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Facetten des Wirtschaftsstrafrechts. Die Finanzmarktkrise und das Strafrecht

Examensarbeit 2012 74 Seiten

Jura - Strafrecht

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2 Sachverhalt
2.1 Die Entwicklung der Subprime-Krise
2.1.1 Privathaushalte: Leben über die Verhältnisse
2.1.2 Finanzmarkt: hohe Liquidität, niedriger Dollarkurs und niedrige Zinsen
2.1.3 Immobilienmarkt: Steigende Preise und gesetzlich verordnete Darlehen
2.1.4 Das Platzen der Immobilienblase
2.2 Komplexität und Finanzmarktkrise
2.2.1 Die Verbriefung der Kredite in ABS-Anleihen: Auslagerung des Risikos
2.2.1.1 Die Definition von ABS-Anleihen
2.2.1.2 Die kreditgebende Bank (Originator)
2.2.1.3 Der Refinanzierungsmittler (Arranger)
2.2.1.4 Die Zweckgesellschaft (SPV)
2.2.1.5 Die Verbriefung (Securitisation)
2.2.1.6 Die Risikobewertung der Anleihe (Rating)
2.2.1.7 Die Weiterverbriefung der ABS-Anleihen in CDOs
2.2.2 Die Weiterverbriefung der ABS-Anleihen in ABCP-Programmen
2.2.2.1 Definition der ABCP-Programme
2.2.2.2 Grundstruktur der ABCP-Programme
2.2.2.3 Fristentransformation
2.2.2.4 Die Garantieerklärungen der Banken
2.3 Die Beteiligung der deutschen Banken
2.3.1 Die Motivation der Landesbanken
2.3.2 Das deutsche Geschäftsmodell
2.4 Der Zusammenbruch des Systems

3 Komplexität internationaler Finanzmärkte als Einfallstor kriminogener Verhaltensweisen an Kapitalmärkten
3.1 Verleitung zum Börsenspekulationsgeschäft, §§ 49, 26 BörsG
3.2 Betrug, § 263

4 Untreue (§ 266 StGB) im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise
4.1 Geschütztes Rechtsgut und Strafgrund
4.2 Begehungsvarianten
4.3 Vermögensbetreuungspflichten
4.3.1 Gegenstand der Pflicht
4.3.2 Täterkreis
4.4 Pflichtwidrigkeit
4.4.1 Außerstrafrechtliche Verstöße als Untergrenze der Strafbarkeit
4.4.2 Gravierende Pflichtverletzung
4.4.3 In Betracht kommende Pflichtverletzungen
4.4.3.1 Verletzung der bankeneigenen Satzungen und allgemeiner Grundsätze des öffentlichen Rechts
4.4.3.1.1 Die Landesbanken
4.4.3.1.2 Privatbanken mit satzungsmäßiger Zweckbindung (am Beispiel der IKB AG)
4.4.3.2 Verletzung bankenaufsichts- und gesellschaftsrechtlicher Pflichten, insbesondere Gefährdung oder Vernichtung der Existenz einer Gesellschaft
4.4.3.2.1 Erwerb von ABS-Anleihen und CDOs
4.4.3.2.2 Auslagerung von Krediten in Zweckgesellschaften
4.4.3.2.3 Fristentransformation als solche
4.4.3.2.4 Garantieerklärungen für fristentransformierende Conduits
4.5 Vermögensnachteil
4.6 Subjektiver Tatbestand
4.6.1 Vorsatz bezüglich Pflichtwidrigkeit
4.6.2 Vorsatz bezüglich Vermögensschaden
4.7 Wegfall des staatlichen Strafanspruchs oder Strafbarkeit der Bankenaufseher und Politiker

5 Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

1 Einleitung

Der deutsche Staat stellte in den letzten Jahren in etwa 630 Mrd. Euro als Hilfen und Bürgschaften für Banken, 115 Mrd. Euro als Bürgschaften für Privatunternehmen und 84 Mrd. Euro für Konjunkturprogramme zur Verfügung.[1] Dies alles als Beitrag, um den globalen Finanzmarkt vor einem sicheren Zusammenbruch zu bewahren, nachdem über diesen in den Jahren 2007 und 2008 eine der schwersten Krisen überhaupt hereingebrochen ist. Angesichts der Ausmaße stellen sich weltweit entscheidende Fragen: Handelte es sich um ein unvorhersehbares Ereignis, welches gleich einer Naturkatastrophe auftauchte oder lagen die Ursachen in menschlicher Hand? Sofern Letzteres der Fall war, stellt sich sogleich die Frage nach der Verantwortlichkeit. Entscheidend ist diesbezüglich nicht nur eine zivilrechtliche Perspektive, sondern es geht auch darum, ob bestimmte Personen für ihre, im Vorfeld der Finanzmarktkrise getätigten, Handlungen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können.

Die aufgeworfenen Fragen sollen im Verlauf der vorliegenden Arbeit beantwortet werden. Dies macht jedoch zunächst eine ausführliche Auseinandersetzung mit den komplexen Umständen der Krise erforderlich. Die Arbeit gliedert sich daher zwangsläufig in drei Hauptteile:

Im ersten Schritt soll der, der späteren strafrechtlichen Würdigung zugrunde liegende, Sachverhalt deutlich gemacht werden. Hierfür werden die relevanten ökonomischen Rahmenbedingungen, Zusammenhänge und Ereignisverläufe geschildert. Zudem sollen die einschlägigen Finanzprodukte und Geschäftsmodelle in ihrer Struktur und Bedeutung dargestellt werden.

