommen, was eine Blockade bzw. Beeinträchtigung des Netzes zur Folge haben kann.⁵ Für den Werbendenden sind Spams verlockend. Die Online- Gebühren (Telefonkosten) für den Versand sind minimal, da das Versenden von Mails, auch in Massen von hunderttausenden Mails, nur Sekunden dauert. Die E- Mail-Werbung kann per Mausklick an viele Internet-Nutzer gleichzeitig verschickt werden. Schon wenige Sekunden später kommt die unerwünschte Junk-Mail im dem E-Mail-Postfach des Empfängers an. Für den Werbenden fallen keine Druck- und Portokosten an. ⁶

2. DIREKTWERBUNG

2.1 Beurteilung traditioneller Marketinginstrumente nach § 1 UWG

Zu den traditionellen Marketinginstrumenten zählt man die Briefkastenwerbung, die Werbung per Telefon, die Telefaxwerbung sowie die Telex- und Btx-Werbung. Diese Formen des Direktmarketings waren unter dem Aspekt der Belästigung Gegenstand von gerichtlichen Urteilen. Abgesehen von der Briefkastenwerbung, die grundsätzlich zulässig ist, solange nicht widersprochen wird („opt-out“-Modell), werden alle anderen benannten Formen aufgrund ihrer erheblichen Belastung für den Empfänger als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bewertet. Ausschlaggebend war hierbei die Bewertung der Interessenlage des Werbenden, des Umworbenen und der Allgemeinheit im Rahmen der Generalklausel des § 1 UWG.

Da bei den Entscheidungen, ob unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails gegen die guten Sitten des lauteren Wettbewerbes nach § 1 UWG verstoßen, vergleichbare Medien wie die o.g. genannten berücksichtigt wurden⁷, soll im folgenden kurz auf die traditionellen Marketinginstrumente und deren Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit im Sinne des § 1 UWG eingegangen werden.⁸ Die Rechtssprechung des BGH und der Oberlandesgerichte hat in zahlreichen Entscheidungen mangels ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen unter Rückgriff auf § 1 UWG folgende Leitlinien für das Post- und Telekommunikationsmarketing entwickelt:⁹

2.1.1 Briefkastenwerbung

Die Briefwerbung ist grundsätzlich zulässig im Sinne des § 1 UWG. Es ist dabei nicht von Bedeutung, ob der Brief an private Haushalte oder an Geschäftsleute versendet wird. Die Briefwerbung ist nur bei Widerspruch des Empfängers unzulässig¹⁰. Die Begründung zur Zulässigkeit der Briefwerbung ist, dass das Interesse vieler Umworbener an informativer Werbung überwiegt und die Gefahr einer unzumutbaren Belästigung nicht gegeben ist, da der Umworbene ohne Öffnen des Briefumschlags schnell erkennen kann, dass es sich um Werbung handelt. Somit hat er die Wahl, ob er die Werbung zur Kenntnis nehmen möchte.¹¹¹²

2.1.1 Telefonwerbung

Im privaten Bereich ist unverlangte Telefonwerbung wegen des damit verbundennen Eingriffs in die Individualsphäre wettbewerbswidrig.¹³ Nur bei vorheriger Zustimmung sind Telefonanrufe zwecks Werbung in den privaten Bereich zulässig. Ein weiterer Grund für die Unzulässigkeit von Telefonwerbung ist, dass der Umworbene im Gegensatz zur Briefkastenwerbung nicht erkennen kann, dass es sich um Telefonwerbung handelt und auch nicht für was geworben wird. Desweiteren besteht eine Nachahmungsgefahr von Seiten der Konkurrenten.¹⁴ Auch im geschäftlichen Bereich ist Telefonwerbung unzulässig, es sei denn das Einverständnis des Angerufenen liegt vor. Allerdings sind Anrufe in den geschäftlichen Bereich im Sinne des § 1 UWG wettbewerbsgemäß, wenn ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund gegeben ist, der diese Form der Werbung rechtfertigt.“¹⁵ Ohne dieses Einverständnis dringt der Werbende belästigend und unerwünscht in die berufliche Tätigkeit und in den Geschäftsgang ein, indem der Telefonanschluß für die Dauer des Anrufs belegt wird.¹⁶

2.1.2 Telefaxwerbung

Durch Telefaxwerbung im geschäftlichen Bereich wird der Betriebsablauf unzumutbar gestört, indem der Anschluß während des Eingangs des Faxes blockiert ist. Desweiteren ist nicht sofort ohne Aufwand ersichtlich, dass es sich um Werbung handelt. Außerdem werden dem Empfänger die Kosten aufgebürdet, die für Papier, Toner, Strom und Wartung des Telefaxgerätes anfallen.¹⁷

2.1.3 Telex- und Btx-Werbung

Bei der Telexwerbung im geschäftlichen Bereich wird die Empfangsanlage unzumutbar gestört. Die Anlage wird zeitweise blockiert und dem Empfänger entstehen Kosten für den Empfang sowie zusätzliche Arbeit. Mitentscheidend ist hier die Gefahr des Nachahmungseffekts.¹⁸ Aus diesen Gründen ist die unverlangte Telexwerbung wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

Die unverlangt zugesandte Btx-Werbung ist auch unzulässig. Die Rechtsprechung sieht diese als unzumutbare Belästigung an wegen der Blockierung des Anschlusses und wegen des zeitlichen Aufwands, um Werbenachrichten zu sortieren und zu löschen. Desweiteren ausschlaggebend für die Unzulässigkeit war die Gefahr der Nachahmung durch andere Werbetreibende.¹⁹

Auf der Basis von § 1 UWG folgt die Rechtsprechung in Deutschland also weitgehend der „opt-in“-Lösung. Sie weicht lediglich bei Briefpostwerbung und bei Telefonanrufen im geschäftlichen Bereich zugunsten einer „opt-out“-Lösung hiervon ab.

Auf wettbewerbsrechtlicher Basis können gem. § 13 UWG Mitbewerber und die demnach klagebefugten Verbände gegen ein Verstoß vorgehen.²⁰

2.2 Beurteilung von E-Mail-Werbung nach § 1 UWG

Die Werbung per E-Mail ist eine moderne Form der Direktwerbung. Nach der in Rechtsprechung und Literatur überwiegend herrschenden Meinung sind Spams gem. § 1 UWG²¹ unzulässig²².

2.2.1 Entscheidung des LG Traunstein sowie anderer Gerichte

DasLG Traunsteinist eines der ersten Gerichte, die sich zur unverlangt zugesandten E-Mail-Werbung geäußert haben. Es sah das unverlangte Zusenden von Werbung an einen privaten E-Mail-Anschluss als einen Verstoß gegen § 1 UWG als gegeben an.²³ Das Gericht prüfte die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Werbung in vergleichbaren Medien, also zur Briefkasten-, Telefon-, Telex-, Teletex, Telefax und Btx-Werbung. Dem Gericht nach liegt bei der E-Mail-Werbung kein zur Telefonwerbung vergleichbarer Eingriff in die Individualsphäre vor. Auch das in der Entscheidung zur Telex-Werbung angeführte Argument, dass die Anlage zeitweise blockiert ist und, dass mit dem Empfang Kosten entstehen, lässt sich nicht auf den Fall der E-Mail-Werbung übertragen. Als Begründung wurde genannt, dass bei der Übertragung auf den Server und von diesem auf den Arbeitsplatzrechner eine Blockierung weitgehend auszuschließen ist, da die Übertragungszeiten nur kurz sind. Außerdem entstehen keine erheblichen Geräte- oder Papierkosten. Das LG Traunstein begründete die Wettbewerbswidrigkeit in einem Vergleich zur Btx- und Briefkastenwerbung. Für die Mail-Box-Inhaber ist ein hohes Maß der Belästigung gegeben, die durch ein zu erwartendes weiteres Anschwellen der Werbeflut per E-Mail droht. In diesem Urteil wird darauf verwiesen, dass E-Mail unvergleichlich billiger, schneller, arbeitssparender und gezielter einsetzbar ist sowie stärker in den Betriebsablauf eingreift, als dies bei anderen Werbemedien, insbesondere der Briefkastenwerbung, der Fall ist. Bei Zulässigkeit von E-Mail-Werbung droht ein erheblicher Sogeffekt durch nachahmende Konkurrenten. Hinzu kommt, dass Filterprogramme keinen ausreichenden Schutz bieten. Desweiteren genügt die Verwendung einer Absenderbezeichnung, aus der hervorgeht, dass es sich um Werbung handelt, nicht. Außderdem muss der Mailbox-Inhaber einen erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe für das Aussortieren von ungewollten Werbebotschaften betreiben, um sicherzustellen, dass wichtige Nachrichten nicht versehentlich gelöscht werden.

[...]