Im zweiten Schritt soll ein möglicher Zusammenhang zwischen der Komplexität internationaler Finanzmärkte und kriminogenem Verhalten am Kapitalmarkt untersucht werden.

Schließlich wird anhand der Untreue (§ 266 StGB) aufgezeigt, inwieweit sich Bankvorstände und andere Entscheidungsträger durch ihr Handeln strafbar gemacht haben könnten.

2 Sachverhalt

2.1 Die Entwicklung der Subprime-Krise

Zunächst sollen die wichtigsten Faktoren, welche die ökonomische Grundlage für die weltweite Finanzmarktkrise bildeten, kurz dargestellt werden. Hierbei kann die Ursachensuche zwar nicht nur auf die USA begrenzt werden, jedoch lassen sich Schlüsselfaktoren hier besonders ausgeprägt identifizieren. Aus diesem Grund soll auf die Situation und die Entwicklungen in den USA vor und während der Krise eingegangen werden.

2.1.1 Privathaushalte: Leben über die Verhältnisse

Ein Faktor, der zu den späteren verheerenden Umständen beitrug, besteht in der niedrigen Sparquote der amerikanischen Privathaushalte. Die Sparquote gibt an, welcher durchschnittliche Anteil der bei den Privathaushalten verfügbaren Einkommen nicht konsumiert sondern gespart wird.[2] Die Sparquote fiel nach 1980 konsequent, bis sie im Jahr 2005 einen Tiefstwert von 0,4% erreichte. 2009 wurde als Reaktion auf die heftigen Debatten und tiefe Besorgnis die Messmethode rückwirkend geändert, was den Wert von 2005 auf 1,4% erhöhte.[3] Auch diese Zahl ist jedoch im internationalen Vergleich extrem niedrig, so betrug zum Beispiel die Sparquote der deutschen Haushalte in dieser Zeit durchschnittlich 10,8%.[4] Wichtig bei diesen Zahlen ist, dass es sich um Durchschnittswerte handelt. Da reiche Amerikaner auch in diesen Phasen gespart haben, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass große Teile der ärmeren Bevölkerung über Ihre Verhältnisse lebten.[5] Dieses Leben wurde zum Teil mit Krediten finanziert, worauf später noch genauer eingegangen werden soll.

2.1.2 Finanzmarkt: hohe Liquidität, niedriger Dollarkurs und niedrige Zinsen

Einen weiteren großen Faktor stellt die hohe Liquidität auf dem amerikanischen Kapitalmarkt dar. Diese ergab sich daraus, dass infolge der Asienkrise in den 90er Jahren private und institutionelle Anleger in den Schwellenländern das Vertrauen in die heimischen Finanzmärkte verloren und zunehmend auf Geldanlagen in wirtschaftlich stabileren Industrienationen wie den USA oder Europa setzten.[6]

Da die Warenimporte der USA die Exporte bei weitem überstiegen, entwickelte sich ein dauerhaftes Leistungsbilanzdefizit, welches 2006 bei minus 812 Mrd. USD lag.[7] Der Importüberschuss muss mit Vermögenswerten abgegolten werden. Dies hatte zunächst einen Abfluss von Dollars in das Ausland zur Folge. Aufgrund höherer Renditen tauschen die ausländischen Empfänger diese Dollars jedoch in amerikanische Wertpapiere und Realvermögenswerte um, was letztlich bedeutet, dass das Kapital zurückfließt und die Amerikaner ihr Leistungsbilanzdefizit stattdessen mit Schuldverschreibungen privater Emittenten und Aktien bezahlen. Der Abfluss dieser Vermögenstitel im Austausch für den Zufluss von Kapital wird als amerikanischer Kapitalimport bezeichnet.[8] Die Kapitalexportländer – insbesondere China – bauten große Währungsreserven des amerikanischen Dollars auf, um die Nachfrage nach dem Dollar hochzuhalten und die Wechselkurse somit zu stabilisieren.[9] Trotzdem kam es, vor allem seit der Einführung des Euros, zu einer stetigen Abwertung des Dollars.[10]

Zu der durch die Kapitalimporte hohen Liquidität auf dem amerikanischen Kapitalmarkt trat der Umstand, dass die amerikanische Zentralbank die Leitzinsen bis zum Jahr 2003 extrem niedrig hielt (1%) um der Konjunkturkrise nach den Anschlägen vom 11. September 2001 entgegenzuwirken.[11] Die enorme Liquidität und die niedrigen Leitzinsen bewirkten, dass gängige Finanzprodukte wie US-Anleihen unattraktiv wurden und Kredite zu günstigen Konditionen aufgenommen werden konnten.[12] Nachdem zunächst in die vielversprechende Technologiebranche investiert wurde und es im Anschluss zum Platzen der sogenannten „Dot-com-Blase“ im Jahr 2000 kam, entwickelte sich eine große Nachfrage nach neuen Anlageformen, welche sich für die renditeorientierten Investoren letztlich im aufkeimenden Immobilienboom ergaben.[13]

2.1.3 Immobilienmarkt: Steigende Preise und gesetzlich verordnete Darlehen

Durch das sehr niedrige Zinsniveau konnten Kredite günstig aufgenommen werden und eine gesteigerte Nachfrage nach Immobilien entstand.[14] Für das Verständnis des amerikanischen Immobilienbooms sind jedoch zwei gesetzliche Regularien von entscheidender Bedeutung, welche in dieser Art nahezu einzigartig in der Welt sind. Zum einen gibt es in den USA für einen säumigen Hypothekenschuldner grundsätzlich keine Durchgriffshaftung gegen das restliche Vermögen oder das Arbeitseinkommen.[15] Im Gegensatz zum deutschen Recht, bei dem eine Grundschuld oder Hypothek als reine Sicherheit dient und der Schuldner bezüglich der Restschulden in Anspruch genommen werden kann, wenn die Befriedigung aus dem Grundstück nicht ausreicht, kann sich ein amerikanischer Darlehensgeber nur aus dem betreffenden Grundstück befriedigen und der Schuldner wird von allen Leistungsverpflichtungen aus dem hypothekengesicherten Darlehen frei.[16] In acht amerikanischen Staaten gibt es dafür spezielle Armutsschutzgesetze (anti-deficiency laws), welche die Banken zur Vergabe dieser regressfreien Kredite (non-recourse loans) zwingen. In den übrigen US-Staaten ist die Vergabe solcher Kredite aus Wettbewerbsgründen ebenso an der Tagesordnung.[17]

Die zweite wichtige Regelung stellt ein amerikanisches Bundesgesetz dar, welches 1995 in Kraft trat und eigentlich den Verfall von Wohnvierteln stoppen sollte: Der Community Reinvestment Act (CRA). Durch dieses Gesetz wurden Banken verpflichtet, auch an Kunden mit geringer Bonität Kredite zu vergeben, sodass praktisch jeder in die Lage versetzt wurde, eine Immobilie erwerben zu können.[18]

Durch das Zusammenspiel der Haftungsbeschränkung und des CRA ergibt sich eine folgenschwere Situation: Nahezu jeder Amerikaner wird nun in die Lage versetzt, mit Immobilien spekulieren zu können. Durch die seit Ende der 90er Jahre rasant steigenden Immobilienpreise[19] konnte auf einen anhaltenden Wertzuwachs gehofft werden, durch welchen im besten Fall der Kredit getilgt und zudem noch ein Überschuss generiert werden kann. Das wichtigste ist jedoch, dass es für den Kreditnehmer keinerlei Risiko gibt. Denn wenn er sich finanziell übernommen hat, hat er außer der mithilfe des Kredits erworbenen Immobilie nichts zu verlieren.

Dieser Anreiz veranlasste die amerikanische Bevölkerung zu hemmungslosen Kaufentscheidungen, wodurch die Nachfrage immer weiter gesteigert wurde, was wiederrum die Immobilienpreise weiter nach oben trieb und die Spekulation zusätzlich anheizte.[20]

Die steigenden Immobilienpreise beeinflussten jedoch auch das Verhalten der Banken. So wurden in Erwartung des sicheren Wertzuwachses Kredite vergeben, deren variable Anfangszinsen sich am Leitzins orientierten und somit sehr niedrig waren („ Teaser-Rate-Hypotheken“) oder Kredite, die man statt zu tilgen noch aufstocken konnte („ Payment-Option-Kredite “ und „ piggybacks “).[21] Des Weiteren wurde der geforderte Eigenkapitalanteil für einen Hauskredit, welcher traditionsgemäß in den USA bei 20% lag, immer weiter minimiert bis er letztendlich bei null lag und der Hauserwerb somit durch die Bank vollfinanziert wurde. Es ging sogar soweit, dass Banken die Häuser mit bis zu 125% des Wertes beliehen und die Kreditnehmer den Überschuss zu Konsumzwecken nutzen konnten.[22]

Im Zuge der geschilderten Entwicklungen stieg in erster Linie die Kreditvergabe an Geringverdiener und Arbeitslose, welche weder Eigenkapital noch Einkommen hatten, um die Kredite zu bedienen. Diese Art von Krediten bezeichnete man als „NINJA-Kredite“, was für no income, no job and no assets (Kein Einkommen, keine Arbeit und keine Vermögenswerte) stand.[23] Vor allem den NINJA-Kreditnehmern fiel es zum Teil schon schwer überhaupt die erste Rate zu bezahlen, wodurch die Vergabe solcher Kredite für die Banken ein enormes Risiko darstellte.[24]

Der Markt für diese problematischen Kredite wird als Subprime -Markt bezeichnet, um ihn vom Prime -Markt, der Vergabe von risikoärmeren Krediten, abzugrenzen.[25] Vor allem in der Spätphase des Immobilienbooms stieg die Zahl der vergebenen Subprime-Kredite dramatisch an. Während es im Jahr 1998 praktisch noch keine Subprime-Kredite gab, belief sich ihre Zahl im Jahr 2006 auf mehr als sechs Millionen, wobei der sprunghafteste Anstieg der Kreditabschlüsse im Jahr 2003 zu verzeichnen war.[26] Der Wertanteil der Subprime- und „Alt-A“ (deren Risiko zwischen Subprime und Prime liegt[27] ) - Kredite am Gesamtwert der vergebenen Hypothekenkredite stieg ebenfalls von 10% im Jahr 2001 auf 34% im Jahr 2006 an.[28]

2.1.4 Das Platzen der Immobilienblase

Im Winter 2003/2004 erhöhte die Zentralbank die bis dahin niedrigen Leitzinsen wieder, wodurch bei vielen der ärmeren Haushalte eine nicht zu tragende Zusatzbelastung entstand. Viele der Hauseigentümer, welche zunächst von den Schonzeiten und den variablen Zinsen der scheinbar attraktiven Kreditmodelle profitierten, konnten nun die Belastungen nicht mehr tragen, weshalb es in der Folge zu einem rasanten Anstieg von Zwangsversteigerungen im Subprime-Segment kam.[29] Zunächst war dies ohne größere Auswirkung für das Steigen der Immobilienpreise und die weitergehende Vergabe neuer Subprime-Kredite. Dies erklärt sich aus einer schneeballartigen Struktur des Systems: Da die Gebäude, welche aufgrund von Zahlungsausfällen bei den NINJA-Kreditnehmern zwangsversteigert wurden, in aller Regel in den ärmeren Wohngegenden lagen, wurden diese bei der Versteigerung auch meist nur von Angehörigen der ärmeren Schichten erworben, welche den Kauf wiederum mit neuen NINJA-Krediten finanzierten.[30]

Nach einem fortlaufend rasanten Anstieg der Zwangsversteigerungen stoppten die Banken jedoch die Vergabe riskanter Kredite im Jahr 2006.[31] Dadurch endete auch das schneeballartige System im Subprime-Segment. Denn da es für die ärmeren Schichten keine NINJA-Kredite mehr gab, fanden die zwangsversteigerten Häuser in den ärmeren Gegenden keine Abnehmer mehr. Ab diesem Zeitpunkt stiegen auch die Hauspreise nicht mehr und fielen kurz darauf dramatisch ab.[32] Der rasche Zusammenbruch des Gebildes erklärt sich aus der Natur von Spekulationsblasen: Solange die Marktteilnehmer an ein Ansteigen der Preise glauben und diese Preise auch bereit sind zu zahlen, steigen die Preise tatsächlich weiter. Jedoch genügen wenige schlechte Nachrichten, um eine Wende herbeizuführen. Zu Anfang führten die Nachrichten von fehlender Nachfrage im Subprime-Sektor dazu, dass viele Hauseigentümer ihre Immobilien noch zu guten Preisen verkaufen wollten, wodurch der Preisanstieg zunächst verlangsamt wurde und später in die Gegenrichtung umschlug. Der danach einsetzende schnelle Wertverfall führte dazu, dass selbst Kreditnehmer aus dem Prime-Segment in die Überschuldung gerieten. Da die Banken die Verlängerung und Aufstockung der Kredite verwehrten, kam es auch bei grundsätzlich solventen Schuldnern zu Zwangsversteigerungen. Auf diese Weise übertrug sich die Subprime-Krise auf den gesamten Immobilienmarkt.[33] Die erworbenen Häuser wurden schlagartig wertlos und mit ihnen die durch sie gesicherten Kredite.

2.2 Komplexität und Finanzmarktkrise

Ein wichtiger Punkt, der bei der Betrachtung der Finanzmarktkrise nicht außer Acht gelassen werden sollte, ist, dass das klassische Bankgeschäft zum einen stetig internationalisiert wurde und zum anderen höchst unterschiedliche Geschäftsansätze wie Hedgefonds, Private Equity oder Venture Capital Einzug erhielten.[34]

Hinzu kommt, dass eine immer weiter wachsende Anzahl neuer Finanzprodukte die Komplexität und Intransparenz der Finanzmärkte immer weiter ansteigen lässt. Dies führte dazu, dass selbst professionelle Marktteilnehmer oftmals überfordert waren und das Risikopotential der eigenen Geschäfte und Geschäftsmodelle nicht mehr überblicken konnten.[35] Eine für die vorliegende Arbeit besonders relevante Fallgruppe dieser komplexen Finanzprodukte stellt die Verbriefung von Kreditrisiken in sogenannte ABS-Anleihen und deren Weiterverbriefung in ABCP-Programme dar.

2.2.1 Die Verbriefung der Kredite in ABS-Anleihen: Auslagerung des Risikos

Da die amerikanischen Hypothekenbanken durch den Community Reinvestment Act gezwungen waren, die oben beschriebenen Subprime-Kredite zu vergeben, waren sie schon frühzeitig daran interessiert, das damit verbundene Risiko schnellstmöglich an Dritte auszulagern. Die Lösung dieses Problems bestand in der Verbriefung der Kreditansprüche in ABS-Anleihen.[36] Die Verbriefung von Krediten und Kreditrisiken kann mittels unterschiedlicher Verfahren verlaufen. Hierbei wird zunächst zwischen traditioneller und synthetischer Kreditverbriefung unterschieden. Während bei den traditionellen Verbriefungsverfahren ein echter Verkauf (true sale) stattfindet[37], wird bei einer synthetischen Verbriefung nicht der Kredit an sich, sondern nur das Risiko mittels verschiedener Kreditderivate transferiert, wobei die sogenannten Credit Default Swaps (CDS) die gängigste Variante darstellen.[38]

Die folgenden Erläuterungen beziehen sich jedoch auf das traditionelle true sale-Verfahren, da daran die Kreditverbriefung am anschaulichsten dargestellt werden kann.

2.2.1.1 Die Definition von ABS-Anleihen

Die Abkürzung ABS steht für Asset-Backed-Securities.[39] Hierbei handelt es sich um Wertpapiere (securities), die durch Vermögensgegenstände (assets) gegen einen Kapitalverlust abgesichert (backed) sind.[40] Eine allgemein gültige Definition von ABS-Anleihen ist nicht vorhanden, jedoch wird zumeist auf die Definition des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – BAKred (heute Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) – zurückgegriffen[41]. Danach sind ABS-Anleihen „Wertpapiere oder Schuldscheine […], die Zahlungsansprüche gegen eine ausschließlich dem Zweck der ABS-Transaktion dienende Zweckgesellschaft zum Gegenstand haben. Die Zahlungsansprüche werden durch einen Bestand unverbriefter Forderungen (‚ assets ‘) gedeckt (‚ backed ‘), die auf die Zweckgesellschaft übertragen werden und im wesentlichen den Inhabern der Asset-Backed Securities (Investoren) als Haftungsgrundlage zur Verfügung stehen“.[42] Die Vermögenswerte (assets) decken die ausgegebenen Wertpapiere dergestalt ab, dass der Emittent die eingenommenen Zahlungen an die Käufer der Wertpapiere weiterreichen kann, weshalb man ABS-Anleihen grob als „forderungsgestützte“ oder „vermögenswertunterlegte Wertpapiere“ übersetzen kann.[43] Verbriefbar sind hierbei prinzipiell alle Vermögenswerte, die einen stabilen Zahlungsfluss (cash flow) generieren.[44] Dies können nicht nur Darlehensansprüche sein, sondern auch Forderungen aus Leasing, Einzelhandel oder anderen Geschäften.[45] Je nach den, den Wertpapieren zugrunde liegenden, Vermögenswerten wird daher zwischen verschiedenen Unterkategorien von ABS-Anleihen differenziert. So werden verbriefte Hypothekenforderungen im Privat- (residential) oder Geschäftskundenbereich (commercial) als Mortgage-Backed Securities (MBS) bezeichnet. Bei verbrieften Forderungen aus Krediten (loans) oder Anleihen (bonds) an institutionelle Schuldner spricht man dagegen von Collateralized Loan Obligations (CLOs) bzw. Collateralized Debt Obligations (CDOs). Jedoch wird der Begriff CDO zum Teil auch in weiter gefasster Form verwendet und umfasst alle Verbriefungen durch Banken, der hypothekarisch gesicherten Kredite eingeschlossen.[46]

Eine besondere Rolle für die Finanzmarktkrise spielte die Kategorie von ABS-Anleihen, welche hypothekengesicherte Immobilienkredite in den USA verbrieften (MBS), weshalb diese im Mittelpunkt der weiteren Betrachtung des Verbriefungsverfahrens stehen sollen.

2.2.1.2 Die kreditgebende Bank (Originator)

Das Verbriefungsverfahren findet unter Einschaltung einer Vielzahl von Akteuren statt. Die ursprünglich kreditgebende Bank, die sich von ihren Krediten trennen möchte, wird hierbei als Originator bezeichnet.[47] Dieser greift auf die Dienste eines sogenannten Arrangers – ein auf strukturierte Finanzierungen spezialisiertes Finanz- oder Kreditinstitut (zumeist eine Investmentbank) – zurück.[48] Im deutschen Bankenaufsichtsrecht wird der Originator als Refinanzierungsunternehmen bezeichnet. Gem. § 1 Abs. 24 KWG handelt es sich dabei um Unternehmen, die zum Zwecke der eigenen Refinanzierung Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler veräußern. § 1 Abs. 25 KWG definiert den Refinanzierungsmittler, was die deutsche Bezeichnung für den Arranger ist.[49]

2.2.1.3 Der Refinanzierungsmittler (Arranger)

Die Aufgabe des Arrangers besteht zum einen in der Beratung des Originators und der Kontaktherstellung zu den anderen Parteien. Zum anderen ist er für die Analyse und Strukturierung des für die Verbriefung in Betracht kommenden Kreditportfolios der kreditgebenden Bank zuständig. Hierbei wird versucht, Kredite gleicher Gattung und ähnlich langer Laufzeit zusammenzuführen.[50]

2.2.1.4 Die Zweckgesellschaft (SPV)

Die Zweckgesellschaft stellt den Kern der ABS-Transaktion dar.[51] Sie wird auch als Special Purpose Vehicle (SPV) bezeichnet.[52]

Gem. § 1 Abs. 26 KWG sind Zweckgesellschaften Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben.

Die Zweckgesellschaft dient demnach als Ankäufer für das Kreditportfolio. Sie wird eigens zur Durchführung der Verbriefung gegründet und muss rechtlich und wirtschaftlich unabhängig vom Originator sein.[53] Dies hat sowohl insolvenz- als auch bilanzrechtliche Gründe: Zweck der ABS-Transaktion ist es, dass die Käufer der Anleihe allein das Ausfallrisiko der Vermögensgegenstände (assets) tragen sollen. Würden diese beim Refinanzierungsunternehmen, also dem Originator, verbleiben, müssten die Investoren zusätzlich noch dessen Insolvenzrisiko tragen, da die Vermögensgegenstände Teil der Insolvenzmasse werden würden und die Befriedigung der Investoren somit von der Insolvenzquote abhinge.[54] Zudem befänden sich die Vermögensgegenstände weiterhin in der Bilanz des Originators und wären daher weiterhin mit Eigenkapital zu unterlegen.[55] Dies ist ebenso wenig gewollt wie eine Verpflichtung des Originators für die Verbindlichkeiten der Zweckgesellschaft einzustehen, was der Fall wäre, wenn die SPV nur als Tochtergesellschaft des Refinanzierungsunternehmens fungieren würde (im deutschen Recht ergäbe sich eine solche Verpflichtung aus den §§ 290ff. HGB).[56] Durch den Verkauf des Kreditportfolios an eine rechtlich eigenständige Zweckgesellschaft wird demnach das Ziel verfolgt, das Kreditportfolio insolvenzfest zu machen und die Kredite aus der Bilanz der ursprünglich kreditgebenden Bank zu tilgen, sodass deren Verpflichtung zur Eigenkapitalunterlegung wegfällt, das Ausfallrisiko ausgelagert wird und die Kreditforderung noch während der Laufzeit faktisch beglichen wird.[57]

Die vom Arranger im Zuge der Analyse und Strukturierung des Portfolios ausgewählten Einzelkredite werden nun zunächst mittels einer Zession i.S.d. §§ 398 ff. BGB an die Zweckgesellschaft übertragen. Da die Zweckgesellschaft außer dem notwendigen Vorstand keine Mitarbeiter besitzt, wird die Verwaltung, Überwachung und Inkasso der angekauften Kredite von einem sogenannten Servicer übernommen. In der Regel ist das der Originator (und somit die gleiche Bank, die die Kredite ursprünglich vergeben hat), was den Vorteil hat, dass dessen Beziehung zum Kunden unverändert bleibt.[58] Die Erfüllung dieser Aufgabe löst einen Provisionsanspruch gegen die Zweckgesellschaft aus.[59] Das Kapital, welches die Zweckgesellschaft als Servicer-Gebühr und Kaufpreis für die Kredite an den Originator zahlt, erlangt sie durch das Emittieren von Wertpapieren, die mit den erworbenen Kreditforderungen unterlegt sind – den ABS-Anleihen.[60] Die in dem Portfolio zusammengefassten Einzelkredite werden somit zum handelbaren Kapitalmarktpapier, wobei jedoch nicht die Kreditforderungen als solche, sondern nur das durch sie unterlegte Wertpapier gehandelt wird.[61]

2.2.1.5 Die Verbriefung (Securitisation)

Die von den SPV ausgegebenen Wertpapiere stellen (nach deutschem Recht) Schuldverschreibungen i.S.d. §§ 793ff. BGB oder Schuldscheine i.S.d. § 371 BGB dar, wodurch der Käufer der ABS-Anleihe einen Anspruch gegen die Zweckgesellschaft auf Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich attraktiver Risikoprämien erhält. Die hohen Zinsen sind jedoch der Preis für das im Gegenzug übernommene Verlustbeteiligungsrisiko, was bedeutet, dass der Käufer der Anleihe bei Ausfall der Zahlungsströme aus den Vermögenswerten (den Kreditforderungen) geringere oder gar keine Verzinsung erhält oder gar einen Teil seines Rückzahlungsanspruches verliert.[62] Um dieses Risiko für den Investor zu minimieren und die ABS-Anleihe somit attraktiver zu gestalten, kamen verschiedene Sicherungstechniken (credit enhancements) zur Anwendung, durch die das Kreditrisiko mittels Derivaten, Kreditversicherungen oder Garantieerklärungen auf externe Sicherungsgeber wie Versicherungsgesellschaften, Anleiheversicherer (monoliner) oder Banken mit erstklassiger Bonität übertragen wurde.[63] Als bedeutendste Sicherungstechnik wird jedoch in der Regel eine Rangordnungs-Konstruktion (subordination) der emittierten Wertpapiere geschaffen.[64] Dies bedeutet, dass das zugrunde liegende Portfolio in verschiedene Tranchen eingeteilt wird, die in einer strengen Hierarchie zueinander stehen und sich nach dem ihnen zugrunde liegenden Verlustrisiko abgrenzen.[65] Zweck dieser Einteilung ist es, dass die niederen Tranchen eine Art Risikopuffer für die darüber liegenden bilden.[66] Erreicht wird dies, indem die Befriedigung der Gläubiger in einer festgelegten Rangfolge abläuft, was auch als Wasserfallprinzip bezeichnet wird und mit der Regelung nach § 10 ZVG vergleichbar ist.[67] Die oberste Tranche wird dabei als „ senior tranche “ bezeichnet. Sie stellt in der Regel auch den größten Teil des Emissionsvolumens – oftmals über 90% – dar.[68] Erst wenn die Gläubiger der Senior-Tranche aus dem Kapitalfluss der verbrieften Kreditforderungen befriedigt sind, werden die Gläubiger der nachrangigen, den sogenannten „ mezzanine “, „ subordinated “ oder „ junior “-Tranchen, befriedigt. Die unterste Tranche wird als „ equity tranche “ bzw. „ equity piece “ (Eigenkapitalposition) bezeichnet, da sie ähnlich dem Eigenkapital einer Unternehmung erst nach dem Fremdkapital zu bedienen ist.[69] Teilweise wird die durch die Equity Tranche dargestellte Erstverlustposition vom Originator selbst übernommen, sodass dieser alle entstehenden Verluste bis zur Höhe der einbehaltenen Tranche trägt.[70] Der Risikogehalt der unterschiedlichen Tranchen drückt sich zum einen durch deren unterschiedlich hohe Verzinsung aus. Während die Zinsen der „risikoarmen“ Senior-Tranche-Wertpapiere oftmals nur wenige Basispunkte über denen der „risikolosen“ Staatsanleihen gleicher Laufzeit lagen, wurden für die darunter liegenden Tranchen deutlich höhere Renditen in Aussicht gestellt.[71] Zum anderen drückt sich das jeweilige Risiko durch das Rating des Wertpapiers aus. Dies ist die Bewertung durch mindestens eine der drei weltweit operierenden, staatlich anerkannten Ratingagenturen Standard and Poor’s, Moody’s und Fitch.[72]

2.2.1.6 Die Risikobewertung der Anleihe (Rating)

Da es für den einzelnen Käufer der ABS-Anleihen nicht oder nur unter unzumutbarem Aufwand möglich wäre, das Ausfallrisiko der dem Wertpapier zugrunde liegenden Kreditforderungen, die Ausgestaltung der einzelnen Tranchen und das Zusammenspiel von Garantieerklärungen, Ausfallversicherungen, eingebundenen Derivaten sowie die Bonität der jeweiligen externen Sicherungsgeber zu bestimmen, sollte diese Aufgabe durch die Ratingagenturen übernommen werden. Nach einer Analyse des Finanzproduktes bekam dieses eine Bewertung, durch welche der Risikogehalt des Wertpapiers ausgedrückt werden sollte.[73] Die Bestnote „AAA“ wird für höchste Ausfallsicherheit vergeben und wurde somit oftmals der Senior-Tranche zuerkannt.[74]

Problematisch waren diese Ratings aus mehreren Gründen: Zunächst muss bedacht werden, dass die Ratingagenturen privatwirtschaftliche Unternehmen sind, welche keinerlei rechtliche Verantwortung für die Qualität ihrer Bewertungen übernehmen, sondern diese lediglich als „Meinungen“ (opinions) deklarieren.[75] Dennoch haben diese Meinungen Gesetzeskraft, da beispielsweise in den USA eine gesetzliche Verpflichtung für Pensionsfonds und ähnliche Einrichtungen besteht, ihr Vermögen nur in Wertpapieren mit AAA-Bewertung anzulegen.[76] Auch in Deutschland ist für Kreditinstitute und Finanzdienstleister ein externes Rating gem. §§ 52ff. Solvabilitätsverordnung vorgesehen. Die Banken, die sich und ihre Produkte von den Agenturen bewerten lassen, zahlen diesen äußerst hohe Honorare für deren Leistungen (issuer-pays model). Der dadurch hervorgerufene Interessenkonflikt sowie der Fakt, dass die Agenturen untereinander in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, hat in der überwiegenden Literatur und auch in der Rechtsprechung starke Zweifel an der Neutralität der Ratingagenturen aufkommen lassen.[77]

Neben diesem grundsätzlichen Problem war eine annähernd korrekte Bewertung der ABS-Anleihen auch deshalb kaum möglich, weil es aufgrund ihrer Neuartigkeit keine Erfahrungswerte hinsichtlich der Ausfallwahrscheinlichkeit gab. Deshalb bildeten stochastische Modellrechnungen[78] die Grundlage der angenommenen Rückzahlungswahrscheinlichkeit.[79] Diese Rechnungen bezogen sich jedoch auf die Zahlungen der einzelnen Kreditnehmer. Ein Umschwenken der Immobilienpreisentwicklung als solche wurde dagegen im Rahmen der Risikobewertung gar nicht bedacht.[80] Bezüglich der Qualität der den Wertpapieren zugrunde liegenden Kredite verließen sich die Ratingagenturen ohne weitere Prüfung auf die Angaben des Originators – die Bank, welche die Kredite auf den Markt bringen wollte und demnach an einem erstklassigen Rating interessiert war.[81] Hinzu kam, dass die Ratingagenturen oftmals auch schon bei der Entwicklung der später zu bewertenden Finanzprodukte mitgewirkt hatten und die Anleihen somit schon frühzeitig mit Blick auf ein späteres AAA-Rating strukturiert werden konnten.[82] Die späteren Entwicklungen zeigten, dass die Bewertungen der Ratingagenturen die tatsächlichen Konditionen von Finanzprodukten, Banken und Unternehmen nur unzureichend abbilden konnten. So bewertete beispielsweise Standard and Poor‘s die amerikanische Bank Lehmann Brothers bis zur letzten Woche vor ihrem Untergang noch mit einem A+, was die zweitbeste Note in der Bewertungsskala von S&P darstellt und für gute Qualität steht.[83] Auch andere Finanzdienstleister und -produkte mussten später in ihrer Bewertung gleich um mehrere Stufen herab korrigiert werden.[84]

2.2.1.7 Die Weiterverbriefung der ABS-Anleihen in CDOs

Im Hinblick auf den Wunsch der Banken nach möglichst vielen AAA-Papieren kam es zu einem weiteren Verfahren. Oftmals wurden mehrere MBS-Anleihen aus niedrigeren Mezzanine-Tranchen (BBB-Bewertung für mittlere Qualität) zu einem neuen Anleihenportfolio zusammengefasst. Einem solchen wurden zusätzliche Mezzanine-Tranchen anderer ABS-Bereiche (aus Kreditkartenforderungen, Autodarlehen o.ä.) beigemischt. Letztlich wurde das entstandene Portfolio wieder einer Rangordnung unterworfen und durch eine Ratingagentur bewertet. Hierbei entstanden innerhalb des neuen Portfolios erneut „hochwertige“ AAA-Senior-Tranchen.[85] Die so entstandenen Produkte bezeichnete man als CDOs der zweiten Generation bzw. CDO²-Papiere.[86] Dass zuvor risikoreiche Anleihen im Zuge einer erneuten Tranchen-Strukturierung plötzlich risikolose Anleihen hervorbrachten, ist weniger auf einen offenen Betrug zurückzuführen als vielmehr auf eine Ratingmethode, welche die Gesamtbetrachtung außer Acht lässt. Die Risikobewertungen der einzelnen CDO²-Papiere anhand der stochastischen Methoden waren in sich logisch und nachvollziehbar, jedoch waren sie empirisch falsch, da sie auf der optimistischen Annahme unabhängiger Risiken basierten und somit ein Gesamtversagen des Marktes (im Rahmen voneinander abhängiger Risiken) ausklammerten.[87]

[...]


[1] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 11.

[2] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 44.

[3] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 44f.

[4] Statistisches Bundesamt, Fachserie 18, Reihe 1.2, 3. Vierteljahr 2009.

[5] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 47.

[6] Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 3f.

[7] Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 4.

[8] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 47.

[9] Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 4.

[10] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 53ff.

[11] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 156.

[12] Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 4.

[13] Schünemann in Schünemann, Die sog. Finanzkrise, S. 75; Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 4f.

[14] De Larosière, Report, S. 7.

[15] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 139f.

[16] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1133.

[17] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 139f.

[18] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 150f; Whalen, The Subprime Crisis, S. 3.

[19] Vgl. Standard and Poor’s, S&P/Case-Shiller Home Price Indices.

[20] Hüther, Arbeitsweise der Bankenaufsicht, S. 27f; Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 6.

[21] Dodd/Mills, F&D 2008, S. 14f.

[22] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 144f.

[23] Dodd/Mills, F&D 2008, S. 14.

[24] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 155.

[25] Hüther, Arbeitsweise der Bankenaufsicht, S. 27.

[26] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 156.

[27] Dodd/Mills, F&D 2008, S. 14.

[28] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 155f.

[29] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1131; Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 156f.

[30] Schünemann in Schünemann, Die sog. Finanzkrise, S. 75.

[31] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 156.

[32] Standard and Poor’s, S&P/Case-Shiller Home Price Indices.

[33] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 157f.

[34] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1082.

[35] Schröder in Bannenberg, Wirtschaftskriminalität, S. 243.

[36] De Larosière, Report, S. 7; Hüther, Arbeitsweise der Bankenaufsicht, S. 26.

[37] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 21; Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Vor §§22a-22o, Rn 4.

[38] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 26f; Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Vor §§22a-22o, Rn 4.

[39] Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Vor §§22a-22o, Rn 2.

[40] Schröder, NJW 2010, S. 1169.

[41] Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Vor §§22a-22o, Rn 2, Fn 5; Zeising, BKR 2007, S. 311; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1086.

[42] BAKred, Rundschreiben 4/1997.

[43] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1085.

[44] Geiger in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 18 Rn 7; Zeising, BKR 2007, S. 312.

[45] Zeising, BKR 2007, S. 312; Schröder in Bannenberg, Wirtschaftskriminalität, S. 243.

[46] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 38f; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1089.

[47] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 21; Geiger in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 18 Rn 2.

[48] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1091; Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 21.

[49] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1091.

[50] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1093; Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 21.

[51] Zeising, BKR 2007, S. 312.

[52] Ebenda.

[53] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 22.

[54] Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Vor §§22a-22o, Rn 8.

[55] Ebenda.

[56] Zeising, BKR 2007, S. 312.

[57] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1090ff; Hüther, Arbeitsweise der Bankenaufsicht, S. 26; Zeising, BKR 2007, S. 312; Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Vor §§22a-22o, Rn 8.

[58] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 23f.

[59] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 24.

[60] Geiger in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 18 Rn 3.

[61] Rousseau, Regulating Credit Rating Agencies after the Financial Crisis, S. 6; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1099.

[62] Zeising, BKR 2007, S. 314; Rousseau, Regulating Credit Rating Agencies after the Financial Crisis, S. 6.

[63] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 34; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1102.

[64] Kumpan, Journal of Corporate Law Studies 2009, S. 264.

[65] Rousseau, Regulating Credit Rating Agencies after the Financial Crisis, S. 6.

[66] Schröder in Bannenberg, Wirtschaftskriminalität, S. 244.

[67] Zeising, BKR 2007, S. 314; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1103.

[68] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 32.

[69] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 169.

[70] Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 33.

[71] Kumpan, Journal of Corporate Law Studies 2009, S. 264f; Heidorn/König, Investitionen in CDOs, S. 6; Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 32f.

[72] Möllers, JZ 2009, S. 861.

[73] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1104; Rousseau, Regulating Credit Rating Agencies after the Financial Crisis, S. 7.

[74] Möllers, JZ 2009, S. 867; Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, S. 32.

[75] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 178.

[76] Ebenda.

[77] OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28 (32); Möllers, JZ 2009, S. 863; Kasiske in Schünemann, Die sogenannte Finanzkrise, S. 26; Kumpan, Journal of Corporate Law Studies 2009, S. 273; Rousseau, Regulating Credit Rating Agencies after the Financial Crisis, S. 25; De Larosière, Report, S. 9; Singer, ZfgK 2008, S.8; Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 178ff; Mock/Kappius, Verlauf der Finanzkrise, S. 8.

[78] Ausführliche Darstellung der von Moody’s verwendeten Berechnungsmodelle bei Heidorn/König, Investitionen in CDOs, S. 15ff.

[79] Kasiske in Schünemann, Die sogenannte Finanzkrise, S. 25f.

[80] De Larosière, Report, S. 9; Singer, ZfgK 2008, S. 8; Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 171.

[81] Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn 1105.

[82] Möllers, JZ 2009, S. 862.

[83] Sinn, Kasino Kapitalismus, 180f.

[84] Möllers, JZ 2009, S. 862; Schröder in Bannenberg, Wirtschaftskriminalität, S. 246.

[85] Möllers, JZ 2009, S. 867.

[86] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 171.

[87] Sinn, Kasino Kapitalismus, S. 186, Anmerkung 9.

Details

Seiten
74
Jahr
2012
ISBN (eBook)
9783668179684
ISBN (Buch)
9783668179691
Dateigröße
691 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v318873
Institution / Hochschule
Universität Leipzig – Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht
Note
16 Punkte
Schlagworte
Finanzmarktkrise Finanzkrise Subprime-Krise Immobilienblase Untreue Strafrecht Wirtschaftsstrafrecht Finanzmarkt ABS CDO ABCP

Autor

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Titel: Facetten des Wirtschaftsstrafrechts. Die Finanzmarktkrise und das Strafrecht