¹ Vgl. Naaf, Silke: In aller Munde: Die unerwünschte Werbe-E-Mail. Online im Internet: URL: http://www.graefeundpartner.de/ ecom/werbeemail.htm

² Der Name entstand in einem Sketch. Die US-Firma Hormel Foods stellt gewürztes Schweinefleisch und Schinken („spiced pork and ham“) in einer Konserve her. Als Abkürzung steht der Begriff „Spam“. In dem Sketch, der in einem Café spielt, kommt überall die Dosenfleischmarke Spam vor. Einem Ehepaar gelingt es nicht ein Frühstück ohne Spam zu erhalten, obwohl es nicht danach verlangt hat und es auch nicht haben will. So kam es offenbar zu dem Namen Spam. Vgl. Häufig gestellte Fragen zu Spam. Online im Internet: URL:http://www.trash.net/~roman/faq.shtml. S. Anhang 1: Die Konserve Spam.

³ Anderes Wort für Spam, das durch den Vergleich mit „Junk-Food“ („Billig-Fraß“) entstand. Vgl. Börner, F., Dr. u. a.: Der Internet Rechtsberater. Köln, Düsseldorf, Hamburg 1999.

Weiter Bezeichnungen für Werbe-E-Mails sind „UBE“ („Unsolicited Bulk E-Mail = unerbetenes Massen-E-Mail) oder „UCE“ („Unsolicited Commercial E-Mail“ = unberbetenes kommerzielles E- Mail). Autor s. Fußn. 1

⁴ S. Anhang 2: Ein Beispiel für Werbe-E-Mail im Nutzer-Account

⁵ Vgl. Börner, F., Dr. u. a.: Der Internet-Rechtsberater, 1. Aufl., Köln, Düsseldorf/Hamburg 1999, S.113.

⁶ Vgl. Naaf, Silke: In aller Munde: Die unerwünschte Werbe-E-Mail.

Online im Internet: URL: http://www.graefeundpartner.de/ecom/werbeemail.htm

⁷ Vgl. LG Traunstein, 27.08.99, 2 KfH O 5/99, Unzulässigkeit von Spams nach § 1 UWG, Berücksichtigung von vergleichbaren Medien wie die o.g., Online im Internet: URL: http://www.jurpc.de/rechtspr/19980013.htm; LG Ellwangen, 27.08.99, 2 KfH O 5/99, folgt der Begründung des LG Traunsteins, Online im Internet: URL: http://www.jurpc.de/rechtspr/1990198.htm

⁸ Vgl. Ziem, C.: Spamming, in: MMR, 2000, S. 130

⁹ Vgl. Günther, A.: Erwünschte Regelung unerwünschter Werbung?, in: CR, 1999, S. 172

¹⁰ BGH, in: NJW, 1973, S. 1119; hier hat der Empfänger einen Unterlassungsanspruch aus §§ 823 I, 1004 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Eigentumsverletzung.

¹¹ BGH, in: GRUR, 1973, S. 552-553 Briefwerbung

¹² sog. cold-calling

¹³ BGH, in: GRUR, 1970, S. 523-524 Telefonwerbung I; BGH, in: GRUR, 1989, S. 753 Telefonwerbung II; BGH, in: GRUR, 1990, S. 280-281 Telefonwerbung III

¹⁴ BGH, in: GRUR, 1970, S. 523-524 Telefonwerbung I

¹⁵ Dies ist nur bei einem ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis der Fall.

¹⁶ BGH, in: GRUR, 1991, S. 764-765 Telefonwerbung IV

¹⁷ BGH, in: GRUR, 1996, S. 208-209, Telefaxwerbung

¹⁸ BGH, in: GRUR, 1973, S. 210-211, Telexwerbung

¹⁹ BGHZ, S. 103, 201 ff.

²⁰ Vgl. Günther, A.: Erwünschte Regelung unerwünschter Werbung? in: CR, 1999, S. 173

²¹ Die unverlangte Versendung von Werbung an private oder geschäftliche E-Mail-Adressen ist von mehreren Gerichten als wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG bzw. als Verstoß gegen §§ 823, 1004 BGB angesehen worden

²² LG Traunstein, 2 HK O 3755/97, Online im Internet: URL: http://www.jurpc.de /rechtspr/ 19980013.htm; LG Ellwangen, 2 KfH O 5/99, Online im Internet: URL: http://jurpc.de/rechtspr/ 1990198.htm; Hoeren, in: MMR, 1999, S. 197; zur Unzulässigkeit von Spams nach §§ 823, 1004 BGB: LG Berlin 16 O 320/98, Online im Internet: URL: http://www.jurpc.de/rechtspr/19980187.htm, AG Brakel 7 C 748/97, Online im Internet: URL: http://www.jura.uni- sb.de/jurpc/rechtspr/19990025.htm; a. A. LG Braunschweig 22 O 1683/99 zu § 1 UWG, in: MMR, 2000, H. 1, S. 50.

²³ a.A. LG Braunschweig:§ 1 UWG Spams wurden im Hinblick auf die FARL nur bei vorheriger Ablehnung des Empfängers als unzulässig angesehen